UM VETERANO NA FDL

APONTAMENTOS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO . B

2011-11-21T02:38:00.000Z

INTRODUÇÃO

1. Limites à eficácia da lei no espaço
2.
As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o sem âmbito de eficácia limitado pelos factores tempo e espaço: elas não podem ter a pretensão de regular factos que se passaram antes da sua entrada em vigor nem os factos que se passaram ou passam sem qualquer “contacto” com o Estado que as edita; elas não podem, por outras palavras, chamar a si a orientação daquelas condutas dos indivíduos que se passaram para além da sua possível esfera de influência.
A base do direito intemporal, constrói-se, por um lado, sobre o princípio da não retroactividade das leis, e por outro lado, sobre o respeito das situações jurídicas preexistentes criadas sob o império da lei antiga, assim o ponto de partida radical do Direito Internacional Privado assenta, por um lado, sobre a regra da não transactividade das leis e, por outro lado, sobre o princípio do reconhecimento das situações jurídicas constituídas no âmbito de eficácia de uma lei estrangeira.
O direito de conflitos de leis assume como critério básico o da “localização” dos factos: a “localização” no tempo para o direito intemporal e a “localização” no espaço para o Direito Internacional Privado. Essa a razão por que se afirma que estes dois critério são direitos “de conexão”: a conexão dos factos com os sistemas jurídicos é que constitui o dado determinante básico da aplicabilidade dos mesmos sistemas jurídicos. Por isso, pode-se enunciar como regra básica de todo o direito de conflitos [1] a seguinte: a quaisquer actos aplicam-se as leis – e só se aplicam as leis – que com eles se achem, em contacto.
No Direito Internacional Privado nem sequer basta o recurso a um princípio paralelo ao da teoria do facto passado e o recurso ao princípio do reconhecimento dos direitos adquiridos. Pelo que respeita às situações absolutamente internacionais, importa ainda, num segundo momento fazer intervir uma regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis em contacto com os factos.

2. Noção de Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado tem por objecto as situações da vida privada internacional, isto é, os factos susceptíveis de relevância jurídico-privada que têm contacto com mais de um sistema jurídico ou que se processam adentro do âmbito de eficácia de uma lei estrangeira.
Direito Internacional Privado: internacional, porque é um direito que regula questões internacionais; privado, porque estas questões são relações entre particulares.
O Direito Internacional Privado tem como objecto as relações jurídico-privadas internacionais, os factos susceptíveis de relevância jurídico-privada. A Prof. Magalhães Collaço diz que o Direito Internacional Privado “é o direito que regula as relações jurídico-privadas atravessadas por fronteiras”.
Para se estar perante um caso de Direito Internacional Privado é necessário que haja:
• Uma pluralidade de ordenamentos;
• Uma diversidade de relações vitais que derivem das diferentes ordens públicas.
No Direito Internacional Privado tem-se normas formais, não dão a solução; são normas de remissão para outros ordenamentos, ou para o português, só indicam o ordenamento jurídico em referência que irá ser chamado para resolver a questão.
O Direito Internacional Privado tem uma justiça formal, porque de acordo ou em resultado das respectivas normas de conflito, não nos dá soluções, aponta meramente os ordenamentos jurídicos que são chamados a resolver a questão.

3. Modos possíveis de regular as relações do comércio privado internacional

O processo mais geral de solução dos problemas de Direito Internacional Privado é o processo próprio do Direito de Conflitos: em vez de resolver directamente tais problemas mediante disposições legislativas próprias (de carácter material), trata-se de designar a lei interna por aplicação da qual eles hão-de ser resolvidos. As disposições de Direito de Conflitos são, pois, constituídas por regras de carácter formal, regras de “remissão” ou “de reconhecimento”, e não por regras de regulamentação material.
O Direito Internacional Privado representa afinal uma disciplina jurídica especial dos factos e relações que o legislador entende serem estranhos ao seu ordenamento: as normas materiais estrangeiras chamadas através das regras de conflito seriam recebidas na ordem jurídica do Estado do foro, ficando a constituir aí, ao lado das normas materiais deste Estado, o direito especial das relações jurídico-privadas externas. O legislador, em vez de criar directamente todo um sistema particular de direito material, recorre a normas indirectas para chegar à mesma solução.

4. Como Solucionar casos de Direito Internacional Privado

Com direito interno material comum: o facto de solucionar problemas de Direito Internacional Privado recorrendo às normas materiais não é uma solução viável por levar a soluções antagónicas e criar incerteza jurídica. Há quem entenda que levaria a um “fórum shopping”. A aplicabilidade do direito português material interno poderia conduzir a soluções desvantajosas ou injustas embora fossem escolhidas pelas partes [2]; por essas razões não foi esta a solução escolhida pelo legislador.
Com direito uniforme adoptado por convenções internacionais: em determinadas matérias e por via da consagração de convenções internacionais alguns ordenamentos jurídicos encontram uma solução uniforme. No entanto nem todos os Estados aderem a convenções e existem algumas lacunas, além de certas matérias estarem desactualizadas.
O legislador português entendeu que a melhor maneira de solucionar casos de Direito Internacional Privado seria o método de regulamentação material através do qual procura-se encontrar a regulamentação para a questão privada internacional, ou seja, saber qual o ordenamento jurídico material com a qual ou quais esta mesma questão é conexa para dela se extraírem as normas aplicáveis ao caso concreto – normas de conflito.

5. Primeira noção de regras de conflitos

O processo normalmente adoptado pelo Direito Internacional Privado para regular as relações de comércio privado internacional é o processo próprio do direito de conflitos: em vez de regular directa ou materialmente a relação, adopta o processo indirecto consistente em determinar a lei ou leis que a hão-de reger. A determinação desta lei, decorre por vezes logo directa e indirectamente daquela regra ou princípio básico do direito de conflitos segundo o qual a quaisquer factos só deve aplicar-se uma lei que com eles esteja em contacto.

6. A “lex fori” como lei do processo

O processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. Vale dizer que as leis relativas ao formalismo ou rito processual não levantam um problema de conflitos de leis, visto não afectarem os direitos substanciais das partes. São, pois, de aplicação imediata e de aplicação territorial.
Há, que distinguir duas espécies de leis relativas às provas: as leis de direito probatório formal, que se referem propriamente à actividade do juiz, dos peritos ou das partes no decurso do processo, e as leis de direito probatório material, a esta segunda categoria pertencem as leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o ónus da prova e sobre as presunções legais. Aos pontos ou questões do direito regulados por estes tipos de normas já não se aplica a lex fori enquanto lex fori, mas a lei ou leis competentes para regular o fundo da causa: a lei reguladora da forma dos actos, a lei reguladora da relação jurídica em litígio ou a lei que regula os actos ou factos aos quais vai ligada a presunção legal.

7. O Direito Internacional Privado e o “direito dos estrangeiros”

Entende-se por “direitos dos estrangeiros” o conjunto de regras materiais que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente daquele que o direito local confere aos nacionais. De resto, como regra, os estrangeiros são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados (art. 14º/1 CC). Só assim não será quando exista disposição em contrário, ou quando se verifique o pressuposto a que se refere o art. 14º/2 CC.
São portanto, dois os princípios que regem a matéria de capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros em Portugal, no domínio do direito privado: o princípio da equiparação e o princípio da reciprocidade. Por força do primeiro princípio, os estrangeiros, pelo facto de o serem, não vêem a sua capacidade de gozo de direitos restringida em Portugal. Diz o art. 14º/1 CC que eles são equiparados aos nacionais.
O princípio da reciprocidade, por seu turno, só funciona quando o estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado nacional reconhece aos seus súbitos, ou a estes e aos súbitos de outros Estados com os quais mantenha relações particulares, mas recusa aos portugueses em igualdade de circunstâncias, só porque estes são estrangeiros ou porque são portugueses. Tem que haver, pois, um tratamento discriminatório dos português fundado na simples circunstância de estes serem portugueses ou serem estrangeiros.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

8. Origem do Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado é as relações jurídicas privadas atravessadas por fronteiras.
As suas origens encontram-se no séc. III, com as glosas baseadas na pura lógica do raciocínio e no método de discussão. No entanto sofriam influências do Direito Internacional Privado romano e do universalismo cristão.
No Império Romano o Direito Internacional Privado tinha um papel secundário, após a queda do Império (séc. V), começa a ter mais relevância porque surgem inúmeros povos com a soberania própria, logo cada um tinha e gozava de leis próprias.
Cada região tribal tentava impor as suas leis, do séc. V ao séc. X vingou cada autoridade territorial gozava de leis próprias.
A partir Direito Penal séc. IX, embora existisse a monarquia, eram os senhores feudais que administravam o seu território.
Devido à diversidade de feudos, voltou-se a por a concepção do Direito Romano e do universalismo cristão, mas em determinadas matérias eram os senhores feudais que ditavam as leis sofrendo a influência dos direitos germânico e romano.
A partir do séc. XII as cidades italianas começaram a libertar-se do feudalismo, o primeiro tratado de Constança (1183), entre o Imperador Frederico e as cidades de Lombardia, este tratado é um conjunto de princípios jurídicos que visava estabelecer toda a regulamentação jurídica entre o território Italiano e a leis próprias das cidades.
A fonte primordial continuava a ser a do direito romano, mas começavam-se a esboçar e a aceitar costumes locais que iam buscar a sua origem ao Direito Romano e Germânico, daí que, chegado aos finais do séc. XII, princípios do séc. XIII, tem-se cada vez mais uma aceitação por parte dos juízes em aplicar a lei que achassem mais adequada.
No séc. XIII aparece a Glosa de Acúrcio, nos termos da qual o juiz podia aplicar qualquer tipo de lei. Abandonou-se a ideia de lex fori no tocante especialmente À matéria dos contratos e preconizou-se em relação a esta questão que se aplicaria a lei do lugar da sua conclusão, introduzindo-se assim a “lex contratus”.

9. Século XVI

O francês Charles Demulin provoca uma grande alteração no Direito Internacional Privado, constrói uma teoria sobre a escolha da lei aplicável – Teoria da vontade no âmbito do direito contratual: o juiz escolhia a lei que melhor se aplicaria ao caso, fugindo assim à doutrina dominante da lei do lugar onde se encontra a coisa. Mas no que toca a imóveis estabeleceu-se o estatuto real [3].
Bertrand d’Argenté vem contrariar esta tese e defende que a matéria do estatuto real deveria ser extensível aos bens móveis, implicando desta forma a sua aplicação a todas as relações jurídicas quer obrigacionais quer sucessórias. No entanto, em caso de conflito, aplicar-se-ia a lei onde as coisas estivessem situadas, isto é, a “lex rei sitae”, ou seja, em caso de conflito aplicar-se-ia a lei soberana do Estado.

10. Século XVIII

É criado o Código Napoleónico, criando-se em toda a Europa o movimento da codificação e no âmbito do Direito Internacional Privado defende-se a ideia de que cada ordem jurídica tinha regras próprias as quais aplicar-se-iam a cada caso.
Nos finais do séc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovação: vai defender uma teoria no âmbito de Direito Internacional Privado que se vão cingir aos princípios fundamentais: vai partir da própria relação jurídica, deveria recorrer-se à lei mais adequada e na sua falta aos princípios gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento jurídico em questão. Levanta uma questão nunca antes preconizada, porque sendo aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento jurídico, criticava-se o princípio da territorialidade. Outra consequência do pensamento de Savigny era equiparar os estrangeiros aos nacionais, as questões deveriam ser analisadas em razão à sua sede e natureza para se determinar o elemento de conexão. Para Savigny a sede é o elemento determinante de cada relação jurídica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos:
a) Para o estabelecimento da capacidade do sujeito é a lei do domicílio – lex domicilii;
b) Para os direitos reais, o lugar da situação da coisa – lex loci – lugar da coisa – ou lex rei sitae;
c) Para as relações obrigacionais (constituição e execução) é o lugar do respectivo cumprimento da obrigação;
d) Para as relações familiares:
i) Casamento: lei do domicílio do marido;
ii) Poder paternal: domicílio do pai;
iii) Tutela: domicílio do pupilo.
e) Para as relações sucessórias: lei do domicílio do autor da sucessão [4].
Savigny defende a submissão das relações jurídicas à ideia de sede, o ponto de partida é sempre a ideia de sede. Diz ainda que tem que se distinguir as normas de direito privado de direito público.
Dentro do direito privado, tem-se as normas necessárias e voluntárias; dentro das necessárias, estas não podem ser alteradas pela vontade das partes e dentro destas, tem-se as de família e de estatuto pessoal; nas normas voluntárias, encontra-se os negócios obrigacionais no que toca à formação do contrato.
Dentro das normas de direito público, estas têm que se reger pelo princípio da territorialidade.

11. Mancini

Contemporâneo de Savigny vem contestar a sua teoria, indo no sentido oposto deste: a aplicação da lei estrangeira as relações jurídicas plurilocalizadas apresenta o cumprimento de um dever de Estado, abandonar assim em parte o princípio da territorialidade.
As relações jurídicas deveriam ser reguladas pela lei nacional que os sujeitos tiverem escolhido, ou pela lei nacional, com um único limite à lei estrangeira que é um limite legislativo – princípio da ordem pública.
Elemento fundamental do estabelecimento das relações pessoais do sujeito é a lei da nacionalidade, porque “nós somos fruto do sítio onde nascemos”. Mancini vem preconizar o princípio da nacionalidade estrangeira.

NATUREZA DAS NORMAS DE CONFLITO

12. Desenho geral da regra de conflito

O Direito Internacional Privado enquanto direito de conflitos, não pretende regular directamente as relações privadas internacionais: limita-se a indicar as ordens jurídicas estaduais que hão-de reger essas relações. É principalmente através da regra de conflitos que ele se desempenha dessa tarefa.
As normas de conflitos têm uma estrutura baseada na previsão [5] e na estatuição [6], não existindo sanção.
A regra de conflitos destaca um elemento da situação de facto susceptível de apontar para uma, e apenas uma, das leis em concurso [7]. Este é o elemento de conexão. Mas importa notar três coisas:
1) Que a mesma situação de facto pode suscitar diferentes questões jurídicas;
2) Que um concurso ou conflito de leis ou de normas só se verifica quando pretendam aplicar-se à mesma questão de direito normas de conteúdo diferente;
3) Que a conexão mais apropriada para determinar a lei aplicável a um certo tipo de questão ou matéria jurídica pode não ser a melhor para determinar a lei competente para reger outra matéria ou questão jurídica.
Os preceitos estatuídos no Código Civil na parte reservada aos estrangeiros são normas de conflito que visam dirimir conflitos de leis. As normas de conflito do Código Civil não apresentam qualquer tipo de solução para a resolução do caso mas indicam qual o ordenamento jurídico que irá regular o caso.
As normas de conflito são normas que regulam as relações inter-individuais atravessadas por fronteiras.
O que caracteriza as normas de conflito é o facto de ser uma norma de regulamentação indirecta, isto é, uma norma que regula relações inter-individuais por designação de uma ou várias ordens jurídicas para nessa ordem jurídica encontrar a regulamentação da situação privada internacional. As normas de conflito são normas de remissão.
Quanto à natureza das normas de conflito, tem-se dois tipos consoante a sua fonte: ou provêm do direito internacional, se são formuladas por órgãos internacionais; ou provêm de normas de direito interno formuladas pelos próprios Estados com vista a regular interesses dos particulares.

13. Conceito quadro

Este conceito circunscreve a questão ou matéria jurídica específica para a qual a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante esta, a lei competente; tal conceito aparece expresso, em regra, pela fórmula designativa de um dos grandes capítulos ou institutos do sistema do direito privado e, por isso, recebe também o nome de “conceito sistemático”.
Há várias concepções acerca do conteúdo da categoria de conexão, ou seja, sobre o objecto imediato da sua referência.
Segundo uma delas, o conceito quadro designaria a relação jurídica.

Uma segunda concepção considera que o conceito quadro se refere directamente a uma relação ou situação da vida, isto é, a puros factos ainda não juridicamente qualificados.
Segundo uma outra concepção, a norma de conflitos referia no seu conceito quadro uma questão jurídico-privada.
Uma última teoria entende que o conceito quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais. Suposta uma situação da vida coligada a determinado ordenamento através de certo elemento de conexão, a aplicabilidade das normas que nesse ordenamento regulam tal situação depende de elas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria – a categoria que corresponde a tal conexão ou título de chamamento.
Para nós, o conceito quadro da regra de conflitos não circunscreve pressupostos de facto, não recorta elementos ou dados de facto juridicamente relevantes; mas que é, antes; à norma aplicável, e só a ela, que compete dizer quais são os factos juridicamente relevantes. Tanto mais que a definição dos elementos de facto jurídico-materialmente relevantes depende de um juízo de valor jurídico-material que só a lei material competente cabe proferir.
O conceito quadro duma regra de conflito, serve para designar ou circunscrever o tipo de matérias ou de questões jurídicas dentro do qual é relevante ou decisivo para a fixação da lei competente, o elemento de conexão a que a mesma regra de conflitos se refere.

14. Elementos de conexão

a) Estrutura das normas de conflito

Previsão: o próprio objecto das normas de conflito. Colocação de um problema, porque para se proceder a uma aplicação rigorosa da ordem jurídica competente, é necessário proceder à “depecage” ou desmembramento da situação jurídica em causa.
A estatuição: dá-se por via do elemento de conexão, o qual pode revestir várias modalidades.

b) Modalidades de conexão

1) Conexão simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta para uma única ordem jurídica por via de um só elemento (ex.: arts. 30º; 33º/1; 46º/1 CC);
2) Elementos de conexão múltipla: quando as normas de conflito apresentam vários elementos de conexão:
i) Conexões sucessivas ou subsidiárias: está-se perante duas ou mais elementos da conexão os quais só se irão aplicar caso falhe os anteriores (ex.: art. 52º/1 e 2 CC);
ii) Conexão alternativa: prevê várias conexões como possíveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista à obtenção do resultado (ex.: art. 65º/1 CC);
iii) Conexão cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33º/3 e 4 CC);
iv) Conexão condicional: quando o segundo elemento de conexão chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55º/2 CC).

15. Classificações possíveis dos elementos de conexão

1º) Classificação:
a) Elementos pessoais:
• Nacionalidade;
• Outros elementos pessoais: residência habitual ou domiciliária, paradeiro, etc.
c) Elementos de conexão do objecto de interesse ou elementos de conexão reais: lugar da situação da coisa (ex.: art. 46º/1 CC), lugar da prática do facto (art. 45º/1 CC).

2º) Classificação

a) Conexão móvel ou variável: aqueles elementos de conexão que poderão sofrer alterações (ex.: nacionalidade, residência habitual);
b) Conexão de coisas imóveis ou invariáveis: fixam um momento em concreto e de nenhum modo se pode alterar (ex.: lugar da celebração do acto).
Há casos em que se pode imobilizar um elemento de conexão móvel, art. 53º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional dos nubentes e este elemento é imobilizado “ao tempo da celebração do casamento”.
Há casos em que, se consegue fixar o momento da determinação de um elemento de conexão móvel, art. 55º/1 e 52º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de não se saber quando é que se irá determinar a lei nacional dos cônjuges.
3º) Classificação
Estatuto suspenso: o elemento de conexão é fixo ou imóvel, mas em termos tais que o seu conteúdo apresenta-se temporariamente indeterminado (ex.: art. 62º CC).
Sucessão de estatuto: quando se verifica a existência de sucessões de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do elemento de conexão utilizado quando existe duas sucessões que sucedem no tempo [8].
O problema da sucessão de estatutos verifica-se pela existência de sucessão de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado pela norma de conflito.

NACIONALIDADE

16. Breve apresentação histórica da nacionalidade

A primeira referência histórica à nacionalidade, parece nas Ordenações Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham nacionalidade portuguesa e filhos de pai português. Dois critérios de atribuição da nacionalidade: ius sanguini – direito do sangue – e ius soli – direito do solo – são havidos como naturais do reino todos os aí nascidos.
Na Constituição de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisição da nacionalidade:
• Aquisição originária: ius soli, ius sanguini;
• Aquisição derivada: crianças abandonadas, critério ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas só após registo de libertação.
No critério ius sanguini só relevava a figura do pai, de maneira que só o filho de pai português é que adquirira nacionalidade portuguesa.
Na Carta Constitucional de 1826 veio acentuar o critério do ius soli; o critério do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em segundo plano, pois em caso de dúvidas aplicava-se ou ius soli.
A Constituição de 1838 adoptou o critério do ius soli e do ius sanguini dando relevo à nacionalidade do pai como à nacionalidade da mãe.
A forma de aquisição da nacionalidade por naturalização, já existia desde a Constituição de 1822, podiam-se naturalizar português os cidadãos que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domicílio em Portugal ou por casamento.
Nestes três diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:
• Naturalização em país estrangeiro;
• Aceitação, sem licença do Governo, de emprego, pensão ou condecoração de qualquer Governo estrangeiro;
• Condenação judicial, actualmente não é causa de perda da nacionalidade no nosso país, mas em França e nos países anglo-saxónicos existem situações de condenação jurídicas que levam à perda da nacionalidade.
O Código Civil de 1867, vem receber influência do Código Civil francês no qual há uma predominância do critério do ius soli, sendo como formas de aquisição derivada (requisitos cumulativos):
• Maioridade (25 anos);
• Capacidade de meios;
• Residência em Portugal há mais de 25 anos.
O Código de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critérios de aquisição derivada da nacionalidade:
• Por via da naturalização, exigia-se o cumprimento do serviço militar;
• Por via de residência, alterou-se para três anos o tempo necessário para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princípio da efectividade, isto é, aplica-se a lei do sítio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Código de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exercício dos direitos políticos relacionados com órgãos de soberania. Além disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa fé.
A Constituição de 1911 começa a esboçar o processo de aquisição de nacionalidade por causa da naturalização, o Governo português podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalização a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos à República Portuguesa.
Durante o período de vigência do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o território português, mas havia tribos a quem não lhe era concebido o direito da nacionalidade.
Em 1981 dá-se uma grande alteração legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de Agosto.

17. Nacionalidade

A doutrina tem sido unânime em considerar o conceito de nacionalidade como o vínculo que liga o cidadão ao Estado.
A cidadania é um feixe de direitos e deveres que determinado cidadão goza num território geograficamente determinado.
Pode-se adquirir a nacionalidade portuguesa por duas formas:
1) Via originária: arts. 1º e 5º da lei da nacionalidade;
2) Via derivada: arts. 2º, 3º, 4º e 6º lei da nacionalidade.
Derivam daqui duas consequências:
- Para efeitos militares, os cidadãos que adquirem a nacionalidade por via derivada, não podem ascender ao topo da carreira;
- A Constituição no que toca à eleição a Presidente da República só se podem candidatar a tal, cidadãos portugueses com nacionalidade por via originária (art. 122º CRP).
Por naturalização entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidadão estrangeiro a seu pedido a qualidade de ser nacional.

PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

18. Princípio da harmonia jurídica internacional

Através da aplicação deste princípio pretende-se que o sistema jurídico aplicável ao “caso”seja o mesmo para todos os Estados conexionados com a situação da vida a regular [9].
O pilar fundamental deste princípio é a necessidade de uniformizar, por via da valoração o direito em referência.
Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impõe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o mesmo aspecto ou efeito da relação jurídica em causa venha a ser apreciados segundo a óptica de legislações diferentes.

19. Princípio da harmonia jurídica interna

Por via deste princípio pretende-se evitar as contradições normativas, isto é, pretende-se adoptar uma única lei para regular os vários aspectos da situação da vida ou situações de facto [10], exs.: arts. 41º, 56, 57º CC.
Este princípio cria uma situação de confiança entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar contradições normativas.

20. Direito Internacional Privado e jurisprudência de interesses

Dentro deste princípio é necessário fazer uma divisão:
a) Interesses individuais: os sujeitos têm interesse em que lhes sejam aplicados os preceitos da ordem jurídica que possam considerar como sua (art. 41º/1 CC);
b) Interesses gerais do tráfego jurídico: traduz a necessidade de tutela e da segurança das relações jurídicas, há por aplicação deste princípio a tendência para escolha de factores de conexão permanentes [11].

21. Princípio da efectividade ou da maior produtividade

Princípio pelo qual aplica-se a lei como melhor competência ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela lei que se ache mais próximo da questão (ex.: arts. 45º, 46º/1 CC).

22. Princípio da boa administração da justiça

Por via deste princípio leva-se à maximização da aplicação da lei material do foro (ex. art. 22º CC).
Haverá boa administração da justiça pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o juiz terá de criar uma uniformização. Elas são bilaterais, os elementos de conexão remetem, quer para o ordenamento jurídico estrangeiro quer para a lei interna e são normas bivalentes porque tentam abranger todos os ordenamentos jurídicos.
23. Princípio da ordem pública internacional
Diz que da aplicação do ordenamento jurídico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princípios fundamentais do Estado português aplicar-se-á, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em último caso o direito material interno português.
A ordem pública internacional do Estado português não afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando competente, mas somente o que é ofensivo dessa ordem pública (art. 2º/2 CC).
O que interessa, para saber se houve ou não violação da ordem pública internacional, não são os princípios consagrados na lei estrangeira que servem de base à decisão, mas o resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto.
Os princípios fundamentais da ordem pública interna do Estado português são os princípios imperativos que formulam o quadro jurídico, que são os princípios constitucionais e os princípios fundamentais.

24. Princípio dos direitos adquiridos

Uma vez adquirido (o direito), adquirido está, este princípio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.: arts. 29º e 63º CC), uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situações por segurança jurídica e estabilidade.
25. Princípio da autonomia da vontade
Aquele que faculta às partes a escolha da lei aplicável, só é possível nos negócios obrigacionais (ex. art. 41º e 19º/2 CC).
Só se aceita o princípio da autonomia da vontade nos negócios obrigacionais, mas mesmo nestes, há restrições.
Não temos uma expressão normativa tão ampla que abrange todas as situações, por isso, quando não existe solução vai-se aos princípio do Direito Internacional Privado, que são princípio formais porque vão ajudar a solucionar essas questões.

26. Princípio do “favor negotti” ou princípio da justiça material

Quando determinado negócio jurídico resulte por aplicação da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em conta o princípio do “favor negotti” há que lhe atribuir a respectiva validade porque há que tentar salvar o negócio [12] ex. art. 19º CC.
Implica que o juiz nacional tenderá a salvar o negócio para que não sejam frustradas as expectativas das partes.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DE CONFLITOS

27. Interpretação

As normas são interpretadas com as regras próprias de interpretação do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretação de tratados internacionais é o princípio geral da regra da boa fé (como primeira norma). Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos tratados.
As normas de conflito interno são aquelas que se encontram sistematizadas no Código Civil, as regras gerais obedecem às regras do art. 9º CC.
1) Normas de conflito de fonte internacional
É aceite pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado terá que atender à letra da lei.
Dois princípios essenciais nesta interpretação dos tratados internacionais:
a) Princípio da boa fé;
b) Princípio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos tratados: âmbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teológico ou finalístico.
2) Normas de conflito de fonte interna
Nesta matéria da interpretação das normas de conflito o legislador tenderá a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9º CC.
No entanto não se pode esquecer que o Direito Internacional Privado é um direito especial relativamente ao direito privado comum, por isso, não se pode ignorar esta especialidade na sua interpretação, assim, como não se pode ignorar o facto de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurídicos.

28. Interpretação de lacunas

O sistema de normas de conflitos português é de um sistema extremamente organizado, o que não impede, no entanto, que hajam lacunas em matéria de Direito Internacional Privado.
Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando relativamente a uma questão privada internacional, que não se encontre uma norma de conflito que determine qual a regulamentação própria dessa questão. Há que distinguir a lacuna do caso omisso.
A lacuna: existe quando o legislador não regulou uma questão porque não a previne, mas se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da ordem jurídica.
Caso omisso: é o caso posto à margem do direito que o legislador não regulou porque entendeu que deveria ser excluída da tutela da ordem jurídica.
No direito português, o art. 10º CC diz que uma das saídas para integrar uma lacuna é a analogia ou ainda a interpretação extensiva.
Será admissível em Direito Internacional Privado a integração de lacunas?
A doutrina é unânime na admissibilidade da integração de lacunas no Direito Internacional Privado.
No entanto o Prof. Baptista machado entende que a integração de lacunas é o processo normal de funcionamento da norma de conflitos, mas verificada a analogia entre um instituto estrangeiro e outro da lex fori; então aquele instituto estrangeiro caberá no conceito quadro da lei do foro.
A Prof. Magalhães Collaço aceita esta ideia e refere em especial o art. 10º/3 CC: terá que se atender sempre ao espírito do sistema português porque conduz à necessidade de descobrir os princípios gerais de Direito Internacional Privado e a partir daí, encontram-se as soluções que permitam integrar as lacunas das normas de conflito. Quando houver uma lacuna, o juiz tenderá a criar uma norma de conflito tendo em conta os princípios gerais do Direito Internacional Privado.
Em conclusão: no que toca ao sistema de interpretação e integração de lacunas, a doutrina entende que o Direito Internacional Privado restringe-se às normas de interpretação que o intérprete português tem: art. 9º, 10º e 11º CC.

29. Aplicação no tempo

Quanto ao início e termo das normas de conflito a unanimidade da doutrina entende aplicar o sistema integrado no art. 12º e 13º CC como princípios gerais. A vacatio legis aplicar-se-á para as normas de conflito [13].
Relativamente à aplicação sucessiva de leis no tempo, quando possa existir uma sucessão de normas materiais aplicáveis em virtude de uma alteração, pode-se ter:
a) Sucessão das normas materiais da ordem jurídica competente;
b) O problema complica-se quando existe uma sucessão no tempo de ordens jurídicas aplicáveis em consequência de uma alteração no conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado na norma de conflitos do foro.
A doutrina clássica preconiza a aplicação imediata e total da norma de conflitos. A Prof. Magalhães Collaço entende que o ordenamento jurídico do foro, como o responsável pela situação deve competir-lhe a resolução da questão pelo que por via da aplicabilidade do art. 3º/3 CC, terá que se remeter para aplicação do art. 2º/1, 1ª parte CC, assim como do art. 13º CC.
30. Aplicação das leis no espaço
As normas de conflito têm uma vocação universal, que é a sua total ambivalência. Aplicar-se-ão a todos os ordenamentos jurídicos independentemente de saber se no foro há alguma conexão ou limitação.
A tese clássica afirmava que as normas de conflito tinham vocação universalista e neste sentido o legislador das normas de conflito substituía-se ao legislador internacional.
A tese dos direitos adquiridos as normas de conflito goza do carácter da territorialidade com vocação universal.
Exemplo:
A e B, italianos casaram em Nova Iorque onde viveram, tendo A, mudado a sua residência para Lisboa e aqui resolve intentar uma acção de anulação do casamento (questão de capacidade).
A lei italiana considera este casamento inválido e a lei americana valida este mesmo casamento. Várias soluções são possíveis:
Segundo a tese clássica, aplica-se a norma de conflito portuguesa. O art. 49º CC remete para a lei pessoal dos nubentes que é a lei italiana (lei da nacionalidade, art. 31º/1 CC), a qual considera o casamento como inválido.
Segundo a tese dos direitos, não se pode aplicar o art. 49º CC porque não existia à data do casamento qualquer conexão com a nossa ordem jurídica.
A Prof. Magalhães Collaço vem dizer que o Direito Internacional Privado não pode deixar de formular critérios gerais para questões mesmo que estas se tenham constituído no estrangeiro sem contracto com a norma de conflito, logo a via resolutiva para esta questão teria de ser apontada pela norma de conflito potencialmente aplicável.
Para esta questão a norma potencialmente aplicável é o art. 49º CC, logo o ordenamento jurídico competente para regular a validade deste casamento é o ordenamento italiano.
É entendimento unânime da doutrina que é impossível a autolimitação das normas de conflito, mas não impede que não aceitando esta autolimitação se crie uma solução “ad hoc” para entender às situações constituídas no estrangeiro ao abrigo de uma norma estrangeira sendo esta diferente da lei do foro. Exemplos: arts. 31º/2, 47º, 28º/3 CC.
Conclusão: não se preconiza nem a tese clássica nem a tese dos direitos adquiridos, tem-se um carácter territorial com vocação universalista, a qual pode sofrer as limitações já referidas.
[13] No que toca ao início e termo das normas de conflito.

DEVOLUÇÃO OU REENVIO

31. O reenvio como problema da interpretação do direito de conflitos

Tem-se até aqui concebido a regra de conflitos como uma norma que essencialmente se destina a resolver concursos de leis. O pressuposto básico da norma de conflitos é, pois, tanto nas suas origens históricas como o seu significado actual, a existência de mais que uma lei que se candidata ou concorre à resolução de certa questão privada internacional – e isto directamente, através das suas normas de regulamentação directa (materiais) ou, quando muito, também através de normas doutro ordenamento recebidas através de uma norma de remissão material.
Essa diversidade das regras de conflito de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pôr em cheque o ideal de uniformidade de soluções a que aspira pela sua própria natureza o Direito Internacional Privado – ideal que se deveria traduzir na garantia de uma dada questão viria a ser apreciada por aplicação das mesmas normas materiais, qualquer que fosse o Estado em que viesse a ser julgada.
O problema é posto na doutrina em termos de saber qual o sentido da referência feita pela regra de conflitos à lei por ela designada: trata-se de uma referência material ou duma referência global? Por outras palavras: pergunta-se se, com a designação da lei aplicável feita pela regra de conflitos, se pretende escolher directamente as normas materiais que devem regular a questão, ou se se pretende, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referência à lei que abranja também as normas de Direito Internacional Privado desta lei. Responde no primeiro sentido a teoria da referência material, e no segundo, a tese da referência global.
32. Teoria da referência global ou devolucionista
A favor desta teoria alegaram-se fundamentalmente duas razões. A primeira é a de que a norma material estrangeira não pode ser aplicada abstraindo da regra do Direito Internacional Privado que, na lei a que pertence, lhe define o âmbito de aplicação no espaço: aplicá-la noutros termos para desvirtuá-la. A regra de conflitos constitui elemento integrante da hipótese da norma material, forma com ela, um todo incidível. Aplicar esta sem atender àquela não seria aplicar a lei estrangeira seria, antes, ir contra a vontade dessa lei.
A segunda razão alegada a favor da mesma tese é a de que o entendimento por ela propugnado da referência global conduz à harmonia jurídica entre leis que têm normas de conflitos divergentes.
Esta teoria significa que a ordem jurídica tem que ser vista como um todo, logo a referência feita pela norma de conflitos portuguesa irá chamar o Direito Internacional Privado da outra ordem jurídica e esta considerar-se-á ou não competente.
A teoria do reenvio ou devolução tem sido praticada pelos tribunais europeus sob duas formas: sob a forma de devolução simples e na modalidade de devolução dupla ou integral. Fala-se em devolução simples quando o ponto de vista da referência global se aplica só no momento da partida, isto é, à designação feita pela regra de conflitos do foro à lei para que inicialmente remete; mas já não se aplica nos momentos subsequentes – designadamente, já não se aplica à regra de conflitos estrangeira que devolve a competência à lei do foro. Pelo contrário a devolução dupla acolhe plenamente a ideia que está na base da teoria da referência global: o tribunal do Estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei é declarada competente pela regra de conflitos da lex fori.
A devolução pode assumir duas formas: a forma de retorno da competência à lex fori [14] e a forma de transmissão da competência a uma terceira (ou quarta) lei.

33. Teoria da referência material ou tese anti-devolucionista

A referência feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurídico em causa (L2) abrangeria somente as normas materiais desse ordenamento, não se admitindo sequer existência de normas de Direito Internacional Privado. Fundamentos desta tese:
• Era necessário uma lógica na remissão da referência directa ao direito material interno: crítica, não se pode basear uma teoria num fundamento lógico porque a índole remissiva das normas de conflito terá que ser resolvida pelos princípios objectivos a prosseguir pelas principais normas de conflito; por outro lado, é também negar a principal estrutura das normas de conflito gerando assim lacunas.
• Respeitar a vontade soberana do legislador nacional: aceitar a tese da referência global, isto é, das normas de conflito noutro ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexão. A doutrina clássica entendia que a aceitação de um Direito Internacional Privado em L2 equivaleria a negar o nosso Direito Internacional Privado. Crítica, é uma visão que aceita uma apresentação conceitualista e o facto de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados não significa que devemos negar o nosso Direito Internacional Privado.
• Atende-se à vontade histórica das leis (das normas de conflito): as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de referência material. Crítica, se o entendimento doutrinal na feitura das normas de conflito foi só o entendimento de natureza material não significa que não possa ter havido um progresso no Direito Internacional Privado com aparição das normas de conflito.
• Dificuldade de actuação prática da devolução: pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro, por ex., L2, pode não aceitar competência para resolver a questão por existir no seu Direito Internacional Privado uma norma semelhante ao art. 22º CC (reserva da ordem pública).

34. Teoria da devolução simples

Preconizam a aceitabilidade da referência material como primeira referência, mas com um limite que é o segundo momento, que é o da referência material.
L1 remete para L2, sendo uma devolução simples esta é obrigada a aceitar.
L2 devolve para L1. L1 devolve logo para o direito material interno de L2 que é obrigado a aceitar. O art. 17º CC é o princípio geral.
35. Teoria da dupla devolução
Por via da qual as normas de conflito remetem para a ordem jurídica estrangeira mas L1 deverá regular a questão como ela seria julgada em qualquer outro ordenamento.
A teoria da referência global pode funcionar com limites, este é na segunda referência existir necessariamente uma referência material.

36. Princípios a ter em conta em matéria de reenvio: art. 16º CC

As regras de conflito, na construção do Direito Internacional Privado situam-se num segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou primário é constituído por dois princípios, o da estabilidade e o da uniformidade de que as regras de conflitos não apresentam a directa expressão pois estas são antes simples critérios de resolução de concursos.
Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devolução ou do reenvio, aceitando-se como regra o princípio da simples remissão da norma de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada teoria da referência material. [15]
Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competência de uma lei estrangeira, entende-se aplicável a lei interna estrangeira reguladora da relação jurídica, e não a lei internacional (norma de conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo. Este, em princípio, não é considerado pela regra de conflitos da lei portuguesa.
Sobre o art. 16º CC há que fazer duas observações:
A primeira é que, embora a atitude nele definida corresponda à que é própria da teoria da referência material, não se crê que tal texto possa ser interpretado como impondo uma certa concepção de fundo quanto ao sentido da referência de toda e qualquer norma de conflitos. A sua função não é doutrinal, mas prático-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devolução como regra geral e verificado também que a sua utilização em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhável partir da regra da sua não admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios que esta regra comporta.
A segunda observação a fazer é que, mesmo que porventura de devesse entender como princípio a regra do art. 16º CC certas soluções a que se chegaria através do reenvio poderiam ainda ser alcançadas por outros meios, como o princípio da favor negotti ou do respeito dos direitos adquiridos, pelo que aquele texto não obstaria a tais soluções, quando devidamente fundamentadas.
Os princípios mais altos do Direito Internacional Privado são princípios que exprimem uma justiça puramente formal, uma justiça unicamente atenta aos valores da certeza do direito e da segurança jurídica.
A regra, neste preceito consagrada de que a referência da norma de conflitos portuguesa à lei estrangeira determina apenas na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa lei, obtém duas excepções, os arts. 17º/1 e 18º/1 CC.

37. As regras do art. 17º CC

O n.º 1 deste artigo prevê que a norma de conflitos da lei competente, segundo o Direito Internacional Privado português, remete para o direito de um terceiro Estado, e este considera-se competente segundo a sua norma de conflitos. Aceita-se a devolução, aplicando nesse caso o direito interno desse terceiro Estado.
A excepção deixa porém de ter aplicação no campo da competência da lei pessoal, diz o art. 17º/2 CC se o interessado residir habitualmente em território português ou em país cuja norma de conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.
Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei é a de que, no domínio do estatuto pessoal, em que são duas as conexões principais (nacionalidade e residência habitual), só há harmonia de decisões susceptível de justificar o reenvio quando ambas as leis designadas por aquelas conexões estejam de acordo. Ora, não é esse o caso em nenhuma das hipótese contempladas no art. 17º CC.
Note-se ainda que a segunda exclusão de reenvio, por força do art. 17º/2 CC, pressupõe que o Direito Internacional Privado da lex domicilii remeta para o direito “interno” da lex patriae. Significa isto que a referência da primeira à segunda destas leis deve ser uma referência material.
Segundo o art. 17º/2 CC o reenvio não será de admitir se o Direito Internacional Privado da lex domicilii persiste em considerar aplicável o direito material da lex patriae. Mas segundo o art. 17º/3 CC já assim não será, o reenvio já não será afastado se, tratando-se duma daquelas matérias que o texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja a lex fori.
A lex rei sitae, embora ano tenha em princípio título para se aplicar em matéria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se às repercussões deste estatuto em matéria de direitos sobre as coisas situadas no seu território. E deve reconhecer-se que, neste ponto, ela é de todas as leis interessadas aquela que está em melhores condições para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu território. Por isso se diz que ela é a lei dotada de competência mais forte ou mais próxima.
A manifesta finalidade deste conjunto de princípios é a de assegurar no maior grau possível a harmonia jurídica entre diversas legislações, dando prevalência, com um sentido bastante realista das soluções, à lei do Estado que se encontra numa situação privilegiada quando às relações jurídicas cujo o regime se trata de fixar.

38. As disposições do art. 18º CC

Este artigo ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de competências à lei portuguesa. Este retorno pode ser directo [16], ou indirecto [17]. Para qualquer dos casos, o art. 18º/1 CC estabelece o retorno só é de aceitar se o Direito Internacional Privado da lei designada pela regra de conflitos portuguesa devolver (directa ou indirectamente) para o direito interno português.
Dos termos da lei parece decorrer que a referência ao direito português por parte da lei estrangeira que o designa como competente há-de ser uma referência material.
A razão de ser do art. 18º/1 CC é a salvaguarda da harmonia internacional de decisões. Ora, no caso, tal harmonia será alcançada qualquer que seja a atitude que se adopte. A admissão do reenvio não é aqui um meio necessário para se alcançar a referida harmonia. Mas também a não prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitação do retorno, os tribunais português aplicarão a lei portuguesa, o que facilita a administração da justiça assegurando uma aplicação mais adequada e mais rigorosa do direito.
Segundo o art. 18º/2 CC o retorno à lei portuguesa em matéria de estatuto pessoal apenas será de aceitar se o interessado tiver a sua residência habitual no nosso país ou em país cuja lei considere competente o direito interno português.
A primeira observação a fazer aqui respeita à diferencia entre os requisitos a que a lei sujeita a aceitação do reenvio na hipótese de transmissão de competência e aqueles a que ela submete a dita aceitação na hipótese de retorno. Neste segundo caso, a lei é mais exigente, pois afasta o reenvio não apenas nas hipóteses em que a lex domicilii considera competente o direito interno (material) da lex patriae, como no art. 17º/2 CC mas em todos os casos em que sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta também (em consonância com a lex patriae) para o direito interno português.

39. Coordenadas básicas do regime legal do reenvio em matéria de estatuto pessoal, casos omissos

Das disposições do art. 17º e 18º CC podem-se extrair conclusões bastantes significativas sobre o reenvio em matéria de estatuto pessoal. A primeira é a que respeita à relevância da conexão “residência habitual”, esta conexão é tão importante que, em princípio se deve exigir o acordo da lex domicilii para que se possa entender que há uma harmonia internacional de decisões capaz de justificar aquilo a que se chama o reenvio. Assim é, que devemos aplicar a lex fori, desistindo (digamos) da nossa regra de conflitos, quando as duas principais leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicação do nosso direito material. Mas repare-se que não basta aceitar o reenvio que a lex patriae faz à lex fori: é preciso que esse reenvio seja confirmado por uma lei a que não chega a designação da nossa regra de conflitos: a lex domicilii.

40. Artigo 19º CC

c) Artigo 19º/1 CC
Segundo este preceito, do reenvio não poderá resultar a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria inválido ou eficaz segundo a lei designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um Estado que de outro modo seria legítimo.
d) Artigo 19º/2 CC: a lei designada pelos interessados
O reenvio não é de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, quando tal designação é válida. Quer este texto referir-se às hipóteses em que vigora o princípio da autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja, àquelas em que a lei competente é a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipóteses abrangidas no art. 41º CC: obrigações provenientes de negócios jurídicos. Só neste domínio é que o Direito Internacional Privado português permite que a lei competente seja directamente designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados.

41. Ordenamentos jurídicos plurilegislativos

O art. 20º/1 CC estabelece como princípio básico o princípio segundo o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razão da nacionalidade de certa pessoa é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicável. O art. 20º/2 CC esclarece sobre quais as normas do “direito interno desse Estado” que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente: são as normas do direito interlocal e, na falta desta, as normas do Direito Internacional Privado unitário do mesmo Estado.
Por último, a 2ª parte do art. 20º/ CC determina que, na hipótese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a solução, deve-se considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. Esta última hipótese verifica-se portanto, quando não exista no Estado plurilegislativo um direito interlocal ou um Direito Internacional Privado unificado.
Por seu turno, o art. 20º/3 CC refere-se à hipótese de a legislação designada como competente ser territorialmente unitária, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso, manda a nossa lei observar sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas.
QUALIFICAÇÃO

42. Objecto

O objecto da qualificação são as normas materiais que tê que ser caracterizadas pelo seu conteúdo e função que têm na ordem jurídica em que se inserem.
Prof. Pamplona Côrte-real: qualifica-se o problema com vista a uma solução concreta, não adopta o método das tentativas.
Podem existir situações da vida social cuja delimitação jurídica implique que várias ordens jurídicas em referência sejam chamadas para resolução de uma mesma questão. A qualificação divide-se em:
e) Conflitos positivos de qualificação: quando há concurso de normas (de conflito) chamadas a regular uma questão;
f) Conflitos negativos de qualificação: quando existe um vácuo, quando faltam normas para regular uma questão.

43. Conflitos positivos de qualificação
Sugerem quando à face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicação a uma certa situação da vida.
Exemplo:
A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. À face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigência, perante a ordem jurídica grega, respeitava à validade substancial do casamento.
Por seu turno, o direito alemão previa um único modo de celebração do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal do casamento.
A questão que se discute é a validade ou não de um casamento entre cidadãos gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a lei alemã, na forma civil pública, prescrita por este último direito.
Perante o direito de conflitos português (a questão está a ser discutida em Portugal) o direito grego é o aplicável à validade substancial deste casamento, porque:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49º CC;
2) As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurídica em que se inserem respeitam à validade substancial do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49º CC que se refere, precisamente, à questão da validade substancial do casamento.
Porém o direito alemão é o direito do país de celebração do casamento, assim:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50º CC;
2) As normas de direito alemão caracterizadas na ordem jurídica em que se inserem, referem-se à validade formal do casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50º CC.
Está-se, portanto, perante um autêntico conflito positivo em matéria de qualificação uma vez que a regulamentação, resultante de ambas as ordens jurídicas em presença e dos dois grupos de normas materiais em presença é contraditória: ambos os grupos de normas materiais – por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemão – reclamam a sua aplicação ao caso e são chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questão contraditoriamente:
1) Segundo o direito grego, regulador da questão da substância o casamento seria inválido;
2) Por aplicação do direito alemão, regulador da questão formal o casamento seria válido (art. 50º CC).
Dado que o Código Civil é omisso neste problema a doutrina apresenta solução para este conflito positivo, adaptando uma posição da Prof. Magalhães Collaço.
Por via do método das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentação material que se aproxime mais com a nossa, se não, tenta-se novamente até encontrar uma norma do ordenamento jurídico que possa ser encontrada para regular a questão que se aproprie em termos ou funções e conteúdo.
Subjacente a esta ordem de ideias, por este método das tentativas podia-se encontrar soluções antagónicas. Se escolher entre L2 e L3 entre artigos de obrigações ou reais, é difícil ao aplicador do direito escolher um ou outro.
Daí que a Prof. Magalhães Collaço encontrou outra solução que é o método das equivalências. Vai então assentar a sua razão de ser numa questão de oposição de prevalência.
Para a resolução dos conflitos positivos de qualificação a Prof. Magalhães Collaço aponta as seguintes soluções:
1) Definição de uma relação hierárquica entre qualificações:
• Qualificação “substância” prevalece sobre a qualificação “forma”;
• Qualificação “estatuto real” prevalece sobre o “estatuto sucessório”.
2) Instituto da adaptação;
3) Solução “ad hoc”.
No exemplo referido, a qualificação “substância” prevalecia sobre a qualificação “forma”, por isso o casamento seria inválido à luz do direito grego.

44. Conflitos negativos

Aqui é possível pelo menos à primeira vista, descobrir através das normas de conflito do foro, qualquer regra material susceptível de regular a questão privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questão admite tutela porque, em si mesma considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias típicas da tutela admitidas em abstracto, em cada uma das ordens jurídicas conectadas com a situação privada internacional.
A, cidadão inglês, faleceu intestado com último domicílio em Portugal e deixou bens imóveis no nosso pais. A, era solteiro e não deixou descendentes. Perante um tribunal português coloca-se a questão de saber qual o destino dos bens imóveis deixados por A.
A lei reguladora da questão sucessória, por aplicação da norma de conflitos do art. 62º CC conjugada com o art. 31º/1 CC e com o art. 20º CC é, por hipótese, a lei inglesa. No direito inglês, encontra-se uma norma que atribui à Coroa Britânica e outras entidades, um direito de apropriação relativamente a bens deixados vagos no seu território.
Este direito atribuído à Coroa Britânica tem natureza pública sendo possível aproximá-lo de um direito real. Portanto, por simplificação, dir-se-á que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurídica em que se insere, respeita aos direitos reais. Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurídica em que se insere, abrangeria apenas, bens situados na Inglaterra.
Perante um tribunal português poderá esta norma ser invocada?
Impõe-se saber se ela é subsumível na norma de conflitos do art. 62º CC. Mas a resposta é negativa porque esta norma inglesa era uma competência que se restringia Às normas relativas à questão sucessória.
A Coroa Britânica não pode fazer valer o seu direito de apropriação relativamente a imóveis situados em Portugal, para além do mais, a norma referia-se apenas aos bens situados na Inglaterra.
Poderão, então o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252º segs. CC?
Estas normas do direito português, devidamente caracterizadas na ordem jurídica portuguesa, são normas de carácter sucessório e que, portanto, se poderiam subsumir à norma do art. 62º CC só que esta norma de conflitos não designa como aplicável a lei portuguesa, mas a lei inglesa.
Mas serão estas normas de direito material português, subsumíveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito português poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46º CC que respeita a direito reais e designa como aplicável a lei do lugar da situação dos bens, logo, o direito português. Simplesmente, as normas dos arts. 2252º segs. CC apresentam natureza sucessória, donde não se poder subsumi-las na norma do art. 46º CC.
Surge assim, um vácuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificação.
Não tem nenhuma norma quanto àquela questão então não é matéria sucessória, é de direitos reais, logo falha em termos de função e conteúdo. Há uma falha de qualificação.
Também aqui a Prof. Magalhães Collaço apresenta soluções.
Também aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um método das prevalências, uma relação hierárquica de prevalência.
Tem-se de fazer alguma opção ou ter algum conteúdo para escolher a norma de conflitos.
Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurídica em deterimento de outra, designadamente:
• A substância prevalece sobre a forma;
• O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessório, desde que não colida com o princípio da ordem pública do Estado português.
Há também uma doutrina muito recente sobre esta questão do Prof. Marques dos Santos que é o instituto da adaptação [18].
Nos conflitos negativos de qualificação pode-se proceder a uma ajustamento técnico do elemento de conexão. Ou seja, por via da adaptação tem contornos muito fluidos, é difícil esta técnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicação automática das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso.
Marques dos Santos entende também que só há um artigo no Código Civil no que toca às normas de conflito, mas surge aqui um afloramento da adapta que nem sequer é adaptação, arts. 26º/2 e 68º/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via desta subsunção pode-se ter o afloramento da teoria da adaptação.
A última solução é a construção por via de normas “ad hoc”, é o próprio aplicador do direito que irá criar uma norma que irá regular a questão.
• Art. 64º-c CC: admissibilidade do testamento de mão comum;
• Art. 63º CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposição por morte.

45. Objecto/conteúdo da qualificação

A qualificação tem três momentos:
1º Momento: interpretação de conceitos
• Teleológica: interpretação absoluta ou abrangente;
• Lex fori: caracteriza-se o elemento de conexão e designa-se um ordenamento jurídico.
2º Momento: limitação do objecto [19] da qualificação.
3º Momento: qualificação propriamente dita, art. 15º CC.
O art. 15º CC:
“A competência atribuída…” é pela norma de conflito – há um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori é feito pela respectiva interpretação do objecto.
Preconiza-se a interpretação das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que há o controlo absoluto.
A competência implica a tripartição da qualificação: por via da interpretação (lei do foro) e subsunção das normas de conflito, passa-se à terceira parte do artigo.
Por via da subsunção abrange-se as normas materiais, não do Direito Internacional Privado que pelo seu conteúdo e função integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Podem existir situações da vida social cuja limitação jurídica implique várias ordens jurídicas em referência, isto é, para uma situação podem ser chamadas várias ordens jurídicas a regular a situação. São os chamados conflitos positivos ou negativos da qualificação, isto é, os conflitos mais da qualificação surgem quando há concurso de normas chamadas para regular a mesma questão, e à contrário sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificação que surgem quando existe um vácuo nestas mesmas normas.

ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL

46. Critérios gerais de delimitação da ordem pública

Está fora de causa a necessidade da reserva da ordem pública. Mas também é patente a necessidade de “indicar critérios juridicamente fundamentados”, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a “corrente livre do sentimento jurídico do juiz”. Com efeito, o perigo inerente à excepção da ordem pública reside na sua indeterminação e na consequente possibilidade de se fazer nela um uso excessivo.
Existem no Código Civil duas disposições que nos vão remeter para o conceito de ordem pública internacional do Estado português: o art. 280º/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22º CC.
Quando se sai de L1 para L2, não se sabe quantos ordenamentos jurídicos vão ser chamados para regular o caso, o art. 22º CC é uma excepção, salvaguarda da ordem jurídica portuguesa porque o Estado tem interesse na conservação da harmonia jurídica interna porque tem que manter as concepções éticas dos bons costumes.
Para nós, são princípios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurídica estrangeira viole os nossos princípios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurídico estrangeiro alguma norma que se aproxime à nossa ordem jurídica se não se encontrar uma disposição que de algum modo se possa aproximar à nossa ordem jurídica, aplica-se subsidiariamente a ordem interna do Estado português, o que implica o afastamento total da outra ordem jurídica.
A doutrina tem estabelecido alguns critérios limitativos da ordem pública, são critérios aptos a criar limites convenientes para a aplicação da ordem pública porque o conceito de ordem pública é um conceito indeterminado.
3) Critério da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pública intervém sempre que a aplicação da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local;
4) Critério do grau de divergência: a aplicação do direito estrangeiro será precludida sempre que, entre as disposições aplicáveis desse direito e as disposições correspondentes da lex fori, exista divergência essencial;
5) Critério da imperatividade: serão de ordem pública as disposições rigorosamente imperativas do sistema jurídico local.

FRAUDE À LEI

47. Noção

Para o Direito Internacional Privado a fraude à lei é quando os interessados no instituto escapam à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam” um elemento de conexão que tornará aplicável uma outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos, há assim uma norma instrumental de fraude.
A fraude à lei traduz-se em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurídico através da utilização como instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude à lei em Direito Internacional Privado, não é fraude de uma norma, a norma é apenas um mecanismo de fraude.
As conexões das normas de conflitos são facilmente deslocáveis, logo as partes podem aproveitar estas normas de conflito de maneira a obterem soluções mais vantajosas.
O Prof. Manuel de Andrade define fraude à lei, como:
• Procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequência jurídica pretendida;
• A pessoa manipula um tipo legal com vista a obter uma consequência jurídica.
No Direito Internacional Privado há situações que são consideradas de fraude à lei, surgindo quando os interessados no intuito de escapar à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam um elemento de conexão que tornará aplicável na outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos”. Norma meramente instrumental de fraude à lei:
Ex.: A, português, naturaliza-se britânico com vista a privar da legitima seu filho.
A ordem jurídica inglesa é a norma instrumental com vista a obter um determinado resultado.
A maior parte da doutrina aceita a fraude à lei no campo do Direito Internacional Privado, mas há já três autores que aceitam a fraude à lei no Direito Internacional Privado, razões:
6) É o próprio legislador que indica às partes o caminho pelo qual pode escapar;
7) Muitas vezes é difícil determinar os casos de fraude à lei;
8) Qualquer norma jurídica que venha estipular o conceito de fraude à lei vem trazer muita segurança e incerteza jurídica.

48. Pressupostos

Existe na doutrina os seguintes pressupostos, para a existência de fraude:
- Elemento objectivo: consubstancia-se na utilização de uma regra jurídica com a finalidade de assegurar o resultado que a norma defraudada não permite. Para a consumação do elemento objectivo as partes terão que utilizar ou uma fraude relevante ou uma conexão falhada.
- Elemento subjectivo: resulta da intenção das partes, é um elemento psicológico e resume-se à mera intencionalidade que as partes demonstravam.
Segundo Ferrer Correia, são os seguintes pressupostos da fraude à lei:
a) O seu objecto é constituído pela norma de conflitos (ou parte da norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma material a cuja aplicação o fraudante quis escapar;
b) Utilização de uma regra jurídica, como instrumento na fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada não permite;
c) Emprego de meios eficazes para a consecução do fim visado pelas partes;
d) Intenção fraudatória.
A sanção da fraude à lei traduz-se na aplicação da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir, isto é, os actos jurídicos realizados e os direitos adquiridos em fraude à lei do foro serão ineficazes (ou inoperantes) no respectivo ordenamento jurídico, o que não significa que, por vezes, as situações constituídas ou os actos jurídicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de se colocar ao abrigo de outra não devam ser apreciados autonomamente, à luz da doutrina da fraude à lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficazes com fundamento nela.

49. Fraude à lei e ordem pública

No Direito Internacional Privado há fraude à lei segundo a generalidade da doutrina, mas também entende-se que o âmbito de fraude à lei e a ordem pública por vezes confundem-se.
Embora as disposições legais defraudadas não sejam necessariamente de ordem pública, elas vêm assumir tal carácter pelo efeito fraudulento que provocam.
Estas situações violam a ordem pública interna porque violam as normas jurídicas.
Há um autor que, embora aceite a fraude à lei, equipara-a à ordem pública.

PARTE ESPECIAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

50. Direito das obrigações

Para as obrigações (provenientes de negócios jurídicos) a regra de conflitos básica é a do art. 41º CC: a lei competente é a que tiver sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de determinação da lei competente nos termos do art. 41º CC intervém o critério supletivo do art. 42º CC por força do qual serão aplicáveis:
a) Aos negócios jurídicos unilaterais, a lei da residência habitual do declarante;
b) Aos contratos, a lei da residência habitual comum das partes e, na falta de residência comum:
i) Aos contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício;
ii) Aos restantes contratos, a lei do lugar da celebração.
O princípio da autonomia: em matéria de obrigações procedentes de negócios jurídicos, e designadamente em matéria de contratos, prevalece os interesses das partes. Os interesses do tráfico jurídico ou da tutela de terceiros têm, neste domínio, pouca ou nenhuma expressão. É, portanto, em atenção ao interesse das partes que se deve determinar a conexão ou “localização” decisiva dos negócios jurídicos.
O Código Civil no art. 41º/2 adoptou a seguinte posição:
a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negócio, através dos seus vários elementos (sujeitos, declaração, objecto, execução, sanção), tenha uma conexão objectiva, ela será sem mais relevante;
b) Se não for esse o caso, então apenas será atendível se “recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes”. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei não ligada ao negócio por qualquer conexão objectiva, mas neste caso haverá que examinar se tal escolha foi motivada por um interesse sério e digno de tutela – ou se foi apenas determinada por motivos caprichosos ou fraudulentos.

51. Direitos reais

a) Princípio básico da “lex rei sitae”
Segundo o art. 46º/1 CC é a lei do Estado em cujo território, as coisas se acham situadas que se aplica à posse, à propriedade e aos demais direitos reais. Pelo que respeita aos imóveis, este princípio da lex rei sitae tem atrás de si uma longa tradição. O mesmo princípio se aplica hoje aos móveis. Quanto a estes, porém, a tradição mais antiga fundava-se na máxima mobília personan sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domicílio) do titular do direito real. O recurso à lei pessoal ainda hoje se torna necessário pelo que respeita a coisas situadas em territórios que se não acham integrados em qualquer soberania estadual.
Depois de estabelecer no n.º 1 o estatuto básico dos direitos reais e da posse, o art. 46º/2 e 3 CC define dois estatutos especiais: um para a res in transito, isto é, para as coisas que são objecto de um transporte internacional, enquanto atravessam o território de um país com destino a outro país; e outro para os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula. As primeiras, manda-se aplicar a lei do país do destino, e aos segundos a lei do país de matrícula.
Por último, no que respeita à capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles, o art. 47º CC faz uma remissão condicionada à lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim determine. Não sendo este o caso, vale a regra geral, isto é, aplica-se a lei pessoal.
b) Âmbito de aplicação do estatuto real
Conforme resulta do art. 46º CC é por este estatuto que se rege a constituição, a transferência e a extinção da posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificação das coisas, na medida em que esta classificação das coisas, na medida em que esta classificação interessa ao regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissíveis, as coisas susceptíveis de apropriação, os limites de propriedade, etc.

52. Direito da família

Segundo o art. 49º CC os requisitos de validade intrínseca do casamento, ou seja, a falta e vícios do consentimento e a capacidade negocial são regulados, em relação a cada nubente, pela respectiva lei pessoal de cada nubente que se apreciará, desde logo, quais as características que deve revestir o consentimento, quais as consequências da divergência intencional entre a vontade e a declaração (casamento simulado), do erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificação revele) e da coacção. A mesma lei determina ainda a habilitas ad núpcias, ou seja, toda a matéria de impedimentos matrimoniais.
Quando ambos os nubente têm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma única lei a reger a constituição do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as duas leis pessoais. Conforme resulta claramente do art. 49º o nosso legislador seguiu o princípio da aplicação distributiva (e não cumulativa) das duas leis: aplica-se em relação a cada nubente, a respectiva lei pessoal.
53. Separação de pessoas, bens e divórcio
São muito acusadas as divergências entre as várias legislações neste domínio de matérias. Por isso, e porque os problemas da separação e do divórcio contendem com a própria concepção do casamento e da família, matéria sobre maneira melindrosa, não admira que este seja o campo em que com maior frequência e intensidade intervém a excepção da ordem pública, para afastar a aplicação do direito estrangeiro. Assim, entende-se que um tribunal português não deverá decretar o divórcio, mesmo entre estrangeiros, por fundamentos que não sejam para a lei portuguesa.
O art. 55º/1 CC determina como lei aplicável à separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio a lei designada pelos critérios estabelecidos no art. 52º CC. É essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto básico da sociedade familiar (ver também art. 57º CC). A conexão decisiva em causa é, pois, uma conexão móvel, tal como aliás é postulado pela regra da submissão do estatuto pessoal à lei nova. A conexão decisiva há-de ser aquela que se verificar à data da acção do divórcio – e, designadamente, no dia da audiência de discussão e julgamento, se houver mudança entre a data da proposição da acção e a do julgamento.

54. Direito das sucessões

Pelo que respeita à determinação do estatuto sucessório básico ou estatuto sucessório tout court, deve partir-se da consideração de que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devolução de todos os elementos da herança deve ser submetida às mesas regras, de acordo com a noção romanista de que a sucessão opera a transmissão de uma universalidade jurídica.
Ao estatuto sucessório cabe em geral regular todas as questões relativas à abertura, devolução, transmissão e partilha de herança. Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucessão é, em toda a parte, a morte física. Mas poderá porventura ser ainda a morte civil ou a entrada cara o claustro. As presunções de morte e de sobrevivência, devem ser reguladas também pela lei pessoal. Isto mesmo que se trate de presunções relativas a pessoas reciprocamente sucessíveis e que faleceram num mesmo acontecimento (comoriência). Quanto a este ponto, porém, não falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunções de sobrevivência como verdadeiras regras de devolução sucessória.
Ao estatuto sucessório cabe igualmente determinar o âmbito da sucessão. E de igual forma regulada pela lei da sucessão a capacidade sucessória, ou seja, a questão de saber quem tem capacidade para adquirir mortis causa.

COMENTÁRIO SOBRE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO PORTUGUÊS

2011-11-20T23:14:00.002Z

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Introdução

Tendo em vista o objectivo do nosso curso o Direito Internacional Privado, designado por DIP, irá tutelar as situações que se possam colocar para a resolução de onflitos no âmbito das relações privadas da aviação civil.
O carácter transnacional da aviação motiva transacções comerciais e relações do foro privado com fornecedores, clientes e os próprios Estados.
Estes Estados têm naturalmente, no exercício da sua soberania, sistemas jurídicos diferentes bem como uma forma diversa de aplicação da justiça.
È nestas relações que vai ser necessário resolver os conflitos que possam eventualmente vir a existir.
Podemos exemplificar mencionando três casos de estudo:
• Um passageiro francês viaja de Lisboa para Nova Iorque na TAP em classe executiva. Dentro do avião e por motivos de sobrelotação é colocado em classe turística. Chegado a Nova Iorque a mala não aparece. Após reclamação junto da TAP no sentido de pagar as indeminizações previstas esta, após análise, entende não evolver o diferencial de preços entre classes.
• Os incidentes/acidentes no campo da aviação.
• Deslocalização das sedes de algumas companhias para outros Estados por razões de ordem económica poderão criar situações de ordem comercial diversa.
Convém referir que atendendo às especificidades dos casos e à simplicidade deste trabalho não iremos aprofundar a solução dos casos citados.
Questões desta natureza criam situações que entram em contacto com várias ordens jurídicas e serão necessariamente “tuteladas” pelo DIP.
Na verdade esta não é uma tutela pura mas uma tutela indirecta por nomeação da ordem jurídica que irá verdadeiramente tutelar as diversas situações.
Como conclusão faremos a ponte entre as Leis Reguladoras dos Negócios Jurídicos e das Obrigações e as convenções de Haia e de Roma bem como os Regulamentos Roma I e Roma II.

Definição
Citando três “internacionalistas” temos:
• Segundo Batista Machado “Factos susceptíveis de relevância jurídico-privada, que têm contacto com mais de um sistema jurídico (casos absolutamente internacionais) ou que se passaram adentro do âmbito de eficácia de uma (e só uma) lei estrangeira”.
• Segundo Isabel Magalhães Collaço “é o direito que regula as relações jurídico-privadas atravessadas por fronteiras”.
• Segundo Lima Pinheiro “o DIP regula situações de carácter internacional. Por ‘internacional’ quer-se significar a existência de contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais de uma sociedade politicamente organizada em Estado soberano”

Embora por palavras diferentes o conceito genérico infere-se como sendo o mesmo, ou seja, o ramo que trata das relações jurídico-privadas que tem contacto com mais de um sistema jurídico.
É também aqui que se definem os princípios, os critérios e as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para os problemas emergentes das relações privadas de carácter internacional.
Temos assim por objecto do DIP a averiguação da lei aplicável para tutelar as relações supramencionadas.
Podemos assim afirmar o DIP como sendo um conjunto de normas formais de remissão para ordenamentos jurídicos diversos chamados para a resolução das questões postas.

Justiça e princípios gerais
As normas jurídicas, como normas de conduta que são, têm o âmbito de eficácia limitado pelos factores tempo e espaço:
• Não regulam factos passados antes da sua entrada em vigor
• Não regulam factos que não tenham contacto com os Estados que as produzem
A base do direito intemporal, constrói-se sobre o princípio da não retroactividade das leis e sobre o respeito das situações jurídicas preexistentes criadas sob a alçada da lei antiga.
O Direito Internacional Privado assenta na:
• Regra da não transactividade das leis;
• Reconhecimento das situações jurídicas na alçada de uma lei estrangeira.
No Direito Internacional Privado o tratamento dos factos puramente internacionais envolve o recurso a um princípio paralelo ao da teoria do facto passado e ao princípio do reconhecimento dos direitos adquiridos para além de fazer intervir uma regra de conflitos determinante da lei aplicável de entre as leis em contacto com os factos.
Temos assim que o Direito Internacional Privado Português tem como fontes:
• Normas de conflito de fonte Interna;
• Normas de conflito de fonte Internacional.

Normas de conflito de fonte Interna
Assente em normas jurídicas emanadas para o estabelecimento de critérios gerais aplicáveis a situações concretas.
Tais normas materializam-se em textos que definem a sua eficácia e os seus contornos.
O Código Civil Português define no seu primeiro volume entre os artigos 14º a 65º o Direito dos Estrangeiros e Conflito de Leis:
• Disposições Gerais (14º a 24º);
• Âmbito e determinação da Lei Pessoal (25º a 34º)
• Lei Reguladora dos Negócios Jurídicos (35º a 40º);
• Lei Reguladora das Obrigações (41º a 45º);
• Lei Reguladora das Coisa (46º a 48º);
• Lei Reguladora das Relações de Família (49º a 61º);
• Lei Reguladora das Sucessões (62º a 65º).

Normas de conflito de fonte Internacional
• Nacionalidade;
• Pessoas;
• Obrigações:
o Convenção sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e à Representação (Haia, 1978);
o Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (Roma, 1980);
o Convenção de Viena sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias (1980);
• Títulos de Crédito:
o Convenção Destinada a Regular Certos Conflitos de Leis em Matéria de Letras e Livranças e Protocolo (Haia, 1930);
o Convenção Destinada a Regular Certos Conflitos de Leis em Matérias de Cheques e Protocolo (Genebra, 1931);
• Trabalho:
o Convenção Internacional do Trabalho, n.º 19, Relativa à Igualdade de Tratamento dos Trabalhadores Estrangeiros e Nacionais em Matéria de Reparação de Desastres no Trabalho (Genebra, 1925);
o Convenção n.º 182 da OIT Relativa à Interdição das Piores Formas de Trabalho das Crianças e à Acção Imediata com Vista à sua Eliminação, Convenção n.º 182 da OIT (1999);
• Família;
• Sucessões;
• Legalização de Documentos;
• Informação sobre o Direito Estrangeiro;
• Processo Civil Internacional:
• Arbitragem:
o Protocolo Relativo às Cláusulas de Arbitragem (Genebra, 1923);
o Convenção para a Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Genebra, 1927);
o Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Nova Iorque, 1958);
• Direito dos Estrangeiros:
• Cooperação Judiciária e Jurídica

Normas de conflitos
Temos assim que o Direito Internacional Privado, enquanto ramo do direito, não regula directamente as relações privadas internacionais mas, tão-somente, indica as ordens jurídicas que as devem reger.
Para tal concorrem as chamadas regras de conflitos que se socorrem de normas instrumentais destinadas a individualizar a ordem jurídica onde deve ser procurada a regulamentação dos institutos que constituem o seu objecto.
São normas sobre normas (lex legum), normas que dizem como vigoram, interpretam, aplicam e determinam outras normas.
Chamam-se normas de 2° grau ou de aplicação.
Dentre as “normas de aplicação” destacam-se as normas destinadas a resolver conflitos de leis no tempo (artigo 12° ( ) e 13° ( )) e os conflitos de leis no espaço (artigo 15° ( ) e seguintes) do Código Civil.
As normas de conflitos têm a função de coordenar ordens jurídicas em conexão, devido ao concurso de situações plurilocalizadas, actuando por nomeação de entre os elementos integrantes da relação jurídica pluriconectada, aquele, por intermédio do qual, deverá ser determinada a lei que lhe é aplicável
Ao julgador caberá a ponderação na aplicabilidade das regras de conflitos de leis mesmo que não seja invocado o direito estrangeiro, temos assim regras de aplicação oficiosa.
Algumas matérias, sobretudo no domínio dos contratos, detêm o princípio da elegibilidade da lei aplicável, podendo assim escolher a ordem jurídica que regulará as suas relações específicas afastando assim a aplicação das regras de conflitos.
As normas de conflitos encerram em si duas características:
• Rigidez - enquanto vinculativas da posição do julgador ao determinar o elemento de conexão a partir de critérios enunciados pela própria norma;.
• Neutralidade – não compete ao DIP fornecer a norma material aplicável a um caso concreto, mas tão-somente estabelecer a conexão mais apropriada designativa da lei a que a norma aplicável deverá ser

Conceito Quadro
O conceito-quadro designa os factos, instituto jurídico ou normativos sobre os quais a regra de conflitos aponta o elemento de conexão e consequente lei competente.

• Exemplo - casamento, filiação, estado, capacidade, etc.

Temos assim um conceito técnico-jurídico que define o objecto de conexão ou a categoria normativa que operará a conexão escolhida.

Elemento de conexão
O elemento de conexão é determinado por individualização da lei aplicável e da ordem jurídica aplicável à situação jurídica em causa.
Este é determinado pela delimitação de um sector ou matéria jurídica operada pelas normas de conflito que destacam uma ou mais questões de direito a serem tuteladas pela lei a aplicar.
A escolha da conexão relevante tem em vista encontrar uma lei que seja verdadeiramente adequada à função de regular determinada matéria ou instituto jurídico.
A uma norma de conflitos não corresponde um só elemento de conexão nem uma única consequência jurídica, mas tantos quantos forem os ordenamentos jurídicos em concurso.
Consideramos assim duas modalidades de conexão:
• Conexão simples ou singular - a norma de conflito aponta para uma única ordem jurídica por via de um só elemento (exemplo - 46º/1 CC);
• Conexão múltipla - as normas de conflito apresentam vários elementos de conexão:
o Sucessivas ou subsidiárias - dois ou mais elementos de conexão aplicáveis os quais só se irão aplicar caso falhe os anteriores (ex.: art. 52º/1 e 2 CC);
o Alternativa: prevê várias conexões como possíveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista à obtenção do resultado (ex.: art. 65º/1 CC);
o Cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33º/3 e 4 CC);
o Condicional: quando o segundo elemento de conexão chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55º/2 CC).
Temos assim a escolha da lei que melhor se posicionar para resolução do litígio tendo em atenção a localização dos factos ou da sua relação com as pessoas e os factos em concurso.
O DIP não encerra em si um problema de justiça material pelo que o papel da regra de conflitos não é o de escolher, de entre as soluções decorrentes das várias leis em concurso, a que melhor convenha à natureza e circunstâncias do caso «sub judice».
Podemos assim configurar como elementos estruturais das normas de conflito:
i. O conceito quadro - designativo da matéria, instituto ou categoria normativa sendo no seu âmbito que se estabelece a conexão, escolhida pela norma, enquanto representada por um elemento ou circunstância factualmente concreto.
ii. Elemento Conexão – Situando o facto jurídico num espaço legislativo e sistema de direito determinado funcionando como elemento referenciador da lei chamada a intervir.
iii. Consequência jurídica - atribuição de competência à lei designada pelo elemento de conexão, sendo esta a lei aplicável para resolver a questão formulada e será aquela com a qual a relação «sub judice» estiver em contacto através do elemento de conexão.
Consideremos, a título de exemplo, o artigo 45º do Código Civil ( ):
• Conceito quadro - responsabilidade extracontratual;
• Elemento de conexão – Estado onde decorreu a principal actividade causadora;

Consequência jurídica - aplicação da lei do ordenamento jurídico do Estado onde ocorreu o facto danoso.
Devolução e reenvio
No Código Civil esta questão é tratada pelos artigos 16º a 24º com particular destaque para os artigos 17º e 18º.
O reenvio é um facto que surge de as normas de conflito do foro designarem uma lei estrangeira para regular uma questão jurídica e esta não se considerar aplicável remetendo assim para outra ordem jurídica.
Exemplos:
A. Um cidadão brasileiro domiciliado em Portugal morre neste país. Em consonância com as normas de conflito (artigo 62º ( ) CC) a lei reguladora da sucessão é a lei pessoal, ou seja, a lei brasileira (“lex patriae”), no entanto, segundo a lei brasileira a sucessão desse indivíduo é regulada pela lei portuguesa (“lex domicili”).
a. O reenvio neste caso chama-se retorno ou reenvio de 1° grau e podemos figurá-lo do seguinte modo:
L1 L2 (“lex patriae”)
L2 L1 (“lex fori”)
B. O de-cujus, cidadão dinamarquês domiciliado na Itália. Como anteriormente, manda a lei portuguesa (“lex fori”) aplicar a lei dinamarquesa (“lex patriae”), no entanto, esta remete para a lei Italiana (“lex domicili”) do último domicílio.
a. O reenvio chama-se transferência de competência, ou reenvio de 2° grau
L1 (“lex fori”) L2 (“lex patriae”) L3 (lex domicili)
O reenvio deve ser tratado e enquadrado no DIP da “lex fori” enquanto problema de interpretação do direito local englobando assim o direito vigente.
Estamos perante um caso de conflito negativo de normas dado a lei estrangeira designada pelo foro remeter para o próprio ordenamento jurídico ou para outro.
A norma de conflitos pressupõe a existência de mais que uma lei a concorrer à resolução de questões privadas de ordem internacional, directamente através das suas normas do direito interno ou de normas de outro ordenamento recebidas por uma norma de remissão material.
A designação da lei aplicável pela regra de conflitos tem em vista a designação das normas materiais que devem regular a questão, teoria da referência material, ou
determinar essas normas mediante uma referência às regras de conflito desse ordenamento, teoria da referência global.
Limites à aplicação dos direitos dos estrangeiros
O direito dos estrangeiros provém de princípios e regras materiais adoptadas pelo Estado para regular esta matéria.
Concorrem para este facto os artigos 12º ( ) e 17º ( ) do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, os artigos 18º e 20º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o artigo 15º ( ) da Constituição República Portuguesa e o artigo 14º ( ) do Código Civil.
Estatui-se como regra a equiparação dos estrangeiros aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados (artigo 14º/1 CC).
Tal facto diferirá da situação normal quando estatuído em contrário ou com a verificação do pressuposto a que se refere o artigo 14º/2 CC.
Temos assim dois princípios essenciais no domínio do DIP:
• Princípio da equiparação;
• Princípio da reciprocidade.
X. Análise comparativa dos artigos referentes às leis:
Como conclusão e atentos à natureza transnacional da Gestão de Transporte Aéreo iremos debruçar-nos numa análise das:
• Lei Reguladora dos Negócios Jurídicos (35º a 40º);
• Lei reguladora das Obrigações (41º a 45º).
Esta análise não poderia deixar de interligar as convenções:
• Lei aplicável às Obrigações Contratuais (Roma I);
• Lei aplicável às Obrigações Extracontratuais (Roma II).
Abordaremos esta análise baseada na interpretação jurídica dada de Pires de Lima e Antunes Varela no seu “Código Civil Anotado” e de Florbela de Almeida Pires no “Conflito de Leis”.
a) Lei Reguladora dos Negócios Jurídicos (35º a 40º)
ARTIGO 35.º (Declaração negocial)
1. A perfeição, interpretação e integração da declaração negocial são reguladas pela lei aplicável à substância do negócio, a qual é igualmente aplicável à falta e vícios da vontade.
2. O valor de um comportamento como declaração negocial é determinado pela lei da residência habitual comum do declarante e do destinatário e, na falta desta, pela lei do lugar onde o comportamento de verificou.
3. O valor do silêncio como meio declaratório é igualmente determinado pela lei da residência habitual comum e, na falta desta, pela lei do lugar onde a proposta foi recebida.
No que diz respeito as obrigações contratuais este artigo encontra-se derrogado pelo artigo 8º ( ) da convenção de Roma e artigo 10º ( ) do Roma I.
No que respeita à interpretação do contrato, há ainda que considerar o disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 12º ( ) do Roma I.
A lei aplicável a substância do negocio varia consoante a natureza deste, como se preceitua nos artigos seguintes. Como exemplo de preceito que atribui a certo comportamento o valor de declaração negocial (nº 2), pode ver-se o disposto no artigo 234º ( ) quanto a aceitação da proposta contratual.
O silêncio como meio declaratório está previsto, no Código Civil, no artigo 218º ( ).
ARTIGO 36.º (Forma da declaração)
1. A forma da declaração negocial é regulada pela lei aplicável à substância do negócio; é, porém, suficiente a observância da lei em vigor no lugar em que é feita a declaração, salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir,
sob pena de nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o negócio seja celebrado no estrangeiro.
2. A declaração negocial é ainda formalmente válida se, em vez da forma prescrita na lei local, tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei, sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior.
Derrogado pelo artigo 9º ( ) da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável as Obrigações Contratuais, no que respeita a determinação da lei aplicável à forma dos contratos celebrados após 1 de Setembro de 1994.
A forma dos contratos celebrados após 17 de Dezembro de 2008 passara a reger-se pelo artigo 11º ( ) do Roma I.
O artigo 36º mantem-se aplicável aos negócios unilaterais não sujeitos a norma de conflitos especial e ainda a outros contratos excluídos do âmbito de aplicação da Convenção de Roma e do Regulamento Roma I, desde também que não se encontrem sujeitos a legislação especial.
Admite-se a aplicação de duas leis. Em principio, deve aplicar-se a lei reguladora do próprio negócio; mas considera-se suficiente a observância da lei do lugar em que e feita a declaração, ou seja, do lugar em que e celebrado o negócio. E este também o sentido com que a legislação italiana e alemã aceitam o principio clássico “locus regit actum”. À segunda regra consagrada no número 1 do artigo 36º abre-se uma excepção, a de a lei reguladora da substância do acto exigir determinada forma, ainda que o acto seja celebrado no estrangeiro. Temos um exemplo no artigo •2223º, em relação aos testamentos feitos por portugueses no estrangeiro, segundo a lei local. Só são eficazes em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovação.
No número 2 admite-se a devolução para a lei dum terceiro Estado. E como esta devolução pode ser, segundo a norma de conflitos da lei local, obrigatória ou facultativa, temos, neste último caso, a competência de três leis. Todos estes princípios contidos no artigo 36º mostram a preocupação de não estabelecer em matéria de forma princípios demasiadamente rígidos, que perturbassem a legalidade e a segurança dos negócios. É este o espírito da lei
ARTIGO 37.º (Representação legal)
1. A representação legal está sujeita à lei reguladora da relação jurídica de que nasce o poder representativo.
Verificada a representação legal é fundamental a qualificação do instituto de que a mesma resulta, sendo então aplicável a lei que, em geral, regula esse instituto.
ARTIGO 38.º (Representação orgânica)
1. A representação da pessoa colectiva por intermédio dos seus órgãos é regulada pela respectiva lei pessoal.
A utilidade do artigo 38º é a de esclarecer, em caso de dúvida, que a representação orgânica deve ser integrada no conjunto de matérias que compõem a lei pessoal da pessoa colectiva. Aliás, não se trata aqui de um verdadeiro caso de representação. Sendo os actos praticados pelos órgãos da pessoa colectiva, não se verifica o efeito típico da representação, a repercussão dos actos praticados por uma pessoa na esfera jurídica de outra. A ser assim, não podia ser outra a solução dada neste artigo.
A lei pessoal da pessoa colectiva e, nos termos do artigo 33º ( ), a do Estado onde se encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração. A esta lei incumbira, portanto, indicar os órgãos que agem em nome da pessoa colectiva, além dos poderes de que goza cada um deles (artigo. 33º nº 2), e ainda definir o regime dos actos por eles praticados, bem como a repercussão desses actos na esfera jurídica da pessoa colectiva.

ARTIGO 39.º (Representação voluntária)
1. A representação voluntária é regulada, quanto à existência, extensão, modificação, efeitos e extinção dos poderes representativos, pela lei do Estado em que os poderes são exercidos.
2. Porém, se o representante exercer os poderes representativos em país diferente daquele que o representado indicou e o facto for conhecido do terceiro com quem contrate, é aplicável a lei do país da residência habitual do representado.
3. Se o representante exercer profissionalmente a representação e o facto for conhecido do terceiro contratante, é aplicável a lei do domicílio profissional.
4. Quando a representação se refira à disposição ou administração de bens imóveis, é aplicável a lei do país da situação desses bens.
Derrogada pela Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e à Representação. Nos termos do artigo 4º, a lei designada pela convenção aplica-se mesmo que se trate da lei de um Estado não contratante, o que tem por efeito o carácter universal das suas disposições. O âmbito material de aplicação desta Convenção e mais vasto do que o do artigo 39º. As suas normas aplicam-se sempre que um intermediário tem o poder de agir, age ou pretende agir junto de um terceiro por conta de outrem, sendo ainda extensiva a actividade do intermediário que consista em receber e em comunicar propostas ou em efectuar negociações por conta de outras pessoas e quer o intermediário actue em nome próprio ou em nome do representado, quer a sua actividade seja habitual ou ocasional. Em Portugal, esta Convenção não se aplica:
i. Representação exercida por um banco ou grupo de bancos em matéria de operações de banco
ii. Representação em matéria de seguros
iii. Actos de um funcionário público actuando no exercício das suas funções por conta de uma pessoa privada
O representante agira, em princípio, perante terceiros, repercutindo-se os seus actos na esfera jurídica do representado. Deste modo, na determinação do direito aplicável há que atender, fundamentalmente, aos interesses do representante, que apontam para a aplicação da lei onde habitualmente exerce os seus poderes, aos do representado, e aos interesses dos terceiros com os quais o representante contrata.
As questões reguladas no artigo 39º respeitam aos aspectos específicos da representação, quer na relação interna (representante e representado) quer nas relações externas (representante e terceiro; representado e terceiro). Trata-se de determinar o direito aplicável à existência, extensão, modificação, efeitos e extinção dos poderes representativos. Esta fora deste âmbito, por exemplo, o contrato celebrado entre o representante e o terceiro, cuja determinação do direito aplicável será, em princípio, sujeita as disposições da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais ou sobre o Roma I.
Estabelece a competência de varias leis, consoante as diversas situações nele discriminadas:
a) Lei do Estado em que os poderes de representação voluntária são exercidos
b) Lei do país da residência habitual do representado
c) Lei do domicílio profissional do representante;
d) Lei da situação dos bens imóveis abrangidos pela representação
Quanto ao domicílio profissional, vide o artigo 83º ( ).

ARTIGO 40.º (Prescrição e caducidade)
1. A prescrição e a caducidade são reguladas pela lei aplicável ao direito a que uma ou outra se refere.
Derrogado pela Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável as Obrigações Contratuais, cujo artigo 10º, nº 1, alínea d) ( ) determina que estão sujeitas a lei aplicável ao contrato as diversas causas de extinção das obrigações, bem como a prescrição e a caducidade fundadas no decurso de um prazo.
Com Roma I a matéria passou a ser regulada segundo o seu artigo 12º, nº I, alínea d) ( ), em termos idênticos aos actualmente estabelecidos na Convenção de Roma.
Se se trata, por exemplo, da prescrição duma obrigação negocial, é aplicável a lei que as partes tiverem escolhido, nos termos do artigo 41º, ou a que se entender aplicável nos termos do artigo 42º.
A extinção de direitos reais pelo não uso (conforme nº 3 do artigo 298º ( )) é aplicável a lei da situação da coisa (conforme artigo 46º).

b) Lei reguladora das Obrigações (41º a 45º)

ARTIGO 41.º (Obrigações provenientes de negócios jurídicos)
1. As obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista.
2. A designação ou referência das partes só pode, todavia, recair sobre lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito internacional privado.

Derrogado pela Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável as Obrigações Contratuais que no seu artigo 3º ( ) consagra com diferenças substanciais, a regra segundo a qual é permitida às partes a designação do direito aplicável ao contrato.

Com Roma I a matéria passou a consagrar em termos amplos a possibilidade de as partes designarem a lei aplicável às obrigações contratuais no seu artigo 3.º ( ). Devemos ainda considerar os casos particulares dos contratos de seguros, trabalho, consumidores e outros. Temos ainda que atender ao nº 2 que determina um firme interesse na lei aplicável ou esta estar em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico.

Consagra-se nesta disposição o princípio da autonomia privada, com os limites referidos no nº 2. A escolha de uma lei, ou tem de obedecer a um critério de seriedade, livremente apreciado pelo julgador, ou deve corresponder a um dos elementos de conexão atendíveis no campo do DIP, tal como a nacionalidade de um dos sujeitos, a sua residência habitual, o lugar da situação da coisa, o lugar da celebração do negócios, etc.
Para a escolha da lei não se exige uma declaração expressa: 0 nº 1 manda atender à lei que os sujeitos do vinculo obrigacional tiverem designado ou houverem tido em vista, e, portanto, aquela que os termos da convenção possam reflectir como pretendida, através de uma declaração tácita de vontade (artigo 217.º nº 1 ( )).
ARTIGO 42.º (Critério supletivo)
1. Na falta de determinação da lei competente, atende-se, nos negócios jurídicos unilaterais, à lei da residência habitual do declarante e, nos contratos, à lei da residência habitual comum das partes.
2. Na falta de residência comum, é aplicável, nos contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício e, nos restantes contratos, a lei do lugar da celebração.

Derrogado, em geral, pelo artigo 4.º ( ) da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais substituído pelo Roma I sendo determinada a lei aplicável, na falta de escolha, segundo os critérios previstos no artigo 4.º ( ) deste regulamento. Tratando-se de um contrato de transporte, essa lei será determinada pelo novo artigo 5.º. Os contratos celebrados por consumidores, dentro de certas condições, estarão sujeitos ao artigo 6.º, os contratos de seguro ao artigo 7.º e os contratos de trabalho ao artigo 8.º.

Os negócios jurídicos unilaterais são, além de muitos outros, os referidos nos artigos 457.º e seguintes do Código Civil.
Quando as obrigações tenham por fonte um contrato, estabelece-se como elemento de conexão decisiva a residência habitual comum das partes. Na falta desta, nos contratos a título gratuito prevalece residência do que atribui o benefício e nos outros o lugar da celebração do contrato.
Não deve confundir-se a distinção entre contratos gratuitos e contratos onerosos, que atende essencialmente a um critério de correspectividade ou equivalência entre as atribuições patrimoniais a cargo dos• contraentes, com a classificação dos contratos em unilaterais e bilaterais que, olhando mais a estrutura do que ao lado funcional dos negócios, assenta na reciprocidade ou na relação de causalidade jurídica estabelecida: entre as obrigações das partes.
ARTIGO 43.º (Gestão de negócios)
1. À gestão de negócios é aplicável a lei do lugar em que decorre a principal actividade do gestor.

Derrogado pela Convenção da Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e à Representação com a ressalva de se considerar aplicável que esta convenção só se aplica aos contratos de mediação.
A Lei aplicável as Obrigações Extracontratuais (Roma II) contem no seu artigo 11.º ( ) uma regra especial sobre a lei aplicável a gestão de negócios. Em termos sumários, o regulamento manda aplicar a lei que for aplicável a uma relação pré-existente entre as partes (n.º 1), inexistindo esta manda atender a lei da residência habitual comum das partes (n.º 2) ou, finalmente, a lei do país onde tenha sido praticado o acto de gestão (n.º 3). Qualquer destas leis pode ser afastada no caso de resultar claramente do conjunto das circunstâncias que a obrigação tem uma conexão manifestamente mais estreita com outro país (n.º 4) ou no caso de as partes escolherem o direito aplicável (artigo 14.º ( )). Sucede, porem, que o Regulamento Roma II, embora prevaleça sobre as normas de conflitos internas em matéria de obrigações extracontratuais, não prejudica a aplicação das convenções internacionais de que um ou mais Estados-membros sejam parte na data da sua aprovação e que estabeleçam regras de conflitos de leis referentes a obrigações extracontratuais, nos termos do n.º 1 do artigo 28.º ( ). Deste modo, com a entrada em vigor do Regulamento Roma II, o artigo 43.º apenas poderá aplicar-se aos actos ocorridos antes de 11 de Janeiro de 2009 que não estejam já cobertos pela supra citada Convenção da Haia. Relativamente aos actos posteriores, havendo sobreposição entre o Regulamento Roma II e a Convenção da Haia prevalecerá as disposições desta. Relativamente à gestão de facto parece ser aplicável o Regulamento Roma II.

Sobre a noção e amplitude da gestão de negócios, vide os artigos 464.º e seguintes do Código Civil.

ARTIGO 44.º (Enriquecimento sem causa)
1. O enriquecimento sem causa é regulado pela lei com base na qual se verificou a transferência do valor patrimonial a favor do enriquecido.

Derrogado pelo Roma II consagrando o seu artigo 10.º ( ) regras especialmente destinadas a resolver o problema da lei aplicável ao enriquecimento sem causa. Em primeiro lugar, o regulamento manda aplicar a lei que for aplicável a uma relação pré-existente entre as partes (n.º 1), inexistindo esta relação, manda atender a lei da residência habitual comum das partes (n.º 2) ou se as partes não tiverem residência no mesmo país, a lei do país onde tenha ocorrido o enriquecimento (n.º 3). Qualquer destas leis pode ser afastada se resultar claramente do conjunto das circunstâncias do caso que a obrigação tem uma conexão manifestamente mais estreita com outro pais (n.º 4) ou no caso de as partes escolherem o direito aplicável (artigo 14.º).
Assim, se perante determinadas ordens jurídicas as consequências da invalidade do contrato são integradas no instituto do enriquecimento sem causa, o referido artigo da Convenção de Roma (e posteriormente do Regulamento Roma I) operou uma qualificação contratual, resolvendo, portanto, as dúvidas que se pudessem suscitar.

Sobre o enriquecimento sem causa, vide os artigos 473.º e seguintes do Código Civil.
É havido como enriquecimento• sem causa, nos termos dos artigos 476.º e seguintes, além de muitos outros, o resultante dum pagamento indevido. A lei aplicável à transferência do valor patrimonial (atribuição patrimonial, Vermögenszuwendung na terminologia dos autores alemães) como seja o pagamento, a cessão de crédito já transmitido, a disposição de direito já alienado, a doação ou a venda (para preencherem um legado nulo ou uma condição ilegal, por exemplo)- é que regula igualmente a: obrigação de restituir, a que o enriquecimento sem causa dá origem.
ARTIGO 45.º (Responsabilidade extracontratual)
1. A responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em qualquer conduta lícita, é regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo; em caso de responsabilidade por omissão, é aplicável a lei do lugar onde o responsável deveria ter agido.
2. Se a lei do Estado onde se produziu o efeito lesivo considerar responsável o agente, mas não o considerar como tal a lei do país onde decorreu a sua actividade, é aplicável a primeira lei, desde que o agente devesse prever a produção de um dano, naquele país, como consequência do seu acto ou omissão.
3. Se, porém, o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro, a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum, sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas.

Derrogado pelo Roma II excepto no tocante às matérias que, constituindo o seu objecto, são expressamente excluídas pelo artigo 1.º ( ) como e o caso da violação dos direitos de personalidade. O artigo 14.º permite em geral ao agente e ao lesado a escolha da lei aplicável às obrigações extracontratuais desde que essa escolha seja posterior ao facto que dá origem ao litígio ou as partes desenvolvam actividades económicas. Na falta de escolha artigo 4.º do regulamento adoptou, como regra geral, a lei do país onde ocorre o dano, independentemente do país em que tenha ocorrido o facto que deu origem ao dano e independentemente do país ou países onde ocorram as consequências indirectas desse facto. O Roma II tem também várias disposições especiais em matéria de responsabilidade por produtos defeituosos (artigo 5.º), concorrência desleal e actos que restrinjam a livre concorrência (artigo 6.º), danos ambientais (artigo 7.º), violação de direitos de propriedade intelectual (artigo 8.º), enriquecimento sem causa (artigo 10.º), gestão de negócios (artigo 11.º) e culpa
in contrahendo (artigo 12.º).

A matéria da responsabilidade civil e, portanto, tudo o que como tal é qualificado nos artigos 483.º e seguintes do Código Civil, quer se funde num acto ilícito (acção ou omissão), quer se baseie no risco, quer decorra de uma conduta ilícita, esta sujeita à lei do lugar onde se exerceu a actividade do agente ou, no caso de omissão, onde ela devia ter sido exercida.
Admitem-se duas excepções: a de, não havendo lugar a responsabilidade segundo a lei competente para a fixar, o agente dever, todavia, prever a lesão e ela se ter verificado em país que o considera responsável. E o caso do n.º 2.
A outra excepção - a prevista no n.º 3 - é esta: o agente e o lesado têm a mesma nacionalidade ou a• mesma residência habitual, e encontram-se ocasionalmente em
país estrangeiro. Neste caso, já não se aplica a lei local referida no n.º 1, mas a lei da nacionalidade ou da residência.
Assim, por exemplo, dais canadianos, ocasionalmente em Portugal, viajam de automóvel. Um é dono do veículo e o outro é transportado gratuitamente. Há um acidente. Pela lei canadiana o proprietário ou condutor não é responsável perante a pessoa transportada gratuitamente; mas já o pode ser pela lei portuguesa (Conforme artigo 504.º ( )). Ora, não se justifica, neste caso, que se aplique esta lei para •dirimir um conflito de interesses entre dois canadianos. E o que se diz quanta ao transporte gratuito, pode dizer-se quanta à extensão do dano indemnizável, quanta aos danos não patrimoniais, etc.
Na parte final do n.º 3 prevê-se, todavia, a existência de disposições que devam aplicar-se indistintamente a todas as pessoas. São as normas de aplicação rigorosamente territorial, como as que disciplinam o trânsito, as construções civis, etc. Se a lei local considera como infracção certo facto ou certa conduta, não interessa já a lei pessoal do agente ou do lesado; há um facto ilícito segundo a lei local e importa tirar dele todas as consequências. Se, por exemplo, houve excesso da velocidade fixada por esta lei, se ela foi transgredida, não importa averiguar, para determinação da culpa e da responsabilidade, se houve excesso de velocidade segundo •a lei nacional do agente e do lesado. O agente passa a ser responsável pelo seu acto, porque as leis que fixam os limites de velocidade são de aplicar indistintamente a todas as pessoas.

CASOS PRÁTICOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

2011-11-17T04:17:00.000Z

CASOS PRÁTICOS DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

( Inácio Marta Salgado – Aluno 6038 FDL )

Direito Processual Penal – mais casos práticos
Dr. Nuno Castro Luís
18/10/05
Há determinados bens jurídicos que se postos em causa ou se ameaçados levam á existência de alarme social, o que do lado da tutela desses mesmos bens jurídicos leva a acções especificas.
Existem 3 tipos de crimes:

Públicos – Aº
48 C.P.P. Neste tipo de crimes o Ministério Publico tem legitimidade para promover o processo criminal penal. Basta – lhe a notícia do crime.
Semi – Públicos – Aº 49 C.P.P. Há necessidade da existência de uma Queixa á autoridade. Aqui o ofendido dá legitimidade ao Ministério Publico para agir. Sem queixa não há legitimidade para agir.
Crimes Particulares – Aº 50 C.P.P. O sujeito processual correspondente ao ofendido – Assistente – tem de estar constituído e tem de ser ele a acusar o – Arguido – sem isso o Ministério Publico não pode promover o processo.
A Prof.ª Teresa Beleza faz a distinção dos tipos de crime desta forma:
Públicos.
Particulares “Lato Senso”.

Apresenta Queixa. Acusação particular.
Semi – Publico. Particular “stricto senso”.
Natureza do crime Primeiro passo para resolução dos casos práticos.
Caso Pratico 1
António disparou um tiro mortal em Bento e subtraiu a carteira de Carlos.
Aº 131 C.P. e Aº 203 C. P.
Como se poderá iniciar o processo criminal relativamente a estes crimes?
Se no tipo nada se disser o crime em regra é Publico.
Se se mencionar que o crime depende queixa então conjugado com o Aº 49 C.P.P. será Semi-Publico.
Se depender de acusação criminal então em conjunção com o Aº 50 C.P.P. será Particular.
Aº 181 e 188 C.P. – Remissões que são excepções á regra.
Legitimidade para efectuar a Queixa.
Aº 113 C.P.
O titular do bem jurídico é o ofendido e será ele a ter legitimidade para efectuar a queixa.
Ex: A. dá murro a B.
Interesse protegido Integridade Física, B. é o titular do Interesse logo é ele o ofendido.
Aº 113 nº 2 C.P. Sucessivamente. A legitimidade poderá passar para as pessoas da alínea A) se estas não existirem passar-se-á para a alínea B). Se as pessoas da alínea A) não quiserem efectuar a queixa o direito á mesma não passa para as pessoas da alínea B) ou irá prescrever ou renunciar-se-á ao mesmo.
Aº 113 nº 3 C.P.
Ex: Em caso de crimes de violação a mulher tem o Direito de não querer o processo penal numa acepção de protecção da vítima.
Claro que em situações de perigo de continuidade do crime o Ministério Publico poderá substituir-se á vitima mesmo estando em causa crimes semi-públicos, claro que com a devida fundamentação.
Ex: A mulher fica inconsciente e só existe o pai, ora sendo o pai um suspeito e não podendo a mulher apresentar queixa poderá o ministério publico substituir-se á ofendida fundamentando com as circunstancias do crime e com o estado psicológico da vitima.
Prazo para a apresentação da Queixa.
O prazo é de 6 meses para o ofendido ou para as pessoas com legitimidade.
Em caso de morte do ofendido as pessoas que adquirem a titularidade para a acção penal não a adquirem essa titularidade por via sucessória. Assim sendo o Direito é “ex novo”.
Se fosse um Direito adquirido por via sucessória o Direito seria adquirido como se encontrava, se já tivessem passado 4 meses enquanto ainda na esfera jurídica do ofendido os novos adquirentes só já teriam 2 meses para exercer o Direito. Sendo adquirido “ex novo” o direito renova-se para os 6 meses originais.
Aº 115 C.P. – Desistência da queixa. Também se pode desistir da queixa a consequência é o arquivamento do processo. Pode-se desistir da queixa até á publicação da sentença do primeiro acórdão.
No entanto é indispensável que o arguido aceite a desistência, isto pois o arguido pode querer ver feita justiça através de uma sentença favorável.
Aº 116 nº 2 C.P.
Na comparticipação, a queixa contra o cúmplice estende-se ao comparticipante. A desistência da queixa também se comunica entre comparticipantes.
Renuncia.
Se se expressar a vontade de uma forma inequívoca com o fim de renunciar extingue – se o Direito á queixa.

Caso Prático 2
Ana e Belmiro, casal sem filhos, perderam a vida num acidente em Julho de 2004. Cândida empregada do casal dias antes do acidente apoderara -se de uma k7 com cenas íntimas do mesmo divulgando – a num clube de vídeo do seu bairro. Incorrendo no tipo penal do Aº 199 nº 2 alínea B) do C.P.
Em Março de 2005 Diogo e Elvira, irmãos de Ana, descobriram a existência de tal k7. Diogo pretende prosseguir com o inquérito criminal mas Elvira opõem-se por não querer ver o nome da sua família envolvido no processo.
QUID IURIS.
Resolução do Caso Prático 2
Estamos perante um crime semi-público, nos termos do Aº 49 C.P.P., no qual os irmãos de Ana têm legitimidade para fazer prosseguir o processo nos termos do Aº 113 nº 2 alínea b) C.P.
Por força do Aº 113 C.P. o Direito de Queixa é autónomo, podendo Diogo apresentar queixa sem a concordância de Elvira.
Mediante o Aº 115 C.P. o prazo para apresentação da queixa só começa a contar a partir do conhecimento do crime/do Direito de Queixa, então Diogo ainda tem 6 meses para efectivar a queixa.
Mas há que ter em atenção que quando o conhecimento é posterior á morte, o prazo conta-se a partir da data do conhecimento, quando o conhecimento é anterior á morte então o prazo conta-se a partir da morte.
Caso Prático 3
João e Manuel descontentes com a avaliação feita pelo prof. António, ao encontra-lo junto da entrada da universidade, começaram a dirigir-lhe vários nomes ofensivos da sua reputação de docente. Incorrendo no tipo penal de Aº 180 e 181 C.P.
No dia seguinte o prof. António desculpa João dizendo não querer proceder criminalmente contra si.
QUID IURIS.
Resolução do Caso Prático 3
Crime semi-público Aº 188 C.P.
Aº 181, 184 C.P. – Aº 188 nº 1 alínea a) C.P.
Aº 49 C.P.P.
- Crime de injurias agravado. Aº 184 C.P.
Está em causa a honra do professor ofendido.
O professor renuncia ao Direito de Queixa, pois desculpa João. Aº 116 nº 2 C.P.
Aº 116 nº 3 C.P. A desistência da queixa quanto a um dos comparticipantes aproveita aos restantes.
Na renúncia aplicar-se-á o mesmo sistema da desistência. “Analogia in Bonam Partem”.

Caso Prático 4
João e Manuel descontentes com a sua avó Rita por esta recusar o aumento da mesada solicitado, proferiram um conjunto de ofensas ao nome do seu avô falecido á 45 anos. Aº 185 do C.P.
2 Meses depois a avó apresentou queixa particular apenas contra João, já na fase de julgamento a avó Rita desistiu da acção apenas quanto a Manuel.
QUID IURIS.
Aº 117 C.P.
Resolução do Caso Prático 4
Aº 185, 188 C.P. – Aº 50 C.P.P.
Neste caso apesar de se aplicar o Aº 113 C.P. os titulares têm titularidade “ad initium”.
O prazo é o do Aº 117 – 115 C.P.
A avó Rita ao apresentar a queixa contra João, apresenta também queixa em relação a Manuel, isto por força do Aº 114 C.P. extensão dos efeitos da queixa.
O nosso Direito Processual Penal é um Direito dos Factos e não do Autor.
Rita ao desistir da queixa quanto a um desiste também quanto ao outro. Aº 116 nº 3 C.P.
8/11/05
Queixa ≠ Participação – Distingue-se da queixa porque aqui o ofendido é uma instituição pública.
Princípio da Suficiência do Processo Penal
Aº7º
Este é um princípio meramente organizativo do processo penal (não é um princípio constitucional) e diz que os tribunais penais estão aptos a resolver todas as questões que tenham interesse para a decisão da causa.
Questão Prejudicial – Aº7º se o tribunal penal precisar de resolver uma questão para decidir o processo pode fazê-lo em sede própria. Estas questões têm natureza substantiva, (definição de determinada situação jurídica).
Ex.: Saber se alguém é ou não filho de determinada pessoa em caso de homicídio para saber se existe qualificação ou não.
Questões Prejudiciais – Natureza Substantiva, saber se alguém é pai ou filho.
3 Características Fundamentais
Antecedência Lógico-Penal – Tem que ser anterior à questão principal, anterior em termos de raciocínio jurídico.
Necessidade – Tem ser indispensável para resolver a questão principal.
Autonomia – A questão tem que valer de per si, podendo ser tratada em sede própria.
Questão Prévia – São questões de natureza processual. Ex.: Saber qual o tribunal competente em determinada matéria.
N.B.: Este princípio não tem nada a ver com o princípio da adesão previsto no Aº71º.
Caso Prático Nº5
Aníbal vem acusado de ter praticado um homicídio nos termos do Aº132º nº2 a) C.P., em seu pai Baltazar.
Durante a audiência de julgamento, Aníbal diz não ser filho do ofendido alegando estar a decorrer um processo no tribunal de família para investigação da paternidade para efeitos sucessórios.
O tribunal suspende oficiosamente o processo penal por 1 ano, findo o qual o tribunal de família nada resolveu sobre a questão da paternidade.
Aníbal é condenado por homicídio qualificado e entende reclamar os seus direitos sucessórios com base na sentença perante os restantes herdeiros legitimários.
Temos presente uma questão prejudicial (são substantivas, ou seja, definem uma determinada situação jurídica – condicionam a decisão da causa).
O tribunal penal podia resolver esta questão com base no Aº7º nº1, ao abrigo do princípio da suficiência e se o tribunal laçasse mão desse princípio teríamos presente uma Questão prejudicial Imprópria.
O Tribunal Penal pode também suspender o processo penal remetendo a decisão para o tribunal competente – Aº7º nº2 e assim teríamos uma Questão Prejudicial Própria – porque dá origem a uma prejudicialidade processual, o processo propriamente dito é prejudicado.
A suspensão pode ser feita oficiosamente e o tempo máximo desta suspensão é de um ano – para ser respeitado o princípio da celeridade da lei penal.
Se ao fim de um ano não estiver resolvida a questão prejudicial própria, esta passará a ser imprópria uma vez que passará para a sede do tribunal penal.
Os efeitos da decisão em sede de questão prejudicial imprópria servem apenas para aquele processo – Acórdão 7/87 devido ao princípio da Proibição do Desaforamento – À partida a justiça deve ser aplicada pelo tribunal que tenha competência naquela matéria.
Se o tribunal penal chamar a si uma questão prejudicial própria e posteriormente o tribunal competente decidir de forma diferente da que o tribunal penal decidiu poderá haver revisão da decisão por parte deste último.
Apesar de os recursos ordinários só poderem ser interposto no prazo de 15 dias existem recursos extraordinários como é o caso do Aº440º.

Caso Prático Nº6
Carlos vem acusado de ter praticado o crime de peculato previsto no Aº375º do C.P., tendo requerido a suspensão do processo penal em virtude de haver um processo judicial administrativo pendente onde se discutia a sua vinculação ou não à função pública.
O juiz do processo penal suspendeu por 6 meses, findos os quais nada se decidiu.
Carlos requereu nova suspensão por prorrogação d 8 meses, mas o juiz entendeu conceder-lhe apenas 6 meses.
No final deste período e tendo em conta que não havia decisão administrativa o tribunal penal considerou o arguido funcionário e condenou-o numa pena de 4 anos de prisão. Carlos pretende uma antecipação da reforma como funcionário público baseando-se nesta decisão.
Quid Iuris?
O crime de peculato previsto no Aº375º C.P. é um crime público, pelo que devemos aplicar-lhe o Aº 48º C.P.P. e assim o M.P. tem legitimidade para iniciar o processo penal.
O facto de Carlos poder não ser funcionário público é uma questão prejudicial própria (Aº7º nº 2 C.P.P.), uma vez que se encontram preenchidos os três requisitos das mesmas: antecedência lógico-jurídica (surge antes da questão principal), necessidade (é essencial à decisão) e autonomia (podia ser resolvida de per si).
O tribunal pode suspender o processo penal por requerimento do arguido (Aº7º nº3) por um período máximo de um ano (principio da celeridade da lei penal), pelo que o pedido de prorrogação por 8 meses não podia ser concedido.
Não mais havendo possibilidade de suspensão do processo penal a questão passará a ser imprópria (princípio da suficiência do processo penal Aº7º nº1).
Carlos não pode pedir antecipação da reforma com base nessa decisão do tribunal devido ao princípio da proibição do desaforamento, ou seja, as decisões só valem para o caso a que se aplicam.
Se mais tarde o tribunal administrativo decidisse que Carlos não estava vinculado à função pública podia este pedir revisão da decisão.
9/11/05
Resolução do Caso Prático 6
O crime previsto no Aº 375 C.P. – Peculato, é um Crime Público.
Para resolver a questão penal principal é primeiro necessário saber se o Arguido é ou não funcionário, esta questão é uma questão Prejudicial como tal tem natureza substantiva.
Está em causa a definição de A questão é uma condicionante
uma situação jurídica. da causa em apreciação.
- As características das Questões Prejudiciais são:
– Antecedência Lógico Jurídica.
– Necessidade.
– Autonomia.
Neste caso a questão prejudicial é própria, dando origem a uma prejudicialidade processual uma vez que este decorre no Tribunal competente para apreciação do caso prejudicial.
A suspensão do processo penal para resolução da questão prejudicial Própria pode ser requerida Aº 7 nº 3 C.P.P.
A questão prejudicial neste caso levou á suspensão do processo penal por 6 meses, durante este espaço de tempo a questão prejudicial não foi resolvida, tendo o arguido, requerido uma nova suspensão de 8 meses. Por sua vez o Tribunal concedeu mais 6 meses de suspensão, isto pois, mediante o Principio da Celeridade Processual, a suspensão do processo penal não pode exceder os 12 meses. Findo este período nada foi decidido no Tribunal competente.
Assim sendo o Juiz do processo penal ao abrigo do Principio da Suficiência chama a si a decisão da questão prejudicial, desta forma a questão prejudicial passa a ser Imprópria – tendo a decisão apenas efeitos no processo penal em causa.
Com base na decisão do Tribunal Penal Carlos pretende uma antecipação de reforma como funcionário público.
Mediante o Principio do Desaforamento a decisão tem apenas efeitos no processo, neste caso penal, em causa.
Se se determinar em sede de Tribunal Administrativo, o Tribunal competente para determinação da questão prejudicial, que afinal Carlos não era um funcionário público, ter-se-á de interpor um Recurso para Revisão de Pena.
- Competência.
- Função do Estado. Judicial. Aplicação da Justiça. Tribunais.
Competência – Parcela de aplicação de justiça que lhe está acometido.
- Existem vários critérios para definir a competência:
- Material.
- Funcional.
- Territorial.
- Competência Funcional – É exercida numa determinada fase do processo por um Tribunal.
- Competência Material – Distribuição de competências em razão de critérios Pessoais e Materiais em termos de crime.
- 1º Pessoal.
- Natureza do crime. (Qualitativo).
- 2º Crime.
- Moldura Penal. (Quantitativo).
- 3º Subsidiariamente.
- 1º Critério Pessoal – O Tribunal pode ser competente não por razão do crime mas sim por razão da pessoa que o praticou. Ex: Juízes, Presidente da Republica. (Este critério é de rara aplicação).
- 3º Critério da subsidiariedade – Se não se aplica uma aplica-se outra.
Aº 14 nº 1 C.P.P. – Critério Qualitativo.
Aº 14 nº 2 C.P.P. – Subsidiariedade.
Aº 14 nº 2 alínea a) – Critério Qualitativo. Crimes de Sangue.
Aº 14 nº 2 alínea b) – Critério Quantitativo.
Aº 16 nº 1 C.P.P. – Subsidiariedade.
Aº 16 nº 2 alínea a) – Critério Qualitativo.
Aº 16 nº 2 alínea b) – Critério Quantitativo.
- Crimes incaucionáveis – Não admitiam caução. A partir do momento em que o agente era constituído Arguido era imediatamente colocado em prisão preventiva. (Situação anterior á entrada em vigor do novo Código Processual Penal).
O artigo que revogou os crimes incaucionáveis entrou vigor em 1987 tendo o restante C.P.P. entrado em vigor depois. A entrada em vigor do novo C.P.P. foi faseada.
Aº 16 nº 3 e 4 C.P.P. - Possível inconstitucionalidade.

A competência em princípio é do Tribunal Colectivo, mas se a pena concretamente aplicada for inferior a 5 anos, o Ministério Público pode atribuir a competência ao Tribunal Singular.
Quanto ao nº 4 do mesmo artigo, este viola o Principio da Legalidade.
- O Tribunal Singular deve declarar a sua incompetência e remeter o caso para o Tribunal Colectivo. Isto se o Juiz do Tribunal Singular vir que não pode aplicar menos que 5 anos remete para o Tribunal Colectivo.
Ora se o Juiz do Tribunal Singular fizer isto, viola o Principio do “Ne bis in idem”, não se pode repetir o mesmo.
O Tribunal Singular julgava o caso passando-o depois para o Tribunal Colectivo. O que se tem de aferir aqui é se o “Ne bis in idem” se refere á apreciação do caso ou á apreciação do caso e uma decisão final.
Nº 4 – Inconstitucional. – Após se levantar a questão da inconstitucionalidade 3 vezes, este número será revogado por um acórdão com força obrigatória geral.
Na prática ainda ninguém suscitou a inconstitucionalidade do nº 4 do Aº 16 C.P.P. pois nunca foi aplicado em juízo.
Quanto ao nº 3 do mesmo artigo não é inconstitucional, o Ministério Público envia os processos com moldura penal inferior a 5 anos para o Tribunal Singular e as penas aplicadas não são nunca superiores a 5 anos.
- Principio da Oficialidade e da conduta da obrigatoriedade.
O Aº 16 nº 3 C.P.P. é um afloramento do Principio da Oportunidade.
Aº 32 a 36 C.P.P.
- Tribunal de Júri.
Para além dos 3 juízes existem 4 jurados, escolhidos através dos critérios estabelecidos no Regime do Júri, Decreto-lei nº 387-A/87 de 29 de Dezembro.
Os elementos do Júri só decidem sobre matéria de facto. Sempre que o Tribunal seja Colectivo o Júri é impar.
Os Jurados não dizem se a pessoa é culpada ou inocente, apenas se os factos foram dados como provados ou não.
Os Tribunais de Júri sempre arrastaram os Media consigo, logo os Advogados ficaram convencidos que isto constituía uma garantia para os seus clientes pois os Juízes tinham de ter mais cuidado com o que faziam.
Aº 13 C.P.P.
Aº 14 nº 2 C.P.P. – Dr. Isasca. – A competência pertence ao Tribunal Singular e não ao Tribunal Colectivo.
Á partida a competência é dos Tribunais Colectivos, mas acaba por passar para o Tribunal Singular.
15/11/05
Caso Prático Nº7
Elvira praticou uma tentativa de infanticídio. Aº 136º CP.
Qual o tribunal materialmente competente?
Em termos de critério qualitativo temos um crime de sangue e em termos de critério quantitativo uma moldura penal de 1 a 5 anos, mas que não é aplicável neste caso porque se trata de uma tentativa. Sendo assim, nos termos do Aº73º o limite máximo abstracto da pena aplicável será um terço dos 5 anos.
Para a prof. Teresa Beleza o critério qualitativo prevalece sempre e portanto, teríamos de aplicar o Aº 14º nº 2 a) C.P.P., sendo competente o tribunal colectivo.
O bem jurídico aqui em causa é a vida e este é o mais importante bem jurídico a tutelar. Para quem apoia esta posição, só o tribunal colectivo pode dar todas as garantias quando o bem jurídico em causa é a vida (uma vez que estão presentes três juízes).
Para o Prof. Frederico Isasca será competente o tribunal singular uma vez que, como há conflito devemos conjugar o critério qualitativo e quantitativo, (Aº 16º nº 2 b) C.P.P.
Este professor não entende que o tribunal colectivo seja mais garantístico, até porque se o fosse, haveria violação do princípio da igualdade para quem fosse julgado pelo tribunal singular.
Tribunal da Relação – Conhece a matéria de facto e de direito.
Supremo Tribunal de Justiça – Só conhece matéria de direito.
Recursos
Tribunal Singular à Recorre-se para o Tribunal da Relação.
Tribunal Colectivo à Recorre-se para a Relação ou, se só se quiser rever matéria de direito para o Supremo Tribunal de Justiça.
Tribunal de Júri à Recorre-se apenas para o Supremo Tribunal de Justiça.
Competência Territorial
Aº19º e ss CPP
A competência territorial é a parcela de jurisdição que cabe a cada tribunal em função de um determinado espaço territorial.
A regra base da competência territorial vem prevista no Aº19 nº1 CPP e determina a competência do tribunal tendo em conta o local onde o crime se consumou.
A escolha deste critério deve-se ao facto de ser mais fácil a aquisição e manutenção dos meios de prova.
Outra razão prende-se com a eficácia na realização da justiça, uma vez que o local de consumação do crime é onde mais se sente o alarme social, uma vez que existe maior proximidade com os bens jurídicos agredidos.
No entanto, há crimes em que é difícil saber qual o local exacto da consumação (crimes de estrutura rígida), por exemplo num caso de sequestro em que os sequestradores tenham percorrido várias cidades (crime permanente). Para estes crimes, o Aº 19º nº 2 C.P.P. estabelece que os tribunais competentes serão os do local em que cessou o crime, devendo começar nesse local as diligências probatórias.
Nos casos em que não existe consumação, (tentativas), deve decidir-se qual o tribunal competente em função do último acto de execução ou onde foram executados os actos preparatórios. (Aº19º nº3 C.P.P.).
Quanto aos crimes de localização duvidosa, qualquer tribunal pode ser competente, mas deve dar-se preferência ao tribunal do local onde se tenha tido notícia do crime – Aº21º nº1.
Quando a localização do crime seja desconhecida é competente o tribunal do local onde primeiro tiver havido notícia do crime – Aº21º nº2.
O local da notícia do crime é um elemento subsidiário aos outros elementos de conexão.
O Aº23º CPP é uma excepção ao Aº19º, uma vez que o tribunal competente será o tribunal da comarca mais próxima para evitar qualquer situação de favorecimento.
Competência Por Conexão Subjectiva
Aº24º a) e b)
Ex.: Se um determinado agente praticar vários crimes quase ao mesmo tempo ou com alguma sequência.
Em princípio abrir-se-á um processo para cada crime/agente, mas em determinadas situações poderá ser mais fácil juntar tudo num só processo.
Assim, as testemunhas que sejam as mesmas para todos os crimes só terão de se apresentar em tribunal para um processo, (princípio da economia) e por outro lado evita-se a contradição de julgados, (porque num tribunal podia conseguir provar-se que o agente estivera no local do crime e no outro não, por exemplo).
Desta forma, o elo de ligação entre os processos é o agente (que praticou vários crimes).
Competência por Conexão Objectiva
Aº24º c), d) e e)
Este artigo refere-se aos casos de comparticipação em que pode, pelas mesmas razões ser conexo. Neste caso a conexão diz-se objectiva porque o elo de ligação é o crime.
O Aº 29º refere-se também a esta questão dizendo que pode haver Unidade de processos, quando “ad inicio” os processos são juntos apenas num ou Apensação de processos, quando só depois de iniciados os vários processos se conclui que deverão unir-se.
A apensação de processos só pode ocorrer quando todos os processos estejam na mesma fase, (só podem apensar-se os processos que estejam na mesma fase), devido ao princípio da celeridade processual que impede que um processo suspenda para esperar que os outros cheguem até àquela fase.
Pode também acontecer que o processo tenha sido feito em conjunto e depois existirem razões que levem à separação do processo – A-30º.
Ex.: Num crime comparticipado em que um dos arguidos está em prisão preventiva e o outro está desaparecido.
Contumácia – Conjunto de restrições civis e políticas que obrigam a pessoa a “aparecer”, (exemplo: não é permitido fazer o B.I., ou celebrar quaisquer negócios jurídicos).
Este instituto não tem grande eficácia porque não existe muito conexão a um nível institucional, embora actualmente os sistemas comecem a ser informatizados.
Assim, com a ultima revisão do código introduziu-se a possibilidade de existência de julgamentos à revelia, com a limitação de ao arguido ter sido aplicado o termo de identidade e residência, (assim que se constitui arguido), de modo a que se tenha a certeza da notificação.
Caso Prático Nº8
João praticou um crime de furto qualificado – Aº204º nº2 a) CP em Beja.
Qual o tribunal territorial e materialmente competente.
Resolução do Caso Prático 8
- Trata-se de um crime Público sendo um crime regra.
Existe autonomia entre o crime de furto simples e qualificado para fins de instrução do processo penal.
- Competência Territorial.
Local de consumação Beja. Aplicar critérios.
- Competência Material.
Sendo o crime punido com o máximo de 8 anos a competência é do Tribunal Colectivo por força do critério qualitativo.
Ou Aº 16 nº 3 C.P.P. O Ministério Público requer a remessa para o Tribunal Singular. Afloramento do Principio da Oportunidade.
Principio da legalidade na vertente da obrigatoriedade.
Principio da legalidade na vertente da oficialidade.
Se requerido Tribunal de Júri este deve declarar-se incompetente e remeter o caso para o Tribunal Competente.
Oficiosamente – Por própria iniciativa do Tribunal.
Caso Prático Nº9
António praticou um crime de homicídio qualificado, (Aº132º nº2 g)), em Bento e um crime de ofensas à integridade física simples qualificadas a Cândido, (Aº143º nº1 e 146º CP), através da colocação de um explosivo numa casa situada no Porto.
a) Quais os tribunais material e territorialmente competentes?
b) Seria possível existir um único processo? Qual o tribunal competente?
Resolução do Caso Prático 9
- Crime Público, o Ministério Público tem legitimidade para promover o processo.
Ofensas á integridade física, trata-se de um crime público pois no Aº 146 C.P. nada refere caindo pois na regra.
A) Competência Material.
Quanto ao primeiro crime a competência é do Tribunal Colectivo, é um crime de sangue mesmo quanto á moldura penal não há duvidas.
Quanto ao segundo crime a competência pertence ao Tribunal Singular por força do critério qualitativo.
- Competência Territorial.
Porto. Aº 19 C.P.P. e Aº 7 C.P.
B) Conexão subjectiva, o elemento de conexão entre os crimes é o agente Aº 24 nº 1 alínea a) C.P.P.
Só opera se os processos forem iniciados e se encontrarem na mesma fase.
Pode existir conexão. Aº 29 C.P.P.
Se assim é qual o Tribunal competente?
Aº 27 C.P.P. – Tribunal Colectivo.
Caso Prático Nº10
André depois de um excelente dia de praia em Sesimbra foi solicitado por Bento para lhe dar boleia no seu barco ao qual imediatamente acedeu.
A caminho de Setúbal reparou que lhe tocavam no bolso dos calções apercebendo-se de imediato que Bento lhe retirara a carteira, (Aº204º nº1 a)).
Qual o tribunal territorial e materialmente competente.
Resolução do Caso Prático 10
Crime Público. Regra nada é dito no tipo, o Ministério Público pode promover o processo penal. Aº 48 C.P.P.
- Competência Material.
Tribunal Singular. Aº 16 nº 2 alínea b) C.P.P. Critério Qualitativo.
- Competência Territorial.
Aº 21 C.P.P. – Á partida será em Setúbal.
Caso Prático Nº11
Alberto é juiz No tribunal colectivo de Setúbal.
Belmiro furtou um documento de grande valor científico, propriedade de Carlos, irmão de Alberto, enquanto este viajava de autocarro de Lisboa par Setúbal, (Aº204º nº2 d)).
Carlos só descobriu em Setúbal.
Qual o tribunal territorial e materialmente competente?
22/11/05
Resolução do Caso Prático 11
- Crime Público. Crime regra, nada é dito. O Ministério Público pode promover o processo penal. Aº 48 C.P.P.
- Competência Material.
Á partida é em Setúbal, sendo onde primeiro há alarme social.
- Impedimento.
Aº 39 nº 1 alínea b) C.P.P.
Aº 41 C.P.P.
- Escusa – O próprio juiz se declara suspeito.
- Recusa – Suspeita suscitada pelas partes.
Aº 241 C.P.P. – Aquisição da notícia do crime.
Aº 262 C.P.P. – Fase de Inquérito. Procura de indícios com o fim de suportar ou não uma Acusação. Fase das descobertas.
É o Ministério Público que comanda a Fase de Inquérito. Aº 263 e 53 C.P.P.
Fim do Inquérito.
Havendo indícios da prática de um crime procede-se á acusação e á respectiva notificação.
Não havendo indícios da prática de um crime procede-se ao arquivamento do processo e á notificação do mesmo.
A notificação é feita aos seguintes Sujeitos Processuais:
– Ofendido/Assistente.
– Arguido.
– Defensor/Advogado do Arguido.
– Partes civis.
A Acusação incluirá os elementos de facto e elementos de prova que levaram á mesma, bem como a qualificação Jurídica do crime em questão.
Depois desta fase inicial os Sujeitos Processuais começam a agir ou melhor reagir no Processo. A forma como o fazem será estudada de seguida.
Caso Prático 12
António vem acusado de ter praticado o crime de furto qualificado Aº 204 nº 1 alínea a) C.P., por no dia 15 de Setembro á tarde ter retirado sem consentimento uma carteira castanha de Bertolina. Esta recebe a acusação e entende que a carteira é azul e não castanha.
QUID IURIS
António é o Arguido.
O Ministério Público promoveu uma acusação Aº 283 C.P.P.
Bertolina é a assistente Aº 68 e 113 C.P.P. Tendo sido notificada Aº 277 nº 3 “ex vie” Aº 283 nº 5 C.P.P.
Na notificação verificou que a cor da carteira estava errada, sendo azul e não castanha. Como pode Bertolina agir?
29/11/05
Resolução do Caso Prático 12
Como nada é dito no tipo trata-se de um crime Público. Aº 48 C.P.P. – Legitimidade para abrir o processo.
António é o arguido Aº 57 C.P.P.
Bertolina, a assistente, pode concordar com a acusação. E a forma como o assistente trás a sua concordância ao processo é através da Acusação por Mera Adesão. Nestes casos o assistente concorda com todos os factos constantes na acusação do Ministério Público. Aº 284 C.P.P.
Mas o assistente pode concordar com a maioria dos factos da acusação ainda que não concorde com todos e ainda formular uma acusação e fá-lo através da Acusação por Adesão Parcial. Aº 284 C.P.P.
Neste caso no entanto Bertolina discorda com a acusação do Ministério Público, pois quer acrescentar algo de novo.
O Assistente ou:
- Formula a Acusação. Aº 284 nº 1 “in fine” C.P.P.
- Requer a abertura da Instrução.
Visa a confirmação de indícios havidos no Inquérito. Aº 287 C.P.P.
- Se Bertolina quiser trazer ao processo outros factos que não alteram substancialmente o objecto processual do mesmo, formula acusação nos termos do Aº 284 C.P.P.
- Se pelo contrário os novos factos vierem alterar substancialmente os factos constantes na acusação do Ministério Público ter-se-á de requerer a abertura da Instrução. Aº 287 C.P.P.
O facto da carteira ser azul constitui ou não uma alteração substancial dos factos.
Para chegar a uma conclusão temos de nos pautar por 2 critérios legais:
1º Imputação de crime diverso.
2º Agravação dos limites máximos.
Aº 1 alínea f) C.P.P.
(Nos casos práticos há que analisar ambos os critérios.)
- 2 Teses:
- Teses Normativo Jurídicas.
Há crime diverso quando há tipo de ilícito diferente.
Para estas teses, mesmo perante os mesmos factos, se se traduzir um tipo de ilícito diferente já há crime diverso.
No caso prático, o facto da carteira ser azul não implica um tipo de ilícito diferente.
Haverá alteração das circunstâncias quando o tipo incriminador se traduza na agravação dos limites máximos da pena abstractamente aplicável.
No caso prático não há qualquer agravação dos limites máximos.
- Teses Mistas.
Haverá alteração substancial dos factos quando existam outros factos, factos diferentes.
1º Pressuposto, há ou não outros factos.
Caso existam novos factos vamos para o Aº 1 alínea f) C.P.P.
- Crime Diverso. – Existirá crime diverso quando a imagem social daqueles factos é distinta da imagem social dos factos anteriores. Para aferirmos isto há que atender a alguns critérios.
- Critério do Bem Jurídico. – Tendencialmente quando o bem jurídico é o mesmo a imagem social será a mesma, sendo o bem jurídico diferente também o será a imagem social.
- Critério da Lesão/Forma de Lesão. – Quando a lesão é diferente a imagem social é também diferente. Sendo a lesão igual também o será a imagem jurídica.
Mas a mesma lesão levada a cabo de forma diferente pode alterar a imagem social.
Ex: Matar alguém ou matar alguém usando tortura.
Leva a imagem social diferente.
- Elementos Subjectivos do Tipo. – (Negligência ou Dolo) Este critério implica que sendo o Elemento Subjectivo o mesmo também o será a imagem social. Se o elemento subjectivo for diferente também a imagem social será diferente.
No caso a lesão e os elementos subjectivos do tipo são os mesmos. De acordo com as teses mistas não há qualquer alteração logo o crime é o mesmo.
- Agravação dos Limites Máximos. – Só importa se os novos factos acrescentados aos já existentes consubstanciam uma agravação da moldura penal.
No caso o novo facto, a cor azul da carteira, acrescentado aos restantes factos não leva a qualquer agravação dos limites máximos.
Não há alteração substancial dos factos.
Bertolina pode formular a acusação nos termos do Aº 284 C.P.P.
- E se o assistente tivesse requerido a abertura da instrução, ainda que sem novos factos, perante a mesma situação?
Esse requerimento seria indeferido. Aº 287 nº 3 C.P.P.
Extemporâneo – Fora de prazo.
Aº 287 nº 3 C.P.P. – Incompetência. Aº 288 nº 2 C.P.P.
Inadmissibilidade legal, este seria o argumento do indeferimento do requerimento de abertura de instrução. O requerimento para abertura da instrução sem que existam novos factos é um acto processual inútil, viola pois a Principio da celeridade processual.
- Porque razão é que quando os factos que o assistente quer deduzir, não alteram, alteram pouco ou não o fazem substancialmente, se vai directamente para julgamento?
O Ministério Público tem como único interesse a legalidade, sendo para tal objectivo e imparcial. Aº 53 C.P.P.
Quando o Ministério Público investiga pauta-se pelos princípios da objectividade e imparcialidade.
O Assistente por sua vez é uma parte e como tal é parcial ou melhor presume-se que o seja. Assim sendo se naquilo que o assistente quiser aduzir ao processo houver semelhança com o aduzido pelo Ministério Público pode-se seguir de imediato para juízo.
Mas se o assistente naquilo que trás ao processo discordar com o que foi obtido pelo Ministério Público, isto é existe uma diferença substancial entre os factos do assistente e os factos do Ministério Público, então terá de haver a intervenção de alguém que possa analisar novamente os factos de forma imparcial e objectiva, o juiz de instrução. Este será a única garantia do Arguido em caso de dúvida, é o juiz das Garantias isto é especialmente visível quando ainda durante o inquérito são necessários actos processuais que interferem com Direitos Liberdades e Garantias.
Caso Prático 13
António vem acusado de ter praticado ofensas á integridade física simples, Aº 143 C.P., por ter desferido 2 pancadas em Belarmino. Este recebe a acusação e considera que esta omite o facto das pancadas terem sido desferidas pelas costas ou seja de forma insidiosa (á traição) podendo pois traduzir o crime previsto no Aº 146 C.P. (Remissão Aº 132 nº 2 alínea b) C.P.).
Resolução do Caso Prático 13
Estamos perante um crime semi-público. Aº 283 C.P.P.
Mediante as Teses Jurídico Normativas a agravação dos limites máximos verificar-se-ia pois o tipo incriminador levaria a uma agravação da moldura penal.
Mediante as Teses Mistas no seu critério quanto á forma de lesão o novo tipo incriminador levaria a uma imagem social diferente. (O tipo de ilícito é o mesmo mas o tipo incriminador é diverso logo o crime é diverso).
Para além disso o novo tipo incriminador leva a uma agravação nos limites máximos abstractamente aplicáveis.
Mediante ambas as teses existe uma alteração substancial dos factos.
Caso Prático 14
António foi acusado de ter praticado um crime de burla informática e nas comunicações, Aº 221 nº 1 C.P., por ter tentado causar um dano á empresa “XX” onde trabalhava através de um tratamento de dados incorrecto. Por indicação do Ministério Público e em concordância com o assistente e com o juiz de instrução o processo foi suspenso por ano e meio tendo sido imposto ao arguido que deixa-se de praticar durante igual período o seu “part time” como operador informático.
Um ano depois António iniciou uma actividade como programador informático numa empresa de telecomunicações.
QUID IURIS
Aº 280 e 281 C.P.P.
Resolução do Caso Prático 14
O crime do Aº 221 C.P. é semi-público, dependendo de queixa Aº 221 nº 3 C.P.P. e Aº 49 C.P.P.
Ofendido Aº 68 nº 1 alínea b) C.P.P. – O interesse protegido é o património em geral.
Titularidade do Direito de Queixa. Aº 113 C.P.
Podia o processo ser suspenso?
Sim, o processo pode ser provisoriamente suspenso Aº 281 C.P.P.
Aº 280 C.P.P. – Nestas situações existem indícios da prática de um crime, mas são as consideradas bagatelas penais, arquiva-se o processo dispensando-se de pena.
Nestes casos em que está prevista a dispensa de pena pondera-se se a reacção que levou á acção criminosa é ou não socialmente aceitável ou não.
A suspensão provisória aplica-se a casos em que estão em causa crimes menos graves. O Ministério Público em concordância com o juiz de instrução, com o arguido e com o assistente a suspensão do processo penal mediante a aplicação de regras de injunção e conduta, cujo cumprimento durante o tempo estabelecido levará ao arquivamento do processo penal. Se as regras estabelecidas não forem respeitadas o processo reabre-se, reatando-se o mesmo no ponto onde foi deixado.
Princípio da Oportunidade – Arranja-se uma solução para o caso concreto. Este princípio não é admitido de uma forma plena. Consubstancia-se nos Artigos 280, 281, 16 C.P.P.
Aº 281 C.P.P. – Visa que processos menos graves cheguem a julgamento. Medida que visa a economia processual.
Não existe aqui uma violação do princípio da proibição do desaforamento, uma vez, que esta medida é tomada com o conhecimento e intervenção do juiz.
Desjurisdicionalização com Intervenção.
No caso prático estabeleceu-se que o “part time” não poderia ser exercido durante um ano e meio. Aº 282 nº 1 C.P.P. Ora esta medida pode ser imposta.
No entanto António quebrou a medida que lhe fora imposta. Logo o processo penal não será arquivado, sendo sim reatado. Aº 282 nº 3 C.P.P.
Caso Prático 15
Alberto vem acusado de ter praticado um crime de furto simples por ter subtraído a Bernardo um livro de poesia. Bernardo, assistente, requer abertura da instrução por entender que o furto não é simples mas qualificado sendo o seu valor de 4.750.00 €, tendo em conta que era uma edição original de poesia de Bocage.
A) Tal seria possível?
B) Durante a Instrução o juiz descobre que o livro fora subtraído á força entendendo que existe violência e portanto roubo. Aº 210 C.P.
QUID IURIS
Resolução do Caso Prático 15
O crime de furto simples é um crime semi-público, isto é, a promoção do processo penal depende de queixa. Aº 49 C.P.P. e Aº 113 C.P.
Bernardo é o Assistente e Ofendido. Aº 68 C.P.P. e Aº 113 C.P. Bem como o Aº 277 nº 3 “ex vie” Aº 283 nº 5 C.P.P.
Nem sempre o ofendido é o assistente, isto porque a constituição de assistente é facultativa, sendo apenas obrigatória em caso de crimes particulares “stricto senso”.
Alberto é o Arguido. Aº 57 C.P.P.
A) O assistente ou formula acusação ou requer a abertura de instrução. Para se saber para qual a forma processual correcta temos de verificar se o novo facto constitui uma Alteração Substancial das Circunstancias.
Ora mediante o Aº 1 nº 1 alínea f) C.P.P., uma alteração substancial das circunstancias consiste na imputação ao Arguido de um crime diverso ou na agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Para se chegar a uma conclusão temos de analisar ambos os critérios disjuntivos do Aº 1 nº 1 alínea f) C.P.P. á luz das Teses Jurídico Normativas e Teses Mistas.
- Para as Teses Jurídico Normativas existirá crime diverso quando há um tipo de ilícito diferente.
O novo facto tem em atenção o valor elevado do livro e a sua raridade para declarar o crime como furto qualificado, será furto qualificado mediante o Aº 204 nº 1 alínea a) C.P. se for de valor elevado. O valor será elevado mediante o Aº 202 alínea a) C.P. se for superior a 50 unidades de conta. Cada unidade de conta tem o valor de ¼ do salário mínimo Nacional, cerca de 89€. Ora 50 unidades de conta equivalem a 4.450.00€ o livro vale 4.750.00€, o furto será qualificado.
Há crime diverso mediante as Teses Jurídico Normativas.
Para as Teses Jurídico Normativas haverá agravação dos limites máximos, quando o novo tipo incriminador tem uma moldura penal mais grave. O Aº 203 C.P. tem uma moldura penal de 3 anos o Aº 204 nº 1 alínea a) C.P. tem uma moldura penal de 5 anos. Logo mediante as Teses Jurídico Normativas há crime diverso segundo o critério da agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.
- Para se poder aplicar as Teses Mistas têm de existir novos factos.
Nestas teses há crime diverso quando há uma imagem social diferente. Os critérios para definir se há ou não imagem social diferente são:
- Bem Jurídico.
- Lesão ou forma de lesão.
- Elementos Subjectivos do tipo.
Aqui a lesão é diferente, logo existe imagem social diferente e assim sendo há crime diverso.
Nas Teses Mistas há agravação dos limites máximos quando os novos factos, acrescentados aos que já existem levem a uma agravação da moldura penal o que neste caso acontece. De 3 para 5 anos.
B) O facto de que o livro havia sido subtraído á força, descoberto pelo juiz de instrução durante a mesma, trata-se de um novo facto que vai para além do Despacho de Acusação, proferido pelo Ministério Público ou do Requerimento da Abertura de Inquérito feito pelo Assistente.
Se este novo facto constituir uma Alteração não Substancial dos Factos, o juiz comunica a alteração ao defensor, concedendo ainda e a requerimento um prazo para defesa. Aº 303 nº 1 C.P.P.
Se no entanto o novo facto consistir numa Alteração Substancial dos Factos terá o Ministério Público de abrir obrigatoriamente inquérito quanto a ele. Aº 303 nº 3 C.P.P.
Para saber qual das disposições se aplica teremos de, mediante a aplicação das Teses Jurídico Normativas e das Teses Mistas, verificar se existe ou não Alteração Substancial das Circunstâncias perante o novo facto.
Mediante o Aº 1 nº 1 alínea f) C.P.P. teremos Alteração Substancial das Circunstâncias quando exista crime diverso ou alteração dos limites máximos das sanções aplicáveis.
Analisando ambos estes critérios á luz das Teses Jurídico Normativas verificamos que existe crime diverso, pois há um tipo ilícito diferente já que se passa de um crime de Furto Qualificado para um crime de Roubo. Temos também alteração dos limites máximos das sanções aplicáveis, uma vez que, o novo tipo incriminador tem uma moldura penal mais grave do que o anterior, passa-se de uma moldura penal de até 5 anos Aº 204 nº 1 alínea a) C.P. para uma moldura penal de até 8 anos Aº 210 nº 1 C.P.
Quanto ás Teses Mistas, só se podem aplicar se existirem novos factos. Para estas teses existe crime diverso quando a imagem social é diferente, isto é, quando a percepção para o Homem médio do crime se torna diferente. Os critérios para determinar se a imagem social é diversa ou não, são:
- Bem jurídico em causa.
- Lesão/Forma de lesão.
- Elementos Subjectivos do tipo.
Ora perante o novo facto o bem jurídico em causa é diferente, já não se tutela apenas a propriedade mas sim a integridade física do ofendido.
Quanto á agravação dos limites máximos existe, para as Teses Mistas, se os novos factos acrescentados aos já existentes resultar numa agravação da moldura penal, o que no caso se verifica passando de uma moldura penal de até 5 anos para uma moldura penal de até 8 anos.
Para ambas as teses existe uma alteração substancial das circunstâncias, aplicando-se assim o disposto no Aº 303 nº 3 C.P.P.
Este novo facto não deve ser analisado de forma separada do processo.
Logo não sendo os novos factos autónomos têm de se aplicar as Teses que tentam resolver este problema da fase de instrução. Aqui a que melhor se aplica será a do Prof. Dr. Frederico Isasca, em que se suspende o processo reabrindo-se o processo por todos os factos até se chegar á instrução. A vantagem é que sendo o processo o mesmo reaproveita-se tudo aquilo que já consta do processo aberto.
6/12/05
Caso Prático 16
Ana vem acusada de ter praticado um crime de Homicídio Simples por, em determinada data, ter morto o seu filho recém-nascido no Hospital da cidade.
Ana entende que tal facto foi provocado por uma perturbação psicológica consequência do parto, defendendo ter sido Infanticídio Aº 136 C.P.
O juiz de instrução pronuncia Ana por Homicídio Qualificado por entender que a morte foi praticada por asfixia, tratando-se de um meio cruel. Aº 132 nº 2 alínea c) C.P.
A) Poderia Ana ter requerido a abertura de instrução?
B) Poderia Ana ter apresentado um relatório de um Médico Psiquiátrico que atesta-se a sua perturbação na prática do facto? Poderia o juiz não aceitar tal relatório?
C) Aprecie o Despacho proferido pelo juiz.
Resolução do Caso Prático 16
A)
Trata-se de um crime público (regra), em que o Ministério Público tem legitimidade para prosseguir com o processo penal.
Competência Territorial – Tribunal de Setúbal.
Competência Material – Tribunal Colectivo.
Ana é a Arguida Aº 57 C.P.P.
Quem promove a acusação é o Ministério Público Aº 283 C.P.P.
Notificação Aº 277 nº 3 ex vie Aº 283 nº 5 C.P.P.
O Arguido requer a abertura da instrução com o fim de se proteger, isto, pois pode com a instrução do processo, ser pronunciado por um crime menos grave do que aquele por que era acusado pelo Ministério Público. Isto pode levar a que, por exemplo, face ao crime pelo qual se é pronunciado não se possa aplicar a prisão preventiva. Existem sempre vantagens em requerer a abertura de instrução, senão mesmo para protelar o processo, por exemplo em situações em que o se pretende chegar a um acordo para que o processo não chegue a julgamento.
O Arguido pode sempre requerer a abertura de instrução mesmo que a questão se prenda com o próprio cariz jurídico, alguma questão jurídica. Não é necessário o mesmo tipo de aferição que é feita quando se trata da abertura do inquérito por parte do Assistente.
Na instrução podem-se pedir meios de prova ao juiz a fim de que o próprio Tribunal leve a cabo as diligências necessárias á sua obtenção. Mas na instrução o juiz quer sempre que a posição do Arguido lhe seja exposta, durante esta fase o Advogado do Arguido expõe a sua defesa, ora os restantes sujeitos processuais ficam desde logo a saber qual a estratégia de defesa do Arguido em caso de pronuncia.
Não requerendo a abertura de instrução podia Ana ainda assim defender-se?
Sim, já durante o julgamento podia Ana contestar requerendo aí meios de prova adicionais. Aº 315 C.P.P.
A contestação em processo penal não se assemelha á contestação de processo civil, em processo penal pode não ser apresentada não tendo por isso consequências de maior.
Aº 315 C.P.P. Quando o Ministério Público formula a acusação, esta tem de ser notificada aos sujeitos processuais para se requerer a abertura de instrução se esse for o caso.
Se não se requerer a abertura de instrução passa-se para o saneamento do processo Aº 311 C.P.P., depois do saneamento do processo, se tudo estiver bem, o juiz emite o Despacho que designa o dia para a audiência, sendo este por sua vez notificado.
Ex: Sendo este despacho emitido e notificado os 20 dias de prazo passam. O que se pode fazer?
Neste caso temos um KIT de EMERGENCIA o Aº 340 C.P.P.
Se se convencer o juiz que determinada testemunha é essencial para a descoberta da verdade pode esta prova ser produzida, no entanto este requerimento pode ser deferido ou indeferido.
Atenção – O Advogado nunca pode falar com as testemunhas.
Constituição de Arguido de forma facultativa. Aº 59 C.P.P.
Aº 316 C.P.P. – Adicionamento ou alteração do rol de testemunhas. Para se poder alterar o rol de testemunhas tem necessariamente de existir um rol de testemunhas.
C)
O objecto processual que segue para a instrução é a Acusação do Ministério Público e o requerimento de abertura de instrução.
Nesta situação já nos encontramos no fim da instrução Aº 308 C.P.P.
O juiz nesta situação respeita o objecto do processo ou vai além deste?
Aqui o juiz:
– Altera a qualificação jurídica.
– Adiciona factos (morte por asfixia).
Este novo facto não consta do objecto do processo.
Nesta situação iremos analisar a existência de alteração substancial dos factos para verificar se o despacho de pronúncia é ou não nulo.
Para aferir da alteração substancial dos factos temos de verificar o que esta configura Aº 1 nº 1 alínea f) C.P.P.
De seguida analisam-se ambos os critérios á luz das Teses Jurídico Normativas e Teses Mistas.
Neste caso a forma de lesão é diversa o que leva a que a imagem social seja diferente e exista portanto um crime diverso para as teses mistas.
Existe também uma agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis pois que o novo facto adicionado aos já existentes configura uma agravação da pena.
Para as teses mistas existe alteração substancial dos factos.
Logo mediante o Aº 309 nº 1 C.P.P. o Despacho de Pronuncia emitido pelo juiz de instrução será nulo na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos factos perante o objecto do processo anteriormente estabelecido.
Esta nulidade é sanável pois tem um prazo para arguição, findo o qual se consolida na ordem jurídica.
Por sua vez a nulidade insanável pode ser conhecida a qualquer momento.
Aº 118 e ss. C.P. – Nulidades e prazos para sua arguição.
Aº 119 C.P.
Para além das nulidades há sempre que contar com a possibilidade de inexistência jurídica.
A nulidade focada no caso prático é arguível junto do próprio Tribunal que profere a decisão considerada nula. Aº 310 nº 1 C.P.P. “ ad contrário”. Se o juiz por sua vez indeferir a arguição de nulidade, este despacho é por sua vez recorrível nos termos do Aº 310 n º 2 C.P.P.
Mas atenção aqui não se recorre da nulidade do despacho de pronúncia mas sim do despacho de indeferimento relativo á nulidade em causa.
Caso Prático 17
António dirigente de um partido político vem acusado de ter praticado um crime de ofensas á integridade física simples por ter desferido 2 pancadas no rosto de Bento.
Bento constituído Assistente discorda da qualificação do Ministério Público, pois entende que se trata de um crime de ofensas á integridade física graves.
A) O que poderá fazer Bento?
B) Durante o Inquérito foi aplicada a medida de coação, prisão preventiva a requerimento do Ministério Público. O que poderia fazer António?
C) Em audiência de julgamento discutiu-se que a razão das ofensas se prendia com o facto de Bento pertencer a um diferente partido político, traduzindo ódio político. O que deve fazer o juiz de julgamento?
D) Bento receia que António aliene todo o seu capital para não lhe poder pagar os tratamentos médicos. O que poderá fazer?
E) Poderia Bento ofendido e lesado por não saber o montante do valor dos tratamentos médicos necessários ao tempo da acusação formular um pedido cível em Tribunal Civil?
Resolução do Caso Prático 17
A)
Bento pode Formular Acusação nos mesmos termos que o Ministério Público ou Requerer a Abertura de Instrução. Respectivamente Aº 284 ou 287 C.P.P.
- Esta discordância traduz ou não uma Alteração Substancial dos Factos?
Se se tratar de uma Alteração Substancial dos Factos o Assistente irá requerer a abertura de instrução.
No entanto Bento discorda apenas da qualificação jurídica, não existem quaisquer novos factos, logo estamos perante uma Alteração Não Substancial dos Factos. Como tal deve Bento formular acusação nos termos do Aº 284 C.P.P.
Analisando a situação á luz das Teses Mistas, as Teses dominantes no C.P.P., Bento deveria formular acusação.
O facto pelo qual estamos a dar especial ênfase á questão de existir ou não Alteração Substancial dos Factos, é porque mediante as Teses Jurídico Normativas existiria, perante a discordância exposta no caso prático, um crime diverso e uma agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, logo existiria uma Alteração Substancial dos Factos.
B)
As Medidas de Coacção são aplicadas ao Arguido, estando este ainda perante uma presunção de inocência.
As medidas de coacção visam a protecção do processo penal, esteja este em qualquer uma das suas fases.
Caso exista um pedido de indemnização fundado numa prisão preventiva que tenha sido, por exemplo revogada, esta só será aceite se a medida de coacção foi incorrectamente aplicada face ás normas que permitem a sua aplicação.
- Princípios das Medidas de Coacção.
- Princípio da Legalidade – Na vertente da Tipicidade. Nenhuma Medida de Coacção pode ser aplicada se não estiver prevista na lei.
- Princípio da Proporcionalidade – A Medida de Coacção deve espelhar os crimes pelos quais o Arguido está acusado.
- Princípio da Adequação – Adequação face ao Arguido em questão. Ex: Situação do paraplégico.
- Princípio da Subsidiariedade – Só deve ser aplicada se nenhuma das outras Medidas de Coacção, menos graves, puder ser aplicada. Ex: Prisão Preventiva uma medida de coacção restritiva da Liberdade.
Dupla subsidiariedade – Constitucional C.R.P. e Processual C.P.P.
Aº 204 C.P.P. – Requisitos Gerais das Medidas de Coacção.
- Cada Medida de Coacção terá requisitos específicos.
A Medida de Coacção tem em primeira análise o objectivo de proteger o processo e em segunda análise o objectivo de proteger a sociedade.
Para existir perigo de fuga têm de existir indícios para tal.
- Durante o inquérito o Juiz de Instrução aplica as medidas de coacção a requerimento do Ministério Público. Aº 194 C.P.P.
- Durante a instrução e o julgamento contínua a ser o juiz a aplicar as medidas de coacção sendo o Ministério Público ouvido.
Aº 263 C.P.P. – O Ministério Público é o “Dominus” (senhor) do Processo.
- Juiz de Instrução – Juiz das garantias, pois aparece no processo para salvaguardar os Direitos dos sujeitos processuais. É em especial o garante dos Direitos Fundamentais.
- Teses Vinculistas.
Critica – Retira-se o poder ao juiz. Princípio da Proibição do Desaforamento.
- Teses Não Vinculistas.
- Teses Vinculistas Limitadas. – O juiz encontra-se vinculado á gravidade da Medida de Coacção.
No caso em apreciação os próprios requisitos específicos da Medida de Coacção Prisão Preventiva, não permitem a sua aplicação a crimes com uma moldura penal inferior ou igual a 3 anos.
Assim sendo António podia requerer o “Habeas Corpus”. Aº 222 nº 2 alínea b) C.P.P. (em relação ao Aº 202 nº 1 alínea a) C.P.P.) com o procedimento do Aº 223 C.P.P.
António tinha ainda a possibilidade de recorrer ou, e esta era o melhor meio de prosseguir, tentar alterar a Medida de Coacção. Aº 212 C.P.P.
C)
Ninguém requereu a abertura de instrução, estamos na fase de julgamento com a acusação do Ministério Público e acusação do Assistente.
O objecto do processo fixa-se com a acusação do Ministério Público, juntando-se a formulação da acusação ou o requerimento para abertura de instrução. Se houver requerimento de abertura de instrução o objecto do processo fixar-se-á com o despacho de pronúncia ou de não pronúncia. Isto é, a acusação do Ministério Público mais, o requerimento de abertura de instrução mais, o despacho de pronuncia.
Neste caso não houve requerimento de abertura de instrução, o objecto do processo fixa-se com a acusação do Ministério e com a formulação de acusação por parte do assistente.
É isto que o juiz recebeu aquando do saneamento do processo Aº 311 C.P.P., designado depois dia para audiência Aº 313 C.P.P., Aº 315 C.P.P. e seguintes.
O ódio político pode qualificar as ofensas á integridade física, nos termos do Aº 146 e 132 nº 2 alínea e) C.P. Este novo facto é o móbil do crime (o facto de se ser de um partido político diferente.
O ódio político em termos processuais é um facto novo. Como tal teremos de determinar se estes novos factos constituem uma Alteração Substancial dos Factos ou não. Aº 1 alínea f) C.P.P.
Teses Mistas, imagem social diferente, forma como a sociedade valora estes novos factos. Para saber se existe imagem social diversa temos, os critérios dos bens jurídicos, lesão ou forma de lesão (aqui não só se afere do meio utilizado mas também a motivação em causa) e os elementos subjectivos.
(Temos aqui uma discriminação em virtude das crenças políticas, sendo este um Direito Fundamental tem aplicação directa por si só Aº 18 C.R.P., mas o Direito Penal ele próprio recebe da constituição a esquematização de protecção dos diferentes bens jurídicos, exercendo assim uma tutela clara).
Há agravação dos limites máximos para as teses mistas quando, os novos factos acrescentados aos factos anteriores levam a uma agravação da moldura penal.
Mediante as Teses Mistas existe Alteração Substancial dos Factos. Aplica-se o Aº 359 C.P.P.
Aº 359 nº 2 C.P.P. – Caso julgado consenso, para o caso de existir concordância em prosseguir com o processo penal. Mas não havendo concordância aplica-se o Aº 359 nº 1 C.P.P. É dito que os novos factos são comunicados ao Ministério Público para abertura de outro processo mas isto é apenas aplicável quando os factos são autónomos, sendo não autónomos, ficamos perante uma lacuna legal que é integrada nos termos do Aº 4 C.P.P. Mas tal não é suficiente, temos então, as Teses para Alteração Substancial dos Factos durante o julgamento (pagina 20 e seguintes dos apontamentos).
Os factos não são autónomos, isto pois, ligam-se com os factos anteriores. Logo o Ministério Público não abre inquérito em separado. Teses para resolução em caso de factos não autónomos (paginas 19 e 20 dos apontamentos).
O juiz não pode usar o novo facto para efeitos de condenação mas pode usar o facto para agravar a pena em concreto mas sempre dentro dos limites da pena fixada no objecto do processo.
Caso não existisse Alteração Substancial dos Factos, o juiz devia aplicar o Aº 358 C.P.P. Mas face ao que dispõe este artigo, qual seria o prazo para apresentar a defesa?
- Prof. Duarte Lince Faria – 10 dias. Pois o prazo para prática de actos processuais é supletivamente de 10 dias. Aº 105 C.P.P.
- Prof. Nuno Castro Luís – Existe uma lacuna, o Aº 4 C.P.P. manda aplicar analogicamente normas do processo penal e nesse caso podemos aplicar o Aº 303 C.P.P.
Nesta fase do processo o que faz o arguido com o prazo para preparação de defesa?
O arguido aplica o Aº 340 C.P.P., o KIT de emergência.
D)
Bento pode face a esta situação requerer a aplicação de uma medida de garantia patrimonial, nomeadamente uma caução económica. Aº 227 C.P.P. As medidas de garantia patrimonial salvaguardam o património do arguido a fim de este ser utilizado para o pagamento de dividas e ou indemnizações.
Temos a caução económica, uma medida de garantia patrimonial e a caução enquanto medida de coacção. Não têm a mesma finalidade.
Se a garantia patrimonial não for prestada, pode-se proceder ao arresto preventivo.
Para além do Arguido podem haver responsáveis civis.
Ex: Arguido furta um veículo mandando-o arranjar junto de um sucateiro, que o danifica.
E)
Aº 71 C.P.P. – Principio da adesão. Este pedido cível deve ser feito juntamente com o processo penal, podendo ser separado e intentado perante o Tribunal Civil se determinadas situações se verificarem. Aº 72 C.P.P.
- Princípio da Opção ou do Pedido em Separado – Existem situações em que o lesado, Aº 74 C.P.P., não vê ressarcidos os seus danos em tempo útil, devido a incidentes processuais, podendo mesmo sofrer mais danos enquanto aguarda o desenvolvimento do processo. Aº 72 nº 1 alínea a) e b) por exemplo.
O Princípio da Adesão existe por causa da prova, para não haver contradição de julgados, salvaguardando também o princípio da celeridade processual, etc.
Aº 72 nº 1 alínea c) C.P.P. – Esta situação salvaguarda as situações em que, não sendo o lesado titular do Direito de Queixa, pode intentar a respectiva acção junto do Tribunal Civil, não ficando assim prejudicado pela inacção do titular do direito de queixa.
Aº 72 nº 2 C.P.P. – Se se fizer o pedido cível antes da queixa penal, vale este pedido cível como renuncia do Direito de Queixa penal. Isto pois o lesado está mais interessado no dinheiro de indemnização do que na justiça penal.
Neste caso prático estávamos perante a alínea d) do nº 1 do Aº 72 C.P.P.
13/12/05
- Resolução do Caso Prático 16 alíneas a) e c).
20/12/05
- Resolução do Caso Prático 17 alíneas a), b) e c).
Caso Prático 18
António desferiu uma pancada no rosto de Belmiro, desfigurando-o de imediato Aº 144 C.P.
Carlos transeunte no local no momento em que tal aconteceu agarrou António e não permitiu que este fugisse. Carlos telefonou para a esquadra de polícia mais próxima e Daniel agente da P.S.P. acorreu ao local de imediato.
António foi conduzido na manhã seguinte ao juiz de instrução para primeiro interrogatório judicial. Aqui o representante do Ministério Público sugeriu a aplicação da medida de coacção caução, mas o juiz resolveu aplicar-lhe a medida de coacção prisão preventiva.
António foi acusado pelo Ministério Público por ofensas á integridade física qualificadas e Belmiro requereu a abertura de instrução por entender que António tinha dito que o iria matar, tratando-se por isso de um homicídio. Aº 131 C.P.
O juiz de instrução pronunciou António por homicídio na forma tentada por entender que o Arguido teria dito que iria matar Belmiro.
A) Poderia Carlos proceder do modo descrito?
B) Comente a decisão do juiz face á medida de coacção aplicada.
C) Poderia António recorrer da decisão do juiz de instrução?
Resolução do Caso Prático 18
A)
António foi apanhado em flagrante delito dos quais existem 3 modalidades:
– Flagrante Delito em sentido estrito.
– Quase Flagrante Delito.
– Presunção de Flagrante Delito.
Aº 256 C.P.P.
Carlos exerceu o Direito de Detenção, isto é qualquer pessoa pode proceder á detenção em Flagrante Delito, só podendo esta detenção manter-se durante o espaço de tempo necessário para chamar a polícia. O Direito de Detenção constitui uma causa de justificação em relação ao crime de coacção. Aº 255 nº 1 alínea b) C.P.P.
Nos crimes particulares “stricto senso” não há lugar á detenção em Flagrante delito, apenas haverá lugar á identificação do agente. Qualquer detenção em flagrante delito nestes casos será ilegítima e ilícita resultando num crime de coacção.
Finalidade da Detenção Aº 254 C.P.P.
No Primeiro Interrogatório Judicial, Aº 141 C.P.P., é identificado o arguido, confirmada ou não a detenção, sendo ainda dada a palavra ao M.P., para que este proponha uma medida de coacção, caso seja necessária. Aº 194 C.P.P.
É o M.P. que propõe a medida de coacção, pois é o M.P. que tem a Direcção do Processo, é o Dominus do Processo. Aº 263 C.P.P.
Durante o Primeiro Interrogatório Judicial não são produzidos quaisquer meios de prova.
No Primeiro Interrogatório Judicial não há Direito ao Silêncio, por parte do arguido em relação ao perguntado nos termos do Aº 141 nº 3 C.P.P.
No Primeiro Interrogatório Judicial também é obrigatória a presença do Defensor, Aº 141 nº 2, 61 e 62 C.P.P.
Quando o Ministério Público apresenta a sua proposta de Medida de Coacção o Arguido não se encontra presente, sendo a oposição deduzida pelo Defensor. Posteriormente o Arguido é chamado sendo-lhe comunicada, pelo juiz, qual a medida de coacção aplicada. Aº 268 C.P.P.
Os actos que versem sobre Direitos Fundamentais, quer no Primeiro Interrogatório Judicial, quer durante o Inquérito, são praticados pelo Juiz de Instrução. Morais Lopes “o juiz de instrução é o juiz das garantias.”
Obviamente durante a Instrução ou Julgamento, os mesmos actos serão praticados pelo juiz de Instrução ou de Julgamento respectivamente.
B)
As Medidas de Coacção visam a protecção do processo.
- Quebrar a Caução – Não se trata de não prestar a Caução mas sim do não cumprimento das obrigações processuais impostas. Aº 208 C.P.P.
Quando se não prestar a caução, pode-se aplicar uma outra medida de coacção mas nunca a Prisão Preventiva, uma vez, que tal iria configurar uma discriminação com base em razões económicas, entre quem tem meios económicos e quem os não tem.
Sendo aplicada a Medida de Coacção Caução mas não sendo esta prestada pode subsidiariamente aplicado o arresto. Aº 203 e 206 nº 4 C.P.P.
O Prof. Nuno Castro Luís, não concorda com esta solução legal, perante alguém que não queira prestar a caução, devia ser aplicada a prisão preventiva, uma vez que perante a recusa já não haveria discriminação.
Requisitos da Medida de Coacção Caução:
- Princípio da Legalidade, Aº 191 C.P.P.
- Princípio da Adequação – Tipo de crime – Critério quantitativo.
- Princípio da Proporcionalidade – Sujeito – Critério qualitativo.
- Requisitos Gerais, Aº 204 C.P.P.
- Requisitos Específicos da Caução.
O arguido está indiciado por ofensas á integridade física, crime que é punível com pena de prisão, pelo que é possível haver caução.
Neste caso era também possível aplicar a prisão preventiva, visto que o crime em causa tinha pena de prisão superior a 3 anos.
- Teses Vinculistas – O juiz está vinculado á medida de coacção apresentada pelo Ministério Público.
- Teses Não Vinculistas – O juiz não pode proceder oficiosamente, mas pode alterar o despacho.
- Teses Mistas – O juiz encontra-se apenas vinculado quanto á gravidade da medida de coacção apresentada pelo Ministério Público.
Esta Medida de Coacção pode ser impugnada através do recurso nos termos do Aº 219 C.P.P.
Inicialmente devia esta discordância ser suscitada perante o próprio Juiz que proferiu o despacho. Aº 212 C.P.P.
O despacho que aplica a medida de coacção é recorrível nos termos do Aº 399 C.P.P., com as excepções do Aº 400 C.P.P.
O despacho de pronúncia não é recorrível na parte em que pronunciar o arguido pelos mesmos factos que constarem na acusação do Ministério Público.
Mas será recorrível na parte em que pronunciar o arguido por factos diferentes daqueles constantes da acusação do M.P. Aº 310 C.P.P.
Podia fundamentar-se o recurso através do “Habeas Corpus” Aº 222 C.P.P., se a prisão é subsidiária e o juiz está vinculado á indicação do M.P., a prisão é ilegal.
C)
O objecto processual que seguiu para a fase de instrução foi, a acusação do M.P. e o requerimento de abertura de instrução feito pelo assistente.
Aº 308 C.P.P. – Final da Instrução. Existe ou Despacho de Pronuncia ou Despacho de Não Pronuncia.
- Existe violação do Objecto do Processo?
Não, pois este Objecto Processual respeita o requerimento de abertura de instrução.
O arguido é pronunciado por homicídio na forma tentada.
Se existisse violação do objecto do processo, aplicar-se-ia o Aº 309 C.P.P. (nulidade sanável) e o Aº 310 nº 2 C.P.P.
- Pode o Arguido recorrer ou não?
O Despacho de Pronuncia é irrecorrível, Aº 310 C.P.P., mas se o juiz de instrução pronunciar o Arguido por factos diferentes daqueles que constam da acusação do M.P. já o será. Aº 310 nº 1 C.P.P.
Sendo esta regra excepcional admite interpretação ad contrário, uma vez que se caminha para a regra.
A interpretação analógica não é permitida, pois com efeito, estaríamos a criar outra norma excepcional.
10/01/06
- Continuação da resolução do Caso Prático 17 alíneas c), d) e e).
- Resolução do Caso Prático 18 alínea a).
Caso Prático 19
António num domingo de eleições foi detido por Bento, agente da P.S.P., por estar a tentar votar em 2 assembleias de voto, incorrendo no tipo previsto no Aº 339 nº 1 C.P. Conduzido ao Ministério Público na segunda de manhã, este observou o auto de notícia elaborado por Bento considerou-o como uma acusação e remeteu os autos para processo Sumário.
Ao arguido foi aplicada a medida Termo de Identidade e Residência, marcando-se a audiência para a manhã seguinte. No início da audiência António indicou que uma das testemunhas de defesa fundamental para a descoberta da verdade não podia estar presente pois só voltaria do estrangeiro 2 meses depois.
A) Poderia o Ministério Público remeter o processo para a forma sumária?
B) Qual a consequência de António alegar a necessidade de audição daquela testemunha?
C) Imagine que António nunca mais aparecia em Tribunal qual a consequência?
A)
O Processo Sumário é essencialmente utilizado para julgar a pequena criminalidade em Flagrante Delito.
É o tipo de processo mais rápido dentro dos processos especiais, uma vez que os prazos são mais curtos.
Uma vez que Bento deteve António em Flagrante Delito stricto senso, Aº 256 nº 1 C.P.P. e o crime de Fraude em Eleição é punido com uma pena máxima de 2 anos de prisão, o M.P. pode enviar o processo para a forma sumária, uma vez que, o Aº 381 C.P.P. prevê a sua aplicação a crimes cuja pena não exceda os 3 anos de prisão, no seu limite máximo.
O prazo para inicio da audiência sumária é de 48 horas, Aº 381 nº 1 C.P.P., neste caso o prazo foi integralmente cumprido.
Nestes casos não há lugar á instrução.
Por outro lado, a detenção de António foi detido por Bento, uma entidade policial. Ora nos termos do Aº 389 nº 3 C.P.P., o M.P. poderá substituir a apresentação da acusação pelo auto de noticia produzido pela entidade policial que procedeu á detenção em flagrante delito.
Para a Prof.ª Isabel Alexandre só poderá haver substituição da acusação pelo auto de notícia, se a detenção em flagrante delito for em sentido stricto, isto porque, só nesta situação a entidade policial presenciou o ilícito praticado.
Mas isto não quer dizer que uma entidade policial não possa proceder á detenção em flagrante delito, nas suas 2 outras modalidades, Quase Flagrante Delito e Flagrante Delito Presumido, o que não poderá existir é a substituição do auto de notícia á acusação do M.P.
- Detenção – Garante a presença do arguido a juízo ou ao primeiro interrogatório judicial.
B)
O Aº 386 nº 1 alínea a) C.P.P. prevê a possibilidade de adiamento do processo por solicitação do arguido, para preparação da defesa.
No entanto o adiamento é no máximo de 30 dias.
C)
A António foi aplicado o T.I.R., sendo assim possível o julgamento á revelia.
Nos termos do Aº 333 nº 1 C.P.P. se depois de tomadas as medidas necessárias e legalmente admissíveis, o arguido não comparecer, a audiência só é adiada se o Tribunal entender que a sua presença é essencial á descoberta da verdade material. Nos termos do nº 2 do mesmo artigo se o Tribunal entender que a audiência pode começar sem a presença do arguido, a audiência não é adiada, sendo que a sentença lhe será notificada, logo que seja detido ou se apresente voluntariamente, Aº 333 nº 5 C.P.P.
A falta injustificada do arguido acarreta o pagamento de 2 a 10 UC, nos termos do Aº 116 nº 1 C.P.T.A.
Quando o arguido não esteja presente é representado pelo defensor, nos termos do nº 4 do Aº 334 C.P.P.
Quando alguém sabe que vai haver julgamento, (foi aplicado o termo de identidade e residência), em que é arguido, tem o ónus de estar presente para exercer o contraditório.
- T.I.R. ≠ Contumácia.
O T.I.R. pode ser aplicado pelo M.P. ou pelos O.P.C.
17/01/06
- Continuação da resolução do Caso Prático 18 alíneas b) e c).
- Resolução do Caso Prático 19 alíneas a) e b).
24/01/06
- Continuação da resolução do Caso Prático 19 alínea c).
- Recursos.
O Princípio Geral é o da Recorribilidade, só não será assim se existir uma das excepções do Aº 400 C.P.P.
- Quem pode recorrer?
A legitimidade diz respeito ao direito, conferido por lei, de se poder impugnar uma decisão.
O Interesse refere-se á existência de vantagens ou não, na revogação/modificação de uma decisão.
Ex.: O arguido terá sempre legitimidade em decisões contra si proferidas no entanto no caso de uma absolvição, não terá qualquer interesse em agir.
- Para saber se há ou não possibilidade de recurso temos de analisar 4 situações:
- A decisão é recorrível ou não?
- Existe legitimidade e interesse?
- Existe prazo e estaremos ainda em prazo?
- Para onde se recorre?
- A quo – Tribunal de onde se recorre, o que emitiu a decisão.
- Ad quem – Para onde se recorre.
O Tribunal da Relação funciona como Tribunal de primeira instância para certas situações, (julgamento de magistrados, Aº 12 nº 2 alínea c) C.P.P.) mas também funciona como Tribunal de recurso.
- Quais os recursos julgados?
Aº 427 C.P.P.
Em princípio recorre-se sempre para a relação, excepto nas situações em que se recorre directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, Aº 432 C.P.P.
O poder de cognição, da relação, nos recursos que lhe são apresentados versa sobre a matéria de direito e de facto.
Por sua vez o recurso para o S.T.J. comporta apenas uma avaliação da matéria de direito. Aº 434 C.P.P.
Aº 432 C.P.P. – Recurso para o S.T.J.
Aº 432 alínea a) C.P.P. – Há recurso para o S.T.J. quando o Tribunal da relação julga em primeira instância.
Aº 432 alínea c) C.P.P. – Das decisões do Tribunal de Júri.
Aº 432 alínea d) C.P.P. – Do Tribunal Colectivo tanto se pode recorrer para o Tribunal da Relação ou Supremo Tribunal de Justiça, tudo vai depender sobre que matéria incide o recurso, matéria de facto e de direito ou apenas matéria de direito. Se apenas se quer recorrer de direito, saltamos o recurso para a relação, interpondo o recurso directamente junto do Supremo Tribunal de Justiça. Recurso “per saltum”.
Em casos em que há mais que um arguido, o recurso interposto por um aproveita os demais, isto é, os efeitos do recurso estendem-se a todos. Aº 402 C.P.P.
- Proibição do “Reformatio in pejus” – Proibição de reformar/alterar a decisão para pior.
Se se adquiriu o direito a ser condenado a uma pena de 5 anos, havendo recurso não se pode ser condenado a uma pena superior, 7 anos.
Este princípio só se aplica quando o Arguido recorre sozinho ou se o M.P. recorre no exclusivo interesse do Arguido.
Se o Assistente também recorrer tudo se esfuma, isto porque, a aplicação do princípio da “reformatio in pejus” nesta situação, negaria a existência de um interesse de agir por parte do Assistente.
- Decisões que não admitem recurso.
Aº 400 C.P.P.
Pode-se recorrer da primeira instância para o Tribunal da Relação ou para o Supremo Tribunal de Justiça.
Aº 400 nº 1 alínea d) C.P.P.
- Tribunal de Primeira Instância – Absolvição.
Recurso
- Tribunal da Relação – Absolvição.
Nesta situação, a decisão do Tribunal de Recurso torna-se irrecorrível. Estamos perante uma Dupla Conforme, isto é, o Tribunal de recurso confirma através da sua decisão a sentença absolutória proferida pelo Tribunal de Recurso. No entanto atenção a decisão tem de se fundar nos mesmos argumentos, não há Dupla Conforme quando estão em causa argumentos diferentes.
Ex.:
- Tribunal de Primeira Instância – Absolve por inexistência de indícios.
Recurso
- Tribunal da Relação – Absolve devido á existência, de uma causa dirimente da responsabilidade penal.
Neste caso não há Dupla Conforme.
Aº 400 nº 1 alínea e) C.P.P.
- Recurso para a Relação – Haja confirmação ou não nestes casos, já não haverá recurso. (Pena de prisão até 5 anos, Aº 16 nº 3 C.P.P.)
Aº 400 nº 1 alínea f) C.P.P.
Recurso para a relação de acórdãos condenatórios, até 8 anos. Havendo Dupla Conforme, confirmando a decisão condenatória de primeira instância, já não haverá recurso.
Obviamente, tratando-se de sentenças com pena de prisão superior a 8 anos, já haverá recurso.
Aº 428 C.P.P. – Âmbito de cognição. No entanto podem haver excepções.
Aº 364 nº 1 e 2 C.P.P. – As declarações são transcritas em acta.
Só não haverá registo em acta se todos concordarem em prescindir da documentação. Como consequência se prescindirem, fazem-no também quanto ao recurso sobre matéria de facto, uma vez que, só se recorre de matéria de facto com base nas actas do processo. Aº 428 C.P.P.
Existem situações em que mesmo para a relação apenas se recorre de direito. Aº 428 nº 2 C.P.P.
Aº 410 C.P.P. – Fundamento dos recursos.
- Forma de subida dos recursos.
- Momento de subida dos recursos.
- Efeito da subida dos recursos.
Aº 406 C.P.P. – Forma de subida dos recursos, 2 Formas:
- Nos Autos – Acompanha o desenrolar do processo. Ex.: Condenação.
- Em separado – De forma independente. Devem subir imediatamente.
Aº 407 C.P.P. – Momento de subida do processo.
- Imediatamente – Aº 407 nº 1 alínea c) e e) C.P.P., sobem em separado imediatamente.
- No Processo.
Aº 407 nº 1 alínea h), Aº 287 nº 3 C.P.P. Comparar.
Aº 407 nº 1 alínea a) C.P.P. – Estes recursos têm de subir imediatamente, senão perdem a eficácia, seguem com o processo acompanharam o desenrolar do processo, pois referem-se á decisão que põe termo á causa.
Aº 408 C.P.P. – Efeito da subida dos recursos.
- Efeitos suspensivos – Paralisam os efeitos provenientes daquela decisão.
Ex.: Alguém é condenado, se recorrer o efeito dessa condenação é suspenso.
Aº 408 nº 2 e ss. C.P.P. – Suspensão dos efeitos da decisão.
Se se recorrer de um despacho de não pronuncia, não existe efeito suspensivo, o efeito que se verifica não está aqui existe uma lacuna, ora integramos as lacunas através do Aº 4 C.P.P., que manda aplicar analogicamente as regras de Processo Penal ou não havendo, as regras de Processo Civil e mediante o Processo Civil temos 2 tipos de efeitos; os efeitos suspensivos e os efeitos meramente devolutivos, isto é, remete-se a decisão para outro Tribunal, mas a decisão mantém os seus efeitos como se não tivesse havido recurso.
Para além dos recursos ordinários temos ainda os recursos extraordinários.
- Recursos Extraordinários de Revisão. Aº 437 C.P.P.
- Recursos Extraordinários de Fixação de Jurisprudência. Aº 449 C.P.P.
Caso Prático 20
Para onde se recorre de uma decisão absolutória de injúrias. Aº 181 C.P.
Qual a forma, momento e efeito do recurso?
- É recorrível?
Sim, pois não é excepcionado pelo Aº 400 C.P.P.
- Quem tem legitimidade e interesse em agir?
O Arguido tem legitimidade mas não tem interesse em agir.
Terá legitimidade também o assistente ou o M.P.
- Qual é o Prazo?
Aº 411 C.P.P. – 15 dias.
- Para onde se recorre?
Tribunal “á quo”, (de onde) – Tribunal Singular.
Tribunal “ad queam”, (para onde) – Tribunal da Relação.
(Diz-se “ab inicio”).
- Qual o âmbito de cognição?
O Tribunal da Relação, conhece da matéria de facto e de direito, só não conhecerá da matéria de direito, se houver acordo em prescindir de documentação, o que levará á renuncia ao direito de recorrer da matéria de facto.
- Como sobe?
Este recurso sobe com os autos de forma imediata, Aº 406, 407 nº 1 alínea a) C.P.P.
Estamos perante um efeito devolutivo.
Não será possível ainda aplicar Medidas de Coacção. Aº 214 C.P.P.
Posted by Cavaleiro in 13:05:32
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Apontamentos Diversos de Direito Internacional Privado

2011-10-26T03:29:00.001+01:00

Apontamentos Diversos de Direito Internacional Privado

Inacio Marta Salgado

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

8. Origem do Direito Internacional Privado
O Direito Internacional Privado é as relações jurídicas privadas atravessadas por fronteiras.
As suas origens encontram-se no séc. III, com as glosas baseadas na pura lógica do raciocínio e no método de discussão. No entanto sofriam influências do Direito Internacional Privado romano e do universalismo cristão.
No Império Romano o Direito Internacional Privado tinha um papel secundário, após a queda do Império (séc. V), começa a ter mais relevância porque surgem inúmeros povos com a soberania própria, logo cada um tinha e gozava de leis próprias.
Cada região tribal tentava impor as suas leis, do séc. V ao séc. X vingou cada autoridade territorial gozava de leis próprias.
A partir Direito Penal séc. IX, embora existisse a monarquia, eram os senhores feudais que administravam o seu território.
Devido à diversidade de feudos, voltou-se a por a conceção do Direito Romano e do universalismo cristão, mas em determinadas matérias eram os senhores feudais que ditavam as leis sofrendo a influência dos direitos germânico e romano.
A partir do séc. XII as cidades italianas começaram a libertar-se do feudalismo, o primeiro tratado de Constança (1183), entre o Imperador Frederico e as cidades de Lombardia, este tratado é um conjunto de princípios jurídicos que visava estabelecer toda a regulamentação jurídica entre o território Italiano e a leis próprias das cidades.
A fonte primordial continuava a ser a do direito romano, mas começavam-se a esboçar e a aceitar costumes locais que iam buscar a sua origem ao Direito Romano e Germânico, daí que, chegado aos finais do séc. XII, princípios do séc. XIII, tem-se cada vez mais uma aceitação por parte dos juízes em aplicar a lei que achassem mais adequada.
No séc. XIII aparece a Glosa de Acúrcio, nos termos da qual o juiz podia aplicar qualquer tipo de lei. Abandonou-se a ideia de lex fori no tocante especialmente À matéria dos contratos e preconizou-se em relação a esta questão que se aplicaria a lei do lugar da sua conclusão, introduzindo-se assim a “lex contratus”.
9. Século XVI
O francês Charles Demulin provoca uma grande alteração no Direito Internacional Privado, constrói uma teoria sobre a escolha da lei aplicável – Teoria da vontade no âmbito do direito contratual: o juiz escolhia a lei que melhor se aplicaria ao caso, fugindo assim à doutrina dominante da lei do lugar onde se encontra a coisa. Mas no que toca a imóveis estabeleceu-se o estatuto real [3].
Bertrand d’Argenté vem contrariar esta tese e defende que a matéria do estatuto real deveria ser extensível aos bens móveis, implicando desta forma a sua aplicação a todas as relações jurídicas quer obrigacionais quer sucessórias. No entanto, em caso de conflito, aplicar-se-ia a lei onde as coisas estivessem situadas, isto é, a “lex rei sitae”, ou seja, em caso de conflito aplicar-se-ia a lei soberana do Estado.
10. Século XVIII
É criado o Código Napoleónico, criando-se em toda a Europa o movimento da codificação e no âmbito do Direito Internacional Privado defende-se a ideia de que cada ordem jurídica tinha regras próprias as quais aplicar-se-iam a cada caso.
Nos finais do séc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovação: vai defender uma teoria no âmbito de Direito Internacional Privado que se vão cingir aos princípios fundamentais: vai partir da própria relação jurídica, deveria recorrer-se à lei mais adequada e na sua falta aos princípios gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento jurídico em questão. Levanta uma questão nunca antes preconizada, porque sendo aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento jurídico, criticava-se o princípio da territorialidade. Outra consequência do pensamento de Savigny era equiparar os estrangeiros aos nacionais, as questões deveriam ser analisadas em razão à sua sede e natureza para se determinar o elemento de conexão. Para Savigny a sede é o elemento determinante de cada relação jurídica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos:
a) Para o estabelecimento da capacidade do sujeito é a lei do domicílio – lex domicilii;
b) Para os direitos reais, o lugar da situação da coisa – lex loci – lugar da coisa – ou lex rei sitae;
c) Para as relações obrigacionais (constituição e execução) é o lugar do despectivo cumprimento da obrigação;
d) Para as relações familiares:
i) Casamento: lei do domicílio do marido;
ii) Poder paternal: domicílio do pai;
iii) Tutela: domicílio do pupilo.
e) Para as relações sucessórias: lei do domicílio do autor da sucessão [4].
Savigny defende a submissão das relações jurídicas à ideia de sede, o ponto de partida é sempre a ideia de sede. Diz ainda que tem que se distinguir as normas de direito privado de direito público.
Dentro do direito privado, tem-se as normas necessárias e voluntárias; dentro das necessárias, estas não podem ser alteradas pela vontade das partes e dentro destas, tem-se as de família e de estatuto pessoal; nas normas voluntárias, encontra-se os negócios obrigacionais no que toca à formação do contrato.
Dentro das normas de direito público, estas têm que se reger pelo princípio da territorialidade.
11. Mancini
Contemporâneo de Savigny vem contestar a sua teoria, indo no sentido oposto deste: a aplicação da lei estrangeira as relações jurídicas plurilocalizadas apresenta o cumprimento de um dever de Estado, abandonar assim em parte o princípio da territorialidade.
As relações jurídicas deveriam ser reguladas pela lei nacional que os sujeitos tiverem escolhido, ou pela lei nacional, com um único limite à lei estrangeira que é um limite legislativo – princípio da ordem pública.
Elemento fundamental do estabelecimento das relações pessoais do sujeito é a lei da nacionalidade, porque “nós somos fruto do sítio onde nascemos”. Mancini vem preconizar o princípio da nacionalidade estrangeira.

NATUREZA DAS NORMAS DE CONFLITO

12. Desenho geral da regra de conflito
O Direito Internacional Privado enquanto direito de conflitos, não pretende regular diretamente as relações privadas internacionais: limita-se a indicar as ordens jurídicas estaduais que hão-de reger essas relações. É principalmente através da regra de conflitos que ele se desempenha dessa tarefa.
As normas de conflitos têm uma estrutura baseada na previsão [5] e na estatuição [6], não existindo sanção.
A regra de conflitos destaca um elemento da situação de facto suscetível de apontar para uma, e apenas uma, das leis em concurso [7]. Este é o elemento de conexão. Mas importa notar três coisas:
1) Que a mesma situação de facto pode suscitar diferentes questões jurídicas;
2) Que um concurso ou conflito de leis ou de normas só se verifica quando pretendam aplicar-se à mesma questão de direito normas de conteúdo diferente;
3) Que a conexão mais apropriada para determinar a lei aplicável a um certo tipo de questão ou matéria jurídica pode não ser a melhor para determinar a lei competente para reger outra matéria ou questão jurídica.
Os preceitos estatuídos no Código Civil na parte reservada aos estrangeiros são normas de conflito que visam dirimir conflitos de leis. As normas de conflito do Código Civil não apresentam qualquer tipo de solução para a resolução do caso mas indicam qual o ordenamento jurídico que irá regular o caso.
As normas de conflito são normas que regulam as relações inter-individuais atravessadas por fronteiras.
O que caracteriza as normas de conflito é o facto de ser uma norma de regulamentação indireta, isto é, uma norma que regula relações inter-individuais por designação de uma ou várias ordens jurídicas para nessa ordem jurídica encontrar a regulamentação da situação privada internacional. As normas de conflito são normas de remissão.
Quanto à natureza das normas de conflito, tem-se dois tipos consoante a sua fonte: ou provêm do direito internacional, se são formuladas por órgãos internacionais; ou provêm de normas de direito interno formuladas pelos próprios Estados com vista a regular interesses dos particulares.
13. Conceito quadro
Este conceito circunscreve a questão ou matéria jurídica específica para a qual a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante esta, a lei competente; tal conceito aparece expresso, em regra, pela fórmula designativa de um dos grandes capítulos ou institutos do sistema do direito privado e, por isso, recebe também o nome de “conceito sistemático”.
Há várias conceções acerca do conteúdo da categoria de conexão, ou seja, sobre o objeto imediato da sua referência.
Segundo uma delas, o conceito quadro designaria a relação jurídica.
Uma segunda conceção considera que o conceito quadro se refere diretamente a uma relação ou situação da vida, isto é, a puros factos ainda não juridicamente qualificados.
Segundo uma outra conceção, a norma de conflitos referia no seu conceito quadro uma questão jurídico-privada.
Uma última teoria entende que o conceito quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais. Suposta uma situação da vida coligada a determinado ordenamento através de certo elemento de conexão, a aplicabilidade das normas que nesse ordenamento regulam tal situação depende de elas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria – a categoria que corresponde a tal conexão ou título de chamamento.
Para nós, o conceito quadro da regra de conflitos não circunscreve pressupostos de facto, não recorta elementos ou dados de facto juridicamente relevantes; mas que é, antes; à norma aplicável, e só a ela, que compete dizer quais são os factos juridicamente relevantes. Tanto mais que a definição dos elementos de facto jurídico-materialmente relevantes depende de um juízo de valor jurídico-material que só a lei material competente cabe proferir.
O conceito quadro duma regra de conflito, serve para designar ou circunscrever o tipo de matérias ou de questões jurídicas dentro do qual é relevante ou decisivo para a fixação da lei competente, o elemento de conexão a que a mesma regra de conflitos se refere.
14. Elementos de conexão
a) Estrutura das normas de conflito
Previsão: o próprio objeto das normas de conflito. Colocação de um problema, porque para se proceder a uma aplicação rigorosa da ordem jurídica competente, é necessário proceder à “depecage” ou desmembramento da situação jurídica em causa.
A estatuição: dá-se por via do elemento de conexão, o qual pode revestir várias modalidades.
b) Modalidades de conexão
1) Conexão simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta para uma única ordem jurídica por via de um só elemento (ex.: arts. 30º; 33º/1; 46º/1 CC);
2) Elementos de conexão múltipla: quando as normas de conflito apresentam vários elementos de conexão:
i) Conexões sucessivas ou subsidiárias: está-se perante duas ou mais elementos da conexão os quais só se irão aplicar caso falhe os anteriores (ex.: art. 52º/1 e 2 CC);
ii) Conexão alternativa: prevê várias conexões como possíveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista à obtenção do resultado (ex.: art. 65º/1 CC);
iii) Conexão cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33º/3 e 4 CC);
iv) Conexão condicional: quando o segundo elemento de conexão chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55º/2 CC).
15. Classificações possíveis dos elementos de conexão
1º) Classificação:
a) Elementos pessoais:
• Nacionalidade;
• Outros elementos pessoais: residência habitual ou domiciliária, paradeiro, etc.
b) Elementos de conexão do objeto de interesse ou elementos de conexão reais: lugar da situação da coisa (ex.: art. 46º/1 CC), lugar da prática do facto (art. 45º/1 CC).
2º) Classificação
a) Conexão móvel ou variável: aqueles elementos de conexão que poderão sofrer alterações (ex.: nacionalidade, residência habitual);
b) Conexão de coisas imóveis ou invariáveis: fixam um momento em concreto e de nenhum modo se pode alterar (ex.: lugar da celebração do cato).
Há casos em que se pode imobilizar um elemento de conexão móvel, arte. 53º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional dos nubentes e este elemento é imobilizado “ao tempo da celebração do casamento”.
Há casos em que, se consegue fixar o momento da determinação de um elemento de conexão móvel, arte. 55º/1 e 52º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de não se saber quando é que se irá determinar a lei nacional dos cônjuges.
3º) Classificação
Estatuto suspenso: o elemento de conexão é fixo ou imóvel, mas em termos tais que o seu conteúdo apresenta-se temporariamente indeterminado (ex.: arte. 62º CC).
Sucessão de estatuto: quando se verifica a existência de sucessões de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do elemento de conexão utilizado quando existe duas sucessões que sucedem no tempo [8].
O problema da sucessão de estatutos verifica-se pela existência de sucessão de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado pela norma de conflito.

NACIONALIDADE

16. Breve apresentação histórica da nacionalidade
A primeira referência histórica à nacionalidade, parece nas Ordenações Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham nacionalidade portuguesa e filhos de pai português. Dois critérios de atribuição da nacionalidade: ius sanguini – direito do sangue – e ius soli – direito do solo – são havidos como naturais do reino todos os aí nascidos.
Na Constituição de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisição da nacionalidade:
• Aquisição originária: ius soli, ius sanguini;
• Aquisição derivada: crianças abandonadas, critério ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas só após registo de libertação.
No critério ius sanguini só relevava a figura do pai, de maneira que só o filho de pai português é que adquirira nacionalidade portuguesa.
Na Carta Constitucional de 1826 veio acentuar o critério do ius soli; o critério do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em segundo plano, pois em caso de dúvidas aplicava-se ou ius soli.
A Constituição de 1838 adotou o critério do ius soli e do ius sanguini dando relevo à nacionalidade do pai como à nacionalidade da mãe.
A forma de aquisição da nacionalidade por naturalização, já existia desde a Constituição de 1822, podiam-se naturalizar português os cidadãos que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domicílio em Portugal ou por casamento.
Nestes três diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:
• Naturalização em país estrangeiro;
• Aceitação, sem licença do Governo, de emprego, pensão ou condecoração de qualquer Governo estrangeiro;
• Condenação judicial, atualmente não é causa de perda da nacionalidade no nosso país, mas em França e nos países anglo-saxónicos existem situações de condenação jurídicas que levam à perda da nacionalidade.
O Código Civil de 1867, vem receber influência do Código Civil francês no qual há uma predominância do critério do ius soli, sendo como formas de aquisição derivada (requisitos cumulativos):
• Maioridade (25 anos);
• Capacidade de meios;
• Residência em Portugal há mais de 25 anos.
O Código de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critérios de aquisição derivada da nacionalidade:
• Por via da naturalização, exigia-se o cumprimento do serviço militar;
• Por via de residência, alterou-se para três anos o tempo necessário para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princípio da efetividade, isto é, aplica-se a lei do sítio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Código de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exercício dos direitos políticos relacionados com órgãos de soberania. Além disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa fé.
A Constituição de 1911 começa a esboçar o processo de aquisição de nacionalidade por causa da naturalização, o Governo português podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalização a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos à República Portuguesa.
Durante o período de vigência do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o território português, mas havia tribos a quem não lhe era concebido o direito da nacionalidade.
Em 1981 dá-se uma grande alteração legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de Agosto.
17. Nacionalidade
A doutrina tem sido unânime em considerar o conceito de nacionalidade como o vínculo que liga o cidadão ao Estado.
A cidadania é um feixe de direitos e deveres que determinado cidadão goza num território geograficamente determinado.
Pode-se adquirir a nacionalidade portuguesa por duas formas:
1) Via originária: arts. 1º e 5º da lei da nacionalidade;
2) Via derivada: arts. 2º, 3º, 4º e 6º lei da nacionalidade.
Derivam daqui duas consequências:
- Para efeitos militares, os cidadãos que adquirem a nacionalidade por via derivada, não podem ascender ao topo da carreira;
- A Constituição no que toca à eleição a Presidente da República só se podem candidatar a tal, cidadãos portugueses com nacionalidade por via originária (art. 122º CRP).
Por naturalização entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidadão estrangeiro a seu pedido a qualidade de ser nacional.

PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

18. Princípio da harmonia jurídica internacional
Através da aplicação deste princípio pretende-se que o sistema jurídico aplicável ao “caso”seja o mesmo para todos os Estados conexionados com a situação da vida a regular [9].
O pilar fundamental deste princípio é a necessidade de uniformizar, por via da valoração o direito em referência.
Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impõe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o mesmo especto ou efeito da relação jurídica em causa venha a ser apreciados segundo a óptica de legislações diferentes.
19. Princípio da harmonia jurídica interna
Por via deste princípio pretende-se evitar as contradições normativas, isto é, pretende-se adoptar uma única lei para regular os vários aspectos da situação da vida ou situações de facto [10], exs.: arts. 41º, 56, 57º CC.
Este princípio cria uma situação de confiança entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar contradições normativas.
20. Direito Internacional Privado e jurisprudência de interesses
Dentro deste princípio é necessário fazer uma divisão:
a) Interesses individuais: os sujeitos têm interesse em que lhes sejam aplicados os preceitos da ordem jurídica que possam considerar como sua (art. 41º/1 CC);
b) Interesses gerais do tráfego jurídico: traduz a necessidade de tutela e da segurança das relações jurídicas, há por aplicação deste princípio a tendência para escolha de factores de conexão permanentes [11].
21. Princípio da efectividade ou da maior produtividade
Princípio pelo qual aplica-se a lei como melhor competência ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela lei que se ache mais próximo da questão (ex.: arts. 45º, 46º/1 CC).
22. Princípio da boa administração da justiça
Por via deste princípio leva-se à maximização da aplicação da lei material do foro (ex. art. 22º CC).
Haverá boa administração da justiça pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o juiz terá de criar uma uniformização. Elas são bilaterais, os elementos de conexão remetem, quer para o ordenamento jurídico estrangeiro quer para a lei interna e são normas bivalentes porque tentam abranger todos os ordenamentos jurídicos.
23. Princípio da ordem pública internacional
Diz que da aplicação do ordenamento jurídico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princípios fundamentais do Estado português aplicar-se-á, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em último caso o direito material interno português.
A ordem pública internacional do Estado português não afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando competente, mas somente o que é ofensivo dessa ordem pública (art. 2º/2 CC).
O que interessa, para saber se houve ou não violação da ordem pública internacional, não são os princípios consagrados na lei estrangeira que servem de base à decisão, mas o resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto.
Os princípios fundamentais da ordem pública interna do Estado português são os princípios imperativos que formulam o quadro jurídico, que são os princípios constitucionais e os princípios fundamentais.
24. Princípio dos direitos adquiridos
Uma vez adquirido (o direito), adquirido está, este princípio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.: arts. 29º e 63º CC), uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situações por segurança jurídica e estabilidade.
25. Princípio da autonomia da vontade
Aquele que faculta às partes a escolha da lei aplicável, só é possível nos negócios obrigacionais (ex. art. 41º e 19º/2 CC).
Só se aceita o princípio da autonomia da vontade nos negócios obrigacionais, mas mesmo nestes, há restrições.
Não temos uma expressão normativa tão ampla que abrange todas as situações, por isso, quando não existe solução vai-se aos princípio do Direito Internacional Privado, que são princípio formais porque vão ajudar a solucionar essas questões.
26. Princípio do “favor negotti” ou princípio da justiça material
Quando determinado negócio jurídico resulte por aplicação da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em conta o princípio do “favor negotti” há que lhe atribuir a respectiva validade porque há que tentar salvar o negócio [12] ex. art. 19º CC.
Implica que o juiz nacional tenderá a salvar o negócio para que não sejam frustradas as expectativas das partes.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DE CONFLITOS

27. Interpretação

As normas são interpretadas com as regras próprias de interpretação do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretação de tratados internacionais é o princípio geral da regra da boa fé (como primeira norma). Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos tratados.
As normas de conflito interno são aquelas que se encontram sistematizadas no Código Civil, as regras gerais obedecem às regras do art. 9º CC.
1) Normas de conflito de fonte internacional
É aceite pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado terá que atender à letra da lei.
Dois princípios essenciais nesta interpretação dos tratados internacionais:
a) Princípio da boa fé;
b) Princípio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos tratados: âmbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teológico ou finalístico.
2) Normas de conflito de fonte interna
Nesta matéria da interpretação das normas de conflito o legislador tenderá a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9º CC.
No entanto não se pode esquecer que o Direito Internacional Privado é um direito especial relativamente ao direito privado comum, por isso, não se pode ignorar esta especialidade na sua interpretação, assim, como não se pode ignorar o facto de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurídicos.
28. Interpretação de lacunas
O sistema de normas de conflitos português é de um sistema extremamente organizado, o que não impede, no entanto, que hajam lacunas em matéria de Direito Internacional Privado.
Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando relativamente a uma questão privada internacional, que não se encontre uma norma de conflito que determine qual a regulamentação própria dessa questão. Há que distinguir a lacuna do caso omisso.
A lacuna: existe quando o legislador não regulou uma questão porque não a previne, mas se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da ordem jurídica.
Caso omisso: é o caso posto à margem do direito que o legislador não regulou porque entendeu que deveria ser excluída da tutela da ordem jurídica.
No direito português, o art. 10º CC diz que uma das saídas para integrar uma lacuna é a analogia ou ainda a interpretação extensiva.
Será admissível em Direito Internacional Privado a integração de lacunas?
A doutrina é unânime na admissibilidade da integração de lacunas no Direito Internacional Privado.
No entanto o Prof. Baptista machado entende que a integração de lacunas é o processo normal de funcionamento da norma de conflitos, mas verificada a analogia entre um instituto estrangeiro e outro da lex fori; então aquele instituto estrangeiro caberá no conceito quadro da lei do foro.
A Prof. Magalhães Collaço aceita esta ideia e refere em especial o art. 10º/3 CC: terá que se atender sempre ao espírito do sistema português porque conduz à necessidade de descobrir os princípios gerais de Direito Internacional Privado e a partir daí, encontram-se as soluções que permitam integrar as lacunas das normas de conflito. Quando houver uma lacuna, o juiz tenderá a criar uma norma de conflito tendo em conta os princípios gerais do Direito Internacional Privado.
Em conclusão: no que toca ao sistema de interpretação e integração de lacunas, a doutrina entende que o Direito Internacional Privado restringe-se às normas de interpretação que o intérprete português tem: art. 9º, 10º e 11º CC.
29. Aplicação no tempo
Quanto ao início e termo das normas de conflito a unanimidade da doutrina entende aplicar o sistema integrado no art. 12º e 13º CC como princípios gerais. A vacatio legis aplicar-se-á para as normas de conflito [13].
Relativamente à aplicação sucessiva de leis no tempo, quando possa existir uma sucessão de normas materiais aplicáveis em virtude de uma alteração, pode-se ter:
a) Sucessão das normas materiais da ordem jurídica competente;
b) O problema complica-se quando existe uma sucessão no tempo de ordens jurídicas aplicáveis em consequência de uma alteração no conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado na norma de conflitos do foro.
A doutrina clássica preconiza a aplicação imediata e total da norma de conflitos. A Prof. Magalhães Collaço entende que o ordenamento jurídico do foro, como o responsável pela situação deve competir-lhe a resolução da questão pelo que por via da aplicabilidade do art. 3º/3 CC, terá que se remeter para aplicação do art. 2º/1, 1ª parte CC, assim como do art. 13º CC.
30. Aplicação das leis no espaço
As normas de conflito têm uma vocação universal, que é a sua total ambivalência. Aplicar-se-ão a todos os ordenamentos jurídicos independentemente de saber se no foro há alguma conexão ou limitação.
A tese clássica afirmava que as normas de conflito tinham vocação universalista e neste sentido o legislador das normas de conflito substituía-se ao legislador internacional.
A tese dos direitos adquiridos as normas de conflito goza do carácter da territorialidade com vocação universal.
Exemplo:
A e B, italianos casaram em Nova Iorque onde viveram, tendo A, mudado a sua residência para Lisboa e aqui resolve intentar uma acção de anulação do casamento (questão de capacidade).
A lei italiana considera este casamento inválido e a lei americana valida este mesmo casamento. Várias soluções são possíveis:
Segundo a tese clássica, aplica-se a norma de conflito portuguesa. O art. 49º CC remete para a lei pessoal dos nubentes que é a lei italiana (lei da nacionalidade, art. 31º/1 CC), a qual considera o casamento como inválido.
Segundo a tese dos direitos, não se pode aplicar o art. 49º CC porque não existia à data do casamento qualquer conexão com a nossa ordem jurídica.
A Prof. Magalhães Collaço vem dizer que o Direito Internacional Privado não pode deixar de formular critérios gerais para questões mesmo que estas se tenham constituído no estrangeiro sem contracto com a norma de conflito, logo a via resolutiva para esta questão teria de ser apontada pela norma de conflito potencialmente aplicável.
Para esta questão a norma potencialmente aplicável é o art. 49º CC, logo o ordenamento jurídico competente para regular a validade deste casamento é o ordenamento italiano.
É entendimento unânime da doutrina que é impossível a autolimitação das normas de conflito, mas não impede que não aceitando esta autolimitação se crie uma solução “ad hoc” para entender às situações constituídas no estrangeiro ao abrigo de uma norma estrangeira sendo esta diferente da lei do foro. Exemplos: arts. 31º/2, 47º, 28º/3 CC.
Conclusão: não se preconiza nem a tese clássica nem a tese dos direitos adquiridos, tem-se um carácter territorial com vocação universalista, a qual pode sofrer as limitações já referidas.
[13] No que toca ao início e termo das normas de conflito.
DEVOLUÇÃO OU REENVIO

31. O reenvio como problema da interpretação do direito de conflitos
Tem-se até aqui concebido a regra de conflitos como uma norma que essencialmente se destina a resolver concursos de leis. O pressuposto básico da norma de conflitos é, pois, tanto nas suas origens históricas como o seu significado actual, a existência de mais que uma lei que se candidata ou concorre à resolução de certa questão privada internacional – e isto directamente, através das suas normas de regulamentação directa (materiais) ou, quando muito, também através de normas doutro ordenamento recebidas através de uma norma de remissão material.
Essa diversidade das regras de conflito de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pôr em cheque o ideal de uniformidade de soluções a que aspira pela sua própria natureza o Direito Internacional Privado – ideal que se deveria traduzir na garantia de uma dada questão viria a ser apreciada por aplicação das mesmas normas materiais, qualquer que fosse o Estado em que viesse a ser julgada.
O problema é posto na doutrina em termos de saber qual o sentido da referência feita pela regra de conflitos à lei por ela designada: trata-se de uma referência material ou duma referência global? Por outras palavras: pergunta-se se, com a designação da lei aplicável feita pela regra de conflitos, se pretende escolher directamente as normas materiais que devem regular a questão, ou se se pretende, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referência à lei que abranja também as normas de Direito Internacional Privado desta lei. Responde no primeiro sentido a teoria da referência material, e no segundo, a tese da referência global.
32. Teoria da referência global ou devolucionista
A favor desta teoria alegaram-se fundamentalmente duas razões. A primeira é a de que a norma material estrangeira não pode ser aplicada abstraindo da regra do Direito Internacional Privado que, na lei a que pertence, lhe define o âmbito de aplicação no espaço: aplicá-la noutros termos para desvirtuá-la. A regra de conflitos constitui elemento integrante da hipótese da norma material, forma com ela, um todo incidível. Aplicar esta sem atender àquela não seria aplicar a lei estrangeira seria, antes, ir contra a vontade dessa lei.
A segunda razão alegada a favor da mesma tese é a de que o entendimento por ela propugnado da referência global conduz à harmonia jurídica entre leis que têm normas de conflitos divergentes.
Esta teoria significa que a ordem jurídica tem que ser vista como um todo, logo a referência feita pela norma de conflitos portuguesa irá chamar o Direito Internacional Privado da outra ordem jurídica e esta considerar-se-á ou não competente.
A teoria do reenvio ou devolução tem sido praticada pelos tribunais europeus sob duas formas: sob a forma de devolução simples e na modalidade de devolução dupla ou integral. Fala-se em devolução simples quando o ponto de vista da referência global se aplica só no momento da partida, isto é, à designação feita pela regra de conflitos do foro à lei para que inicialmente remete; mas já não se aplica nos momentos subsequentes – designadamente, já não se aplica à regra de conflitos estrangeira que devolve a competência à lei do foro. Pelo contrário a devolução dupla acolhe plenamente a ideia que está na base da teoria da referência global: o tribunal do Estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei é declarada competente pela regra de conflitos da lex fori.
A devolução pode assumir duas formas: a forma de retorno da competência à lex fori [14] e a forma de transmissão da competência a uma terceira (ou quarta) lei.
33. Teoria da referência material ou tese anti-devolucionista
A referência feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurídico em causa (L2) abrangeria somente as normas materiais desse ordenamento, não se admitindo sequer existência de normas de Direito Internacional Privado. Fundamentos desta tese:
• Era necessário uma lógica na remissão da referência directa ao direito material interno: crítica, não se pode basear uma teoria num fundamento lógico porque a índole remissiva das normas de conflito terá que ser resolvida pelos princípios objectivos a prosseguir pelas principais normas de conflito; por outro lado, é também negar a principal estrutura das normas de conflito gerando assim lacunas.
• Respeitar a vontade soberana do legislador nacional: aceitar a tese da referência global, isto é, das normas de conflito noutro ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexão. A doutrina clássica entendia que a aceitação de um Direito Internacional Privado em L2 equivaleria a negar o nosso Direito Internacional Privado. Crítica, é uma visão que aceita uma apresentação conceitualista e o facto de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados não significa que devemos negar o nosso Direito Internacional Privado.
• Atende-se à vontade histórica das leis (das normas de conflito): as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de referência material. Crítica, se o entendimento doutrinal na feitura das normas de conflito foi só o entendimento de natureza material não significa que não possa ter havido um progresso no Direito Internacional Privado com aparição das normas de conflito.
• Dificuldade de actuação prática da devolução: pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro, por ex., L2, pode não aceitar competência para resolver a questão por existir no seu Direito Internacional Privado uma norma semelhante ao art. 22º CC (reserva da ordem pública).
34. Teoria da devolução simples
Preconizam a aceitabilidade da referência material como primeira referência, mas com um limite que é o segundo momento, que é o da referência material.
L1 remete para L2, sendo uma devolução simples esta é obrigada a aceitar.
L2 devolve para L1. L1 devolve logo para o direito material interno de L2 que é obrigado a aceitar. O art. 17º CC é o princípio geral.
35. Teoria da dupla devolução
Por via da qual as normas de conflito remetem para a ordem jurídica estrangeira mas L1 deverá regular a questão como ela seria julgada em qualquer outro ordenamento.
A teoria da referência global pode funcionar com limites, este é na segunda referência existir necessariamente uma referência material.
36. Princípios a ter em conta em matéria de reenvio: art. 16º CC
As regras de conflito, na construção do Direito Internacional Privado situam-se num segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou primário é constituído por dois princípios, o da estabilidade e o da uniformidade de que as regras de conflitos não apresentam a directa expressão pois estas são antes simples critérios de resolução de concursos.
Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devolução ou do reenvio, aceitando-se como regra o princípio da simples remissão da norma de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada teoria da referência material. [15]
Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competência de uma lei estrangeira, entende-se aplicável a lei interna estrangeira reguladora da relação jurídica, e não a lei internacional (norma de conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo. Este, em princípio, não é considerado pela regra de conflitos da lei portuguesa.
Sobre o art. 16º CC há que fazer duas observações:
A primeira é que, embora a atitude nele definida corresponda à que é própria da teoria da referência material, não se crê que tal texto possa ser interpretado como impondo uma certa concepção de fundo quanto ao sentido da referência de toda e qualquer norma de conflitos. A sua função não é doutrinal, mas prático-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devolução como regra geral e verificado também que a sua utilização em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhável partir da regra da sua não admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios que esta regra comporta.
A segunda observação a fazer é que, mesmo que porventura de devesse entender como princípio a regra do art. 16º CC certas soluções a que se chegaria através do reenvio poderiam ainda ser alcançadas por outros meios, como o princípio da favor negotti ou do respeito dos direitos adquiridos, pelo que aquele texto não obstaria a tais soluções, quando devidamente fundamentadas.
Os princípios mais altos do Direito Internacional Privado são princípios que exprimem uma justiça puramente formal, uma justiça unicamente atenta aos valores da certeza do direito e da segurança jurídica.
A regra, neste preceito consagrada de que a referência da norma de conflitos portuguesa à lei estrangeira determina apenas na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa lei, obtém duas excepções, os arts. 17º/1 e 18º/1 CC.
37. As regras do art. 17º CC
O n.º 1 deste artigo prevê que a norma de conflitos da lei competente, segundo o Direito Internacional Privado português, remete para o direito de um terceiro Estado, e este considera-se competente segundo a sua norma de conflitos. Aceita-se a devolução, aplicando nesse caso o direito interno desse terceiro Estado.
A excepção deixa porém de ter aplicação no campo da competência da lei pessoal, diz o art. 17º/2 CC se o interessado residir habitualmente em território português ou em país cuja norma de conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.
Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei é a de que, no domínio do estatuto pessoal, em que são duas as conexões principais (nacionalidade e residência habitual), só há harmonia de decisões susceptível de justificar o reenvio quando ambas as leis designadas por aquelas conexões estejam de acordo. Ora, não é esse o caso em nenhuma das hipótese contempladas no art. 17º CC.
Note-se ainda que a segunda exclusão de reenvio, por força do art. 17º/2 CC, pressupõe que o Direito Internacional Privado da lex domicilii remeta para o direito “interno” da lex patriae. Significa isto que a referência da primeira à segunda destas leis deve ser uma referência material.
Segundo o art. 17º/2 CC o reenvio não será de admitir se o Direito Internacional Privado da lex domicilii persiste em considerar aplicável o direito material da lex patriae. Mas segundo o art. 17º/3 CC já assim não será, o reenvio já não será afastado se, tratando-se duma daquelas matérias que o texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja a lex fori.
A lex rei sitae, embora ano tenha em princípio título para se aplicar em matéria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se às repercussões deste estatuto em matéria de direitos sobre as coisas situadas no seu território. E deve reconhecer-se que, neste ponto, ela é de todas as leis interessadas aquela que está em melhores condições para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu território. Por isso se diz que ela é a lei dotada de competência mais forte ou mais próxima.
A manifesta finalidade deste conjunto de princípios é a de assegurar no maior grau possível a harmonia jurídica entre diversas legislações, dando prevalência, com um sentido bastante realista das soluções, à lei do Estado que se encontra numa situação privilegiada quando às relações jurídicas cujo o regime se trata de fixar.
38. As disposições do art. 18º CC
Este artigo ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de competências à lei portuguesa. Este retorno pode ser directo [16], ou indirecto [17]. Para qualquer dos casos, o art. 18º/1 CC estabelece o retorno só é de aceitar se o Direito Internacional Privado da lei designada pela regra de conflitos portuguesa devolver (directa ou indirectamente) para o direito interno português.
Dos termos da lei parece decorrer que a referência ao direito português por parte da lei estrangeira que o designa como competente há-de ser uma referência material.
A razão de ser do art. 18º/1 CC é a salvaguarda da harmonia internacional de decisões. Ora, no caso, tal harmonia será alcançada qualquer que seja a atitude que se adopte. A admissão do reenvio não é aqui um meio necessário para se alcançar a referida harmonia. Mas também a não prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitação do retorno, os tribunais português aplicarão a lei portuguesa, o que facilita a administração da justiça assegurando uma aplicação mais adequada e mais rigorosa do direito.
Segundo o art. 18º/2 CC o retorno à lei portuguesa em matéria de estatuto pessoal apenas será de aceitar se o interessado tiver a sua residência habitual no nosso país ou em país cuja lei considere competente o direito interno português.
A primeira observação a fazer aqui respeita à diferencia entre os requisitos a que a lei sujeita a aceitação do reenvio na hipótese de transmissão de competência e aqueles a que ela submete a dita aceitação na hipótese de retorno. Neste segundo caso, a lei é mais exigente, pois afasta o reenvio não apenas nas hipóteses em que a lex domicilii considera competente o direito interno (material) da lex patriae, como no art. 17º/2 CC mas em todos os casos em que sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta também (em consonância com a lex patriae) para o direito interno português.
39. Coordenadas básicas do regime legal do reenvio em matéria de estatuto pessoal, casos omissos
Das disposições do art. 17º e 18º CC podem-se extrair conclusões bastantes significativas sobre o reenvio em matéria de estatuto pessoal. A primeira é a que respeita à relevância da conexão “residência habitual”, esta conexão é tão importante que, em princípio se deve exigir o acordo da lex domicilii para que se possa entender que há uma harmonia internacional de decisões capaz de justificar aquilo a que se chama o reenvio. Assim é, que devemos aplicar a lex fori, desistindo (digamos) da nossa regra de conflitos, quando as duas principais leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicação do nosso direito material. Mas repare-se que não basta aceitar o reenvio que a lex patriae faz à lex fori: é preciso que esse reenvio seja confirmado por uma lei a que não chega a designação da nossa regra de conflitos: a lex domicilii.
40. Artigo 19º CC
c) Artigo 19º/1 CC
Segundo este preceito, do reenvio não poderá resultar a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria inválido ou eficaz segundo a lei designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um Estado que de outro modo seria legítimo.
d) Artigo 19º/2 CC: a lei designada pelos interessados
O reenvio não é de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, quando tal designação é válida. Quer este texto referir-se às hipóteses em que vigora o princípio da autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja, àquelas em que a lei competente é a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipóteses abrangidas no art. 41º CC: obrigações provenientes de negócios jurídicos. Só neste domínio é que o Direito Internacional Privado português permite que a lei competente seja directamente designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados.
41. Ordenamentos jurídicos plurilegislativos
O art. 20º/1 CC estabelece como princípio básico o princípio segundo o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razão da nacionalidade de certa pessoa é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicável. O art. 20º/2 CC esclarece sobre quais as normas do “direito interno desse Estado” que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente: são as normas do direito interlocal e, na falta desta, as normas do Direito Internacional Privado unitário do mesmo Estado.
Por último, a 2ª parte do art. 20º/ CC determina que, na hipótese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a solução, deve-se considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. Esta última hipótese verifica-se portanto, quando não exista no Estado plurilegislativo um direito interlocal ou um Direito Internacional Privado unificado.
Por seu turno, o art. 20º/3 CC refere-se à hipótese de a legislação designada como competente ser territorialmente unitária, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso, manda a nossa lei observar sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas.

QUALIFICAÇÃO

42. Objecto
O objecto da qualificação são as normas materiais que tê que ser caracterizadas pelo seu conteúdo e função que têm na ordem jurídica em que se inserem.
Prof. Pamplona Côrte-real: qualifica-se o problema com vista a uma solução concreta, não adopta o método das tentativas.
Podem existir situações da vida social cuja delimitação jurídica implique que várias ordens jurídicas em referência sejam chamadas para resolução de uma mesma questão. A qualificação divide-se em:
e) Conflitos positivos de qualificação: quando há concurso de normas (de conflito) chamadas a regular uma questão;
f) Conflitos negativos de qualificação: quando existe um vácuo, quando faltam normas para regular uma questão.
43. Conflitos positivos de qualificação
Sugerem quando à face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicação a uma certa situação da vida.
Exemplo:
A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. À face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigência, perante a ordem jurídica grega, respeitava à validade substancial do casamento.
Por seu turno, o direito alemão previa um único modo de celebração do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal do casamento.
A questão que se discute é a validade ou não de um casamento entre cidadãos gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a lei alemã, na forma civil pública, prescrita por este último direito.
Perante o direito de conflitos português (a questão está a ser discutida em Portugal) o direito grego é o aplicável à validade substancial deste casamento, porque:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49º CC;
2) As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurídica em que se inserem respeitam à validade substancial do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49º CC que se refere, precisamente, à questão da validade substancial do casamento.
Porém o direito alemão é o direito do país de celebração do casamento, assim:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50º CC;
2) As normas de direito alemão caracterizadas na ordem jurídica em que se inserem, referem-se à validade formal do casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50º CC.
Está-se, portanto, perante um autêntico conflito positivo em matéria de qualificação uma vez que a regulamentação, resultante de ambas as ordens jurídicas em presença e dos dois grupos de normas materiais em presença é contraditória: ambos os grupos de normas materiais – por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemão – reclamam a sua aplicação ao caso e são chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questão contraditoriamente:
1) Segundo o direito grego, regulador da questão da substância o casamento seria inválido;
2) Por aplicação do direito alemão, regulador da questão formal o casamento seria válido (art. 50º CC).
Dado que o Código Civil é omisso neste problema a doutrina apresenta solução para este conflito positivo, adaptando uma posição da Prof. Magalhães Collaço.
Por via do método das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentação material que se aproxime mais com a nossa, se não, tenta-se novamente até encontrar uma norma do ordenamento jurídico que possa ser encontrada para regular a questão que se aproprie em termos ou funções e conteúdo.
Subjacente a esta ordem de ideias, por este método das tentativas podia-se encontrar soluções antagónicas. Se escolher entre L2 e L3 entre artigos de obrigações ou reais, é difícil ao aplicador do direito escolher um ou outro.
Daí que a Prof. Magalhães Collaço encontrou outra solução que é o método das equivalências. Vai então assentar a sua razão de ser numa questão de oposição de prevalência.
Para a resolução dos conflitos positivos de qualificação a Prof. Magalhães Collaço aponta as seguintes soluções:
1) Definição de uma relação hierárquica entre qualificações:
• Qualificação “substância” prevalece sobre a qualificação “forma”;
• Qualificação “estatuto real” prevalece sobre o “estatuto sucessório”.
2) Instituto da adaptação;
3) Solução “ad hoc”.
No exemplo referido, a qualificação “substância” prevalecia sobre a qualificação “forma”, por isso o casamento seria inválido à luz do direito grego.
44. Conflitos negativos
Aqui é possível pelo menos à primeira vista, descobrir através das normas de conflito do foro, qualquer regra material susceptível de regular a questão privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questão admite tutela porque, em si mesma considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias típicas da tutela admitidas em abstracto, em cada uma das ordens jurídicas conectadas com a situação privada internacional.
A, cidadão inglês, faleceu intestado com último domicílio em Portugal e deixou bens imóveis no nosso pais. A, era solteiro e não deixou descendentes. Perante um tribunal português coloca-se a questão de saber qual o destino dos bens imóveis deixados por A.
A lei reguladora da questão sucessória, por aplicação da norma de conflitos do art. 62º CC conjugada com o art. 31º/1 CC e com o art. 20º CC é, por hipótese, a lei inglesa. No direito inglês, encontra-se uma norma que atribui à Coroa Britânica e outras entidades, um direito de apropriação relativamente a bens deixados vagos no seu território.
Este direito atribuído à Coroa Britânica tem natureza pública sendo possível aproximá-lo de um direito real. Portanto, por simplificação, dir-se-á que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurídica em que se insere, respeita aos direitos reais. Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurídica em que se insere, abrangeria apenas, bens situados na Inglaterra.
Perante um tribunal português poderá esta norma ser invocada?
Impõe-se saber se ela é subsumível na norma de conflitos do art. 62º CC. Mas a resposta é negativa porque esta norma inglesa era uma competência que se restringia Às normas relativas à questão sucessória.
A Coroa Britânica não pode fazer valer o seu direito de apropriação relativamente a imóveis situados em Portugal, para além do mais, a norma referia-se apenas aos bens situados na Inglaterra.
Poderão, então o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252º segs. CC?
Estas normas do direito português, devidamente caracterizadas na ordem jurídica portuguesa, são normas de carácter sucessório e que, portanto, se poderiam subsumir à norma do art. 62º CC só que esta norma de conflitos não designa como aplicável a lei portuguesa, mas a lei inglesa.
Mas serão estas normas de direito material português, subsumíveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito português poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46º CC que respeita a direito reais e designa como aplicável a lei do lugar da situação dos bens, logo, o direito português. Simplesmente, as normas dos arts. 2252º segs. CC apresentam natureza sucessória, donde não se poder subsumi-las na norma do art. 46º CC.
Surge assim, um vácuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificação.
Não tem nenhuma norma quanto àquela questão então não é matéria sucessória, é de direitos reais, logo falha em termos de função e conteúdo. Há uma falha de qualificação.
Também aqui a Prof. Magalhães Collaço apresenta soluções.
Também aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um método das prevalências, uma relação hierárquica de prevalência.
Tem-se de fazer alguma opção ou ter algum conteúdo para escolher a norma de conflitos.
Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurídica em deterimento de outra, designadamente:
• A substância prevalece sobre a forma;
• O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessório, desde que não colida com o princípio da ordem pública do Estado português.
Há também uma doutrina muito recente sobre esta questão do Prof. Marques dos Santos que é o instituto da adaptação [18].
Nos conflitos negativos de qualificação pode-se proceder a uma ajustamento técnico do elemento de conexão. Ou seja, por via da adaptação tem contornos muito fluidos, é difícil esta técnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicação automática das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso.
Marques dos Santos entende também que só há um artigo no Código Civil no que toca às normas de conflito, mas surge aqui um afloramento da adapta que nem sequer é adaptação, arts. 26º/2 e 68º/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via desta subsunção pode-se ter o afloramento da teoria da adaptação.
A última solução é a construção por via de normas “ad hoc”, é o próprio aplicador do direito que irá criar uma norma que irá regular a questão.
• Art. 64º-c CC: admissibilidade do testamento de mão comum;
• Art. 63º CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposição por morte.
45. Objecto/conteúdo da qualificação
A qualificação tem três momentos:
1º Momento: interpretação de conceitos
• Teleológica: interpretação absoluta ou abrangente;
• Lex fori: caracteriza-se o elemento de conexão e designa-se um ordenamento jurídico.
2º Momento: limitação do objecto [19] da qualificação.
3º Momento: qualificação propriamente dita, art. 15º CC.
O art. 15º CC:
“A competência atribuída…” é pela norma de conflito – há um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori é feito pela respectiva interpretação do objecto.
Preconiza-se a interpretação das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que há o controlo absoluto.
A competência implica a tripartição da qualificação: por via da interpretação (lei do foro) e subsunção das normas de conflito, passa-se à terceira parte do artigo.
Por via da subsunção abrange-se as normas materiais, não do Direito Internacional Privado que pelo seu conteúdo e função integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Podem existir situações da vida social cuja limitação jurídica implique várias ordens jurídicas em referência, isto é, para uma situação podem ser chamadas várias ordens jurídicas a regular a situação. São os chamados conflitos positivos ou negativos da qualificação, isto é, os conflitos mais da qualificação surgem quando há concurso de normas chamadas para regular a mesma questão, e à contrário sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificação que surgem quando existe um vácuo nestas mesmas normas.

ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL

46. Critérios gerais de delimitação da ordem pública
Está fora de causa a necessidade da reserva da ordem pública. Mas também é patente a necessidade de “indicar critérios juridicamente fundamentados”, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a “corrente livre do sentimento jurídico do juiz”. Com efeito, o perigo inerente à excepção da ordem pública reside na sua indeterminação e na consequente possibilidade de se fazer nela um uso excessivo.
Existem no Código Civil duas disposições que nos vão remeter para o conceito de ordem pública internacional do Estado português: o art. 280º/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22º CC.
Quando se sai de L1 para L2, não se sabe quantos ordenamentos jurídicos vão ser chamados para regular o caso, o art. 22º CC é uma excepção, salvaguarda da ordem jurídica portuguesa porque o Estado tem interesse na conservação da harmonia jurídica interna porque tem que manter as concepções éticas dos bons costumes.
Para nós, são princípios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurídica estrangeira viole os nossos princípios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurídico estrangeiro alguma norma que se aproxime à nossa ordem jurídica se não se encontrar uma disposição que de algum modo se possa aproximar à nossa ordem jurídica, aplica-se subsidiariamente a ordem interna do Estado português, o que implica o afastamento total da outra ordem jurídica.
A doutrina tem estabelecido alguns critérios limitativos da ordem pública, são critérios aptos a criar limites convenientes para a aplicação da ordem pública porque o conceito de ordem pública é um conceito indeterminado.
3) Critério da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pública intervém sempre que a aplicação da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local;
4) Critério do grau de divergência: a aplicação do direito estrangeiro será precludida sempre que, entre as disposições aplicáveis desse direito e as disposições correspondentes da lex fori, exista divergência essencial;
5) Critério da imperatividade: serão de ordem pública as disposições rigorosamente imperativas do sistema jurídico local.

FRAUDE À LEI

47. Noção
Para o Direito Internacional Privado a fraude à lei é quando os interessados no instituto escapam à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam” um elemento de conexão que tornará aplicável uma outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos, há assim uma norma instrumental de fraude.
A fraude à lei traduz-se em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurídico através da utilização como instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude à lei em Direito Internacional Privado, não é fraude de uma norma, a norma é apenas um mecanismo de fraude.
As conexões das normas de conflitos são facilmente deslocáveis, logo as partes podem aproveitar estas normas de conflito de maneira a obterem soluções mais vantajosas.
O Prof. Manuel de Andrade define fraude à lei, como:
• Procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequência jurídica pretendida;
• A pessoa manipula um tipo legal com vista a obter uma consequência jurídica.
No Direito Internacional Privado há situações que são consideradas de fraude à lei, surgindo quando os interessados no intuito de escapar à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam um elemento de conexão que tornará aplicável na outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos”. Norma meramente instrumental de fraude à lei:
Ex.: A, português, naturaliza-se britânico com vista a privar da legitima seu filho.
A ordem jurídica inglesa é a norma instrumental com vista a obter um determinado resultado.
A maior parte da doutrina aceita a fraude à lei no campo do Direito Internacional Privado, mas há já três autores que aceitam a fraude à lei no Direito Internacional Privado, razões:
6) É o próprio legislador que indica às partes o caminho pelo qual pode escapar;
7) Muitas vezes é difícil determinar os casos de fraude à lei;
8) Qualquer norma jurídica que venha estipular o conceito de fraude à lei vem trazer muita segurança e incerteza jurídica.
48. Pressupostos
Existe na doutrina os seguintes pressupostos, para a existência de fraude:
- Elemento objectivo: consubstancia-se na utilização de uma regra jurídica com a finalidade de assegurar o resultado que a norma defraudada não permite. Para a consumação do elemento objectivo as partes terão que utilizar ou uma fraude relevante ou uma conexão falhada.
- Elemento subjectivo: resulta da intenção das partes, é um elemento psicológico e resume-se à mera intencionalidade que as partes demonstravam.
Segundo Ferrer Correia, são os seguintes pressupostos da fraude à lei:
a) O seu objecto é constituído pela norma de conflitos (ou parte da norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma material a cuja aplicação o fraudante quis escapar;
b) Utilização de uma regra jurídica, como instrumento na fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada não permite;
c) Emprego de meios eficazes para a consecução do fim visado pelas partes;
d) Intenção fraudatória.
A sanção da fraude à lei traduz-se na aplicação da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir, isto é, os actos jurídicos realizados e os direitos adquiridos em fraude à lei do foro serão ineficazes (ou inoperantes) no respectivo ordenamento jurídico, o que não significa que, por vezes, as situações constituídas ou os actos jurídicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de se colocar ao abrigo de outra não devam ser apreciados autonomamente, à luz da doutrina da fraude à lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficazes com fundamento nela.
49. Fraude à lei e ordem pública
No Direito Internacional Privado há fraude à lei segundo a generalidade da doutrina, mas também entende-se que o âmbito de fraude à lei e a ordem pública por vezes confundem-se.
Embora as disposições legais defraudadas não sejam necessariamente de ordem pública, elas vêm assumir tal carácter pelo efeito fraudulento que provocam.
Estas situações violam a ordem pública interna porque violam as normas jurídicas.
Há um autor que, embora aceite a fraude à lei, equipara-a à ordem pública.

PARTE ESPECIAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

50. Direito das obrigações
Para as obrigações (provenientes de negócios jurídicos) a regra de conflitos básica é a do art. 41º CC: a lei competente é a que tiver sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de determinação da lei competente nos termos do art. 41º CC intervém o critério supletivo do art. 42º CC por força do qual serão aplicáveis:
a) Aos negócios jurídicos unilaterais, a lei da residência habitual do declarante;
b) Aos contratos, a lei da residência habitual comum das partes e, na falta de residência comum:
i) Aos contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício;
ii) Aos restantes contratos, a lei do lugar da celebração.
O princípio da autonomia: em matéria de obrigações procedentes de negócios jurídicos, e designadamente em matéria de contratos, prevalece os interesses das partes. Os interesses do tráfico jurídico ou da tutela de terceiros têm, neste domínio, pouca ou nenhuma expressão. É, portanto, em atenção ao interesse das partes que se deve determinar a conexão ou “localização” decisiva dos negócios jurídicos.
O Código Civil no art. 41º/2 adoptou a seguinte posição:
a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negócio, através dos seus vários elementos (sujeitos, declaração, objecto, execução, sanção), tenha uma conexão objectiva, ela será sem mais relevante;
b) Se não for esse o caso, então apenas será atendível se “recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes”. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei não ligada ao negócio por qualquer conexão objectiva, mas neste caso haverá que examinar se tal escolha foi motivada por um interesse sério e digno de tutela – ou se foi apenas determinada por motivos caprichosos ou fraudulentos.
51. Direitos reais
a) Princípio básico da “lex rei sitae”
Segundo o art. 46º/1 CC é a lei do Estado em cujo território, as coisas se acham situadas que se aplica à posse, à propriedade e aos demais direitos reais. Pelo que respeita aos imóveis, este princípio da lex rei sitae tem atrás de si uma longa tradição. O mesmo princípio se aplica hoje aos móveis. Quanto a estes, porém, a tradição mais antiga fundava-se na máxima mobília personan sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domicílio) do titular do direito real. O recurso à lei pessoal ainda hoje se torna necessário pelo que respeita a coisas situadas em territórios que se não acham integrados em qualquer soberania estadual.
Depois de estabelecer no n.º 1 o estatuto básico dos direitos reais e da posse, o art. 46º/2 e 3 CC define dois estatutos especiais: um para a res in transito, isto é, para as coisas que são objecto de um transporte internacional, enquanto atravessam o território de um país com destino a outro país; e outro para os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula. As primeiras, manda-se aplicar a lei do país do destino, e aos segundos a lei do país de matrícula.
Por último, no que respeita à capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles, o art. 47º CC faz uma remissão condicionada à lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim determine. Não sendo este o caso, vale a regra geral, isto é, aplica-se a lei pessoal.
b) Âmbito de aplicação do estatuto real
Conforme resulta do art. 46º CC é por este estatuto que se rege a constituição, a transferência e a extinção da posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificação das coisas, na medida em que esta classificação das coisas, na medida em que esta classificação interessa ao regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissíveis, as coisas susceptíveis de apropriação, os limites de propriedade, etc.
52. Direito da família
Segundo o art. 49º CC os requisitos de validade intrínseca do casamento, ou seja, a falta e vícios do consentimento e a capacidade negocial são regulados, em relação a cada nubente, pela respectiva lei pessoal de cada nubente que se apreciará, desde logo, quais as características que deve revestir o consentimento, quais as consequências da divergência intencional entre a vontade e a declaração (casamento simulado), do erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificação revele) e da coacção. A mesma lei determina ainda a habilitas ad núpcias, ou seja, toda a matéria de impedimentos matrimoniais.
Quando ambos os nubente têm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma única lei a reger a constituição do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as duas leis pessoais. Conforme resulta claramente do art. 49º o nosso legislador seguiu o princípio da aplicação distributiva (e não cumulativa) das duas leis: aplica-se em relação a cada nubente, a respectiva lei pessoal.
53. Separação de pessoas, bens e divórcio
São muito acusadas as divergências entre as várias legislações neste domínio de matérias. Por isso, e porque os problemas da separação e do divórcio contendem com a própria concepção do casamento e da família, matéria sobre maneira melindrosa, não admira que este seja o campo em que com maior frequência e intensidade intervém a excepção da ordem pública, para afastar a aplicação do direito estrangeiro. Assim, entende-se que um tribunal português não deverá decretar o divórcio, mesmo entre estrangeiros, por fundamentos que não sejam para a lei portuguesa.
O art. 55º/1 CC determina como lei aplicável à separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio a lei designada pelos critérios estabelecidos no art. 52º CC. É essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto básico da sociedade familiar (ver também art. 57º CC). A conexão decisiva em causa é, pois, uma conexão móvel, tal como aliás é postulado pela regra da submissão do estatuto pessoal à lei nova. A conexão decisiva há-de ser aquela que se verificar à data da acção do divórcio – e, designadamente, no dia da audiência de discussão e julgamento, se houver mudança entre a data da proposição da acção e a do julgamento.

54. Direito das sucessões
Pelo que respeita à determinação do estatuto sucessório básico ou estatuto sucessório tout court, deve partir-se da consideração de que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devolução de todos os elementos da herança deve ser submetida às mesas regras, de acordo com a noção romanista de que a sucessão opera a transmissão de uma universalidade jurídica.
Ao estatuto sucessório cabe em geral regular todas as questões relativas à abertura, devolução, transmissão e partilha de herança. Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucessão é, em toda a parte, a morte física. Mas poderá porventura ser ainda a morte civil ou a entrada cara o claustro. As presunções de morte e de sobrevivência, devem ser reguladas também pela lei pessoal. Isto mesmo que se trate de presunções relativas a pessoas reciprocamente sucessíveis e que faleceram num mesmo acontecimento (comoriência). Quanto a este ponto, porém, não falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunções de sobrevivência como verdadeiras regras de devolução sucessória.
Ao estatuto sucessório cabe igualmente determinar o âmbito da sucessão. E de igual forma regulada pela lei da sucessão a capacidade sucessória, ou seja, a questão de saber quem tem capacidade para adquirir mortis causa.

APONTAMENTOS DIREITO PROCESSUAL PENAL

2011-10-12T05:14:00.000+01:00

TORTO
Direito Processual Penal – Apontamentos
Direito Processo Penal

Início do Inquérito

Abertura de um processo [1] à Princípio da oficialidade

Crime público
à O Estado (MP) age por sua iniciativa.
à Artº 241º (notícia) – O Ministério público adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia.
à MP, nos termos do Artº 48º, tem legitimidade para promover o processo penal à abertura do inquérito (MP) – Artº 262º que consiste em decidir através da investigação se houve crime e quem foi o autor, bem como a responsabilidade dele(s)

Crime semi-público
à Artº 49º – Trata-se de uma excepção ao princípio da oficialidade – Mesmo que seja de conhecimento público o “ofendido” [2] tem de apresentar queixa [3]
à Neste tipo de crimes o MP abre o inquérito a partir do momento em existe queixa.
à O MP tem de levar o processo até ao fim, contudo, se o ofendido desistir da queixa nos termos do Artº 116º o processo pára.
Nota: Para se identificar se se trata de um crime semi-público o próprio tipo legal (Cod. Penal) tem de o referir – Ex. Artº 215º, 3 Cod Penal.

Crime particular [4]
à Trata-se de uma verdadeira excepção ao princípio da oficialidade.
à Aqui para completar o direito de queixa – Artº 50º:
a) É necessário que o ofendido declare no acto da queixa que se quer constituir assistente – Artº 246º, 4;
b) É necessário também que se constitua assistente no prazo de 8 dias a contar da declaração do momento da denúncia;
c) Tem de se constituir assistente;
d) È necessário deduzir acusação particular [5]

Nota: Para se identificar se se trata de um crime particular o próprio tipo legal (Cod. Penal) tem de o referir – Ex. Artº 189º, 1 Cod Penal.

Assistente – Artº 68º, é o titular do bem jurídico cujo crime lesou depois de se constituir assistente.
O Assistente constitui-se através de requerimento dirigido ao juiz com a declaração de que aceita o estado do processo – Artº 68º, 3.

Fim do Inquérito
O Inquérito pode terminar de 4 formas:
1) Despacho de acusação – Artº 283º
2) Despacho de arquivamento – Artº 277º
3) Despacho de arquivamento por dispensa de pena – Artº 280º e Artº 74º Cod Penal
4) Despacho de suspensão provisória do processo – Artº 281º

Os dois primeiros baseiam-se nos “indícios suficientes”, ou seja, é o que decide se há ou não elementos suficientes para o arquivamento ou não do processo.
Os dois últimos baseiam-se no princípio da oportunidade porque vai-se ver se é oportuno ou não dispensar de pena – Artº 74º Cod Penal.

Instrução – Arts 286º e segts Cod Proc. Penal
A instrução é a principal forma de controlar o MP e que vai ser requerida, nos temos do Artº 287º por quem não está de acordo com a decisão deste, ou seja, vai ser requerida pelo assistente – no despacho de arquivamento, ou pelo arguido – no despacho de acusação.
A instrução é dirigida ao Juiz de instrução criminal, nos termos do Artº 288º

Formas de terminar a instrução – Arts 306º e segts
1) Despacho de pronúncia – Arts 307º e 308º – o processo segue para julgamento
2) Despacho de não pronúncia – Arts 307º e 308º – o processo encerra por ali.
O despacho de pronúncia não é recorrível no caso de:
O MP proferir um despacho de acusação, e o arguido vier requerer a instrução e houver um despacho de pronúncia. Isto porque o MP no inquérito decidiu acusar e o juiz voltou a acusar com o despacho de pronúncia. Ora, são duas entidades (MP e Juiz) a achar que o arguido deve ser julgado, por essa razão não se admite recurso e o processo segue para a fase de julgamento – Artº 310º, 1 CPPenal.

Há crimes sem ofendido – o que acontece quando não se consegue individualizar o titular do bem jurídico lesado.
Ex. Crimes contra a pátria (bens jurídicos supraindividuais)
Neste caso há lesados – Artº 74, 1 CPPenal (todo aquele que sofre um dano na sua esfera jurídica devido ao crime), mas não tem qualquer coincidência com o ofendido.
O lesado nunca se pode constituir assistente.
1 – Objectivo ou finalidades do Processo Penal
É um objectivo bastante complexo, mas pode dividir-se em três aspectos fundamentais, onde nenhum deles é superior aos outros, ou seja, tem todos os mesmo grau de importância.
Aqui o juiz tem de tentar conseguir a máxima eficácia desses três aspectos.

Assim sendo as finalidades (aspectos) primárias a cuja realização o processo penal se dirige são, por um lado a realização da justiça e a descoberta da verdade material, e por outro lado, o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime.

a) A realização da justiça e a descoberta da verdade material
Trata-se de um núcleo publicistico do Proc Penal e também de uma finalidade que remonta a um processo puramente inquisitório.
O Proc Penal só tem sentido se procurar a verdade, embora existam situações (excepção de caso julgado) que podem impedir a procura dessa mesma verdade.
Quando a verdade que se procura é a verdade material, o juiz é o senhor do processo, porque ele tem de encontrar essa verdade e para isso tem de estar revestido de poder e se necessário violar os direitos do arguido.
Por outro lado, não obstante a descoberta material ser uma finalidade do Processo Penal não pode ela ser admitida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido conseguida de modo processual válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas.

b) A defesa dos direitos fundamentais de todos os interessados
Acentua-se aqui a defesa do arguido.
Trata-se de uma vertente garantística do Processo Penal, que funciona como limite ao núcleo publicistico do Processo, isto é, impede que se violem.
Assim a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas (arguido) surge, assim, também ela como finalidade do Processo Penal.
O que se está a proteger é o interesse da comunidade de que o Processo Penal decorra segundo as regras do Estado de Direito. São precisamente estas regras do Estado de Direito –que se prendem com os direitos fundamentais das pessoas e que exigem que a decisão final tenha sido lograda de modo processualmente válido – que vão impedir, em certas situações, a obtenção da verdade material.
Como consequência desta finalidade (protecção do direito do arguido) resulta a proibição da valoração das provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
No entanto, como o Estado de direito também visa a obtenção da verdade material, por vezes, em certas circunstâncias é necessário pôr em causa os direitos fundamentais das pessoas.
Ex. as medidas de coação; prisão preventiva em que estamos a prender alguém antes de ter a sua condenação.

c) O restabelecimento da paz jurídica ou pública
Pretende-se, com efeito restabelecer a paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime – ou até pela suspeita da prática do crime: a intenção do Processo Penal é não só condenar os culpados como também absolver os inocentes, isto é, procura-se que a sentença seja justa.
Esta finalidade liga-se, em grande parte, a valores de segurança. Não obstante também ela não se afirma sem limitações.

d) O Princípio da harmonização ou concordância prática
Reconhecer estas finalidades do Processo Penal implica aceitar a impossibilidade da sua integral harmonização em todos ou na generalidade dos concretos problemas do Processo Penal.
Assim este princípio diz que uma vez que é impossível a harmonização das 3 finalidades, na medida em que, nenhuma se consegue alcançar na totalidade, solução está
em cada Processo Penal encontrar a máxima harmonização possível, ou obter a maior concordância prática dessas mesmas finalidades, o que se consegue atribuindo a cada finalidade a máxima eficácia possível: a cada finalidade há-de salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais.

Em síntese:
Nenhuma finalidade é preponderante relativamente às outras, não estão hierarquizadas entre elas, o que se procura é uma optimização das finalidades em conflito.
Contudo este princípio comporta limites, ou seja, deve haver harmonia das finalidades mas sempre com o respeito pela dignidade da pessoa humana.

2 – A ligação entre o Processo Penal e o Direito constitucional
As soluções concretas dos problemas básicos do direito processual penal dependem fundamentalmente, do estádio de evolução e desenvolvimento social e cultural de uma certa comunidade, do grau de maturidade logrado pela sua consciência jurídica, das concepções politicas de base e das concretas formas de actuação estadual que aí vigoram. Por outras palavras, todo o Processo penal depende do estado de evolução da comunidade a que se refere (onde está a decorrer o processo). Sendo o nosso Estado um Estado democrático de direito, há muitos autores que afirmas que o processo penal é direito constitucional aplicado. E isto numa dupla dimensão, porque os fundamentos do processo penal são também os alicerces constitucionais do estado e também porque os problemas processuais têm de ser resolvidos segundo o que está escrito na constituição.

Em conclusão:
Ao fazer-se uma lei de processo penal teremos de respeitar a lei constitucional.

3 – Formas de processo
a) O processo penal de estrutura inquisitória
Origem histórica
Esta estrutura remonta ao direito penal romano, em que os questores (magistrados ordinários) aplicavam a tortura. Foi também utilizada na inquisição.
Esta estrutura processual consolidou-se durante os Sec. XVII e XVIII, no direito dos estados, quando se ligou politicamente às ideias do Estado – absolutista, o que em Portugal nos leva 1) para as ordenações filipinas que relativamente aos crimes mais graves, mandavam seguir a “ordem natural do juízo”, sem outra preocupação que não fosse a de alcançar a certeza do delito, a identificação do agente e a sua confissão; 2) para o absolutismo de D. José I e D. Maria I.

Características
1) A procura da verdade material sem quaisquer limites
2) O processo penal era exclusivamente dominado pelo interesse do Estado, o que provocava no juiz uma liberdade discricionária.
3) O juiz no processo inquisitório era o rei do processo. Ele possuía todo o poder desde o início da acção, desenvolvimento e conclusão do processo, ou seja, ao juiz competia inquirir, acusar e julgar. E se quisesse ele também podia alterar o âmbito do processo.
4) O arguido não era um sujeito do processo mas sim um objecto, um objecto de inquisição
5) O processo era escrito e secreto, o que levaria á perda de um real direito de defesa do arguido
6) A única prova considerada a rainha era a confissão porque se o arguido confessa-se é porque se estava a conseguir a verdade material não obstante ser adquirida através da tortura

b) O processo penal de estrutura acusatória
Origem histórica
Esta estrutura remonta à Inglaterra e à chamada Magna charta Libertatum, escrita por João-Sem-Terra em 1215.
Na Europa continental teve ênfase durante o Iluminismo e o Jus racionalismo de Grotius, Puffendorf, Thomasius e Wolff, e com o Humanitarismo de Montesquieu, Voltaire, Rousseau e Beccaria.
A Revolução Francesa deu inicio à concretização das exigências desta estrutura acusatória, ao dar origem à declaração dos direitos do homem e do cidadão em 1808, na França, onde surge pela primeira vez a figura do Ministério Público como órgão oficial da acusação e aí consagram-se os princípios do contraditório, publicidade, oralidade do julgamento e da livre convicção probatória.
Entre nós, o direito processual penal no período da reconquista era de estrutura acentuadamente acusatória. Profundamente transformados depois, por influencia canónica e romana, em um processo de tipo marcadamente inquisitório, só com a revolução de 1820 volta a ser objecto de reforma e regressa, com a organização do Mp por Mousinho da Silveira, às bases acusatórias, que, conexionadas com os princípios tendente a assegurar um amplo direito de defesa ao arguido e consignados na Constituição de 1826, dão ao processo penal português contemporâneo uma face aceitável. No entanto, era um processo bastante confuso.

Características
1) Processo tipicamente privado, em que as regras são as do processo civil, privilegiando-se os interesses das partes, o que significa que é um processo de partes.
2) O processo está subordinado às regras do dispositivo, que significa que só há processo se as partes assim o entenderem (se accionarem o processo).
3) É um processo que pode ser considerado uma lide entre o estado que quer punir os crimes e o indivíduo (arguido) que quer afastar de si todo o tipo de acusação e com isso qualquer medida restritiva da sua liberdade.
4) O arguido e todos os demais sujeitos surgem como verdadeiros sujeitos do processo com um amplo direito de defesa e com as suas garantias próprias.
5) A separação indispensável entre a entidade que acusa e entidade que julga
6) O juiz é passivo
7) A verdade que se procura é uma verdade formal, ou seja, o juiz está dependente das provas que se leva para o processo.
Auto – responsabilidade probatória das partes – as partes é que têm o ónus da prova
9) A presunção de inocência do acusado até à condenação
10) Ilegitimidade de qualquer meio de coação contra o arguido
11) Amplos direitos de defesa, ocupando no processo uma posição idêntica da acusação
12) Princípios do contraditório, publicidade e oralidade obrigatórios no processo
13) Sistema estrito de legalidade da prova, isto é, a prova tem de obedecer a um sistema legal de prova, tanto tem de existir na produção como na valoração.
14) O juiz está limitado, tanto pela acusação como pela defesa. Limitado na determinação do objecto do processo, na extensão da cominação e também naquilo que pode decidir.

Em síntese
Estes processo é um processo que atendia muito mais aos interesses do arguido do que à natureza pública do processo.

Inquisitório
Interesse da sociedade ≠ Acusatório
Interesse do individua
• Verdade Material
• Coincidência entre quem investiga, acusa e julga
• Arguido: objecto
• Prova: Confissão
• Juiz activo • Verdade formal
• Separação entre quem investiga e acusa (MP) e quem julga (juiz)
• Direitos fundamentais do arguido
• Prova: Sistema legal de prova na produção e avaliação
• Juiz totalmente passivo

c) O processo penal de estrutura acusatória integrado por um princípio de investigação
Trata-se da estrutura do processo penal português.
É também a estrutura que melhor respeita o princípio da harmonização ou concordância prática das finalidades do processo penal.

Princípio da concordância prática • Realização da justiça (verdade material – núcleo público
• Defesa dos indivíduos (arguido) – núcleo privado
• Reposição da paz social – núcleo institucional

Sistema Português:
Base acusatória
1) Há uma nítida separação entre as funções do MP e as funções do juiz, isto porque é o MP que inicia o processo e é também ele que fixa o âmbito da investigação – é o MP que fixa o objecto do processo.
2) A ampla intervenção do arguido no processo, isto é, o arguido possui direitos fundamentais de tal forma que se o arguido não é ouvido o acto é nulo.

Princípio da investigação
Significa que o juiz não é obrigado a ficar limitado por aquilo que é levado para o processo, pelo contrário, o juiz tem um poder – dever de ele mesmo mandar produzir todas as provas que entender necessárias para a descoberta da verdade material (juiz activo). Este princípio está consagrado no Artº 340º CPPenal.

Assim, em Portugal temos este princípio porque:
1) Não existe a regra do princípio do dispositivo, ou seja, o processo não é um processo de partes desde o seu início e desde que haja indícios suficientes o processo tem de ser conduzido até ao seu fim.
2) Se procura a verdade material e se assim é o juiz não é passivo mas sim activo, fugindo assim do acusatório puro – Arts 340º; 268º e 269º
3) O arguido apesar do seu amplo direito de defesa ele está limitado no que toca à sua liberdade, quando isso for necessário à descoberta da verdade, desde que não se desrespeite a dignidade da pessoa. Estas limitações são as medidas de coação, que são sempre restritivas dos direitos do arguido.
4) O MP não é uma parte no processo, ele tem a função de procurar fazer justiça, sustentando a acusação mas pode alterar a sua posição em julgamento se entender que a verdade é outra.

Princípios gerais do Processo Penal
Estes princípios exprimem valores da comunidade num dado momento e o seu objectivo é dar sentido às normas do Processo Penal, orientando não só o legislador como o aplicador do direito.
a) Princípios relativos à produção processual (são os que indicam como é e quando o processo se inicia)
i. Princípio da oficialidade
ii. Principio da legalidade
iii. Principio da acusação

i. Princípio da oficialidade
Trata-se aqui a questão de saber a quem compete a iniciativa (o impulso) de investigar a prática de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento. Mas saber no sentido de estabelecer se essa tal iniciativa deve pertencer a uma entidade pública ou estadual, que interprete o interesse da comunidade, ou antes a quaisquer entidades particulares, designadamente ao ofendido pela infracção.

Aqui avulta a vertente pública do processo, uma vez que este está nas mãos de uma entidade pública, quanto ao seu início, porque a tarefa de investigar, esclarecer, prosseguir e sentenciar os crimes compete ao Estado através do Ministério Público.
Esta vertente pública assenta também na ideia de monopólio estadual da função jurisdicional e que consiste numa exigência irrenunciável da própria constituição – Artº 205 CRP.
Entre nós a regra é a do princípio da oficialidade, porque por regra cabe ao MP a iniciativa de investigar a prática de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento.

Em conclusão
Ao MP compete, nos termos do Artº 48º~”promover o processo penal” após aquisição da notícia do crime (Arts 241º e segts), cabendo-lhe consequentemente, “receber as denuncias, as queixas e as participações e apreciar o seguimento a dar-lhes, nos termos do Artº 53º, 2 a). Investiga a notícia do crime, na fase denominada “inquérito” – Artº 262º, 1, é ainda a mesma entidade oficial – MP – quem decide, finda aquela, da acusação ou do arquivamento do processo, nos termos do Artº 276º, 1.

O princípio da promoção processual oficiosa não se afirma, contudo, sem limitações, e até mesmo excepções no nosso direito processual penal actual:
As limitações são as que derivam da existência de crimes semi-públicos, na medida em que neles o MP continua a decidir autonomamente sobre a submissão ou não da infracção a julgamento.
As excepções advêm da existência dos crimes particulares, uma vez que o particular decide sobre a investigação da prática da infracção e também sobre a submissão da mesma a julgamento.
Assim sendo o princípio da oficialidade vale inteiramente para os crimes públicos.

ii. Princípio da legalidade
As considerações anteriores terão revelado que com o princípio da perseguição oficiosa dos crimes visa o Estado corresponder ao seu dever de administração e realização da justiça penal, obtendo a condenação judicial de todos os culpados e só dos culpados da prática de uma infracção.
Assim se compreende que seja peça fundamental deste processo, o princípio da legalidade. Dos Arts 262º, 2 e 283º, 1, decorre claramente a ideia de que o MP está obrigado a promover o processo penal, abrindo o inquérito, sempre que tenha adquirido a notícia de um crime – Arts 241º e segts, e a deduzir a acusação se tiver recolhido indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente.
O processo penal apresenta-se, assim, como um dever para o MP uma vez verificadas determinadas condições.
Assim sendo, a actividade do MP desenvolve-se sob o signo da estrita vinculação à lei (daí falar-se do princípio da legalidade) e não segundo considerações de oportunidade de qualquer ordem (politica, financeira ou até social).
E a tal ponto leva o Estado o seu interesse no princípio que considera o incumprimento do dever nele contido como podendo integrar um crime penal, para além de infracção disciplinar por violação dos deveres profissionais do MP.

É só uma consequência deste princípio da legalidade, no que toca à acusação pública, o princípio chamado da sua imutabilidade, segundo o qual não pode ser retirada a partir do momento em que o Tribunal foi chamado a decidir sobre ela. Temos por aqui excluída, pois, tanto a renúncia à acusação como a desistência dela; exceptuados que sejam os crimes particulares em sentido amplo, onde é possível tanto a renúncia como a desistência desde que esta se verifique, sem oposição do arguido, até à publicação da sentença da 1ª instancia – Artº 116º, 1 e 2 e Artº 51º CPP.
Contudo, existem consequências do princípio da legalidade que se deve considerar: A denúncia obrigatória ao MP que, segundo o Artº 242º, impende sobre as entidades policiais, quando a todos os crimes de que tenham conhecimento, e sobre os funcionários e demais agentes do Estado e gestores público, quanto aos crimes de que tomarem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas; e a faculdade da denúncia, que a qualquer pessoa é atribuída, pelo Artº 244º CPP, relativamente a todo o crime de que tenha notícia, desde que o procedimento respectivo não dependa de queixa ou de acusação particular.

A consagração do Princípio da legalidade preserva um dos fundamentos essenciais do Estado de Direito, enquanto põe a justiça penal a coberto de suspeitas e de tentações de parcialidade e arbítrio.
Por esta via, o princípio da legalidade vem a ligar-se a uma máxima tão importante como a da igualdade na aplicação do direito e a ganhar, assim directa incidência jurídico-constitucional – Artº 13º CRP: ele contém a directiva, dirigida ao titular público da promoção processual, de que exerça os poderes que a lei lhe confere sem atentar no estado ou nas qualidades de pessoa, ou nos interesses de terceiros – ressalvadas, naturalmente, as limitações derivadas dos pressupostos do próprio direito penal substantivo. Por isso mesmo se afirma também neste contexto, com razão, que o princípio de legalidade defende e potencia o efeito de prevenção geral que está e deve continuar ligado não unicamente à pena, mas a toda a administração da justiça penal.

Uma coisa, porém, é o princípio geral da oportunidade – hoje praticamente fora de questão – outra diferente é a existência de limitações ao princípio da legalidade no sentido da oportunidade, ou mesmo a consagração, para certos domínios limitados e sob certas possibilidades de controlo, do princípio da oportunidade.

Assim sendo, como limitações ao princípio da legalidade no sentido da oportunidade que, numa primeira aproximação, devem ser entendidos os Arts 280º – arquivamento em caso de dispensa ou isenção de pena – e 281º – suspensão provisória do processo – uma vez que verificados os pressupostos que condicionam a sua aplicação, eles assumem a veste de verdadeiras alternativas ao despacho de acusação. Quer isto significar que, não obstante o MP ter recolhido, durante o inquérito, indícios suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente – Artº 283º, ele não submete a infracção a julgamento: arquiva ou suspende provisoriamente o processo, o que significa também que o conflito jurídico-penal é solucionado fora do sistema formal de aplicação da justiça penal, já que a decisão tomada nos termos do Artº 280º, bem como a que dá aplicação ao Artº 281º, não é susceptível de impugnação – cfr. Os Arts 280º, 3 e 281º, 5.

Quando se acolhe o princípio da legalidade da iniciativa e prossecução processual como ponto de partida da modelação do direito processual penal português, logo se revela de fundamental importância a questão da fiscalização e controlo da decisão do MP.
O CPP enfrentou-a através de dois mecanismos essenciais a saber: o controlo judicial da decisão do MP, desencadeado pelo arguido quando requer a abertura da instrução relativamente a fatos pelos quais tenha deduzido acusação ou pelo requerimento do assistente relativamente a factos pelos quais o MP não tenha deduzido acusação – cfr Arts 286º e 287º; a intervenção hierárquica quando é proferido um despacho de arquivamento e a instrução não é requerida – cfr Artº 278º.

iii. Princípio da acusação
Uma das condições indispensáveis de uma autêntica decisão judicial só está assegurada quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infracções, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra o MP ou um juiz de instrução). É precisamente este conteúdo que modernamente se afirma o princípio da acusação, princípio caracterizador do nosso direito processual penal actual e com assento no Artº 32º, 5 CRP.

Implicações que derivam deste princípio:
a) O tribunal a quem cabe o julgamento não pode, por sua iniciativa, começar uma investigação tendente ao esclarecimento de um crime e à determinação dos seus agentes; isto tem de ter lugar na fase cuja iniciativa e direcção caiba a uma entidade diferente.
Esta implicação é acolhida no CPP – fase do inquérito – Artº 262º, 1 – que compreende o conjunto de diligencias que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.
Esta fase inicia-se quando o MP adquire a notícia do crime – cfr Arts 241º e 262º, 2, cabendo também a esta magistratura a direcção do inquérito – cfr Artº 263º, 1, bem como o encerramento deste, através do arquivamento ou da dedução da acusação – cfr Artº 276º, 1.

b) A dedução da acusação é pressuposto de toda a actividade jurisdicional de investigação, conhecimento e decisão. O juiz julga e decide sobre a infracção apenas quando esta lhe é previamente acusada pelo MP – Artº 283º, ou, excepcionalmente, pelo assistente (crimes particulares – Artº 285º, 1).
De todo o modo tratar-se-á sempre de uma entidade distinta do juiz do julgamento.

c) A acusação define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo.
Ora, segundo o princípio da acusação, a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto do processo.
Deve pois afirmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal.
O objecto do processo penal é o resultado de 3 documentos processuais:
1. Despacho de acusação;
2. Requerimento de abertura de instrução;
3. Despacho de pronuncia.
O objecto de processo penal tem 3 características fundamentais a que se chamam os princípios do objecto do processo penal:
1. O princípio da identidade – diz-nos que o objecto do processo penal tem de ser o mesmo desde a acusação até ao final do processo, ou seja, até trânsito em julgado;
2. O princípio da unidade – O tribunal deve julgar o objecto PP na sua totalidade, não podendo reparti-lo por razões de oportunidade;
3. O princípio da consumpção – aquilo que é julgado vai consumir a parte não julgada, ou seja, se no futuro vierem a ser conhecidos novos factos, esses factos não podem ser julgados – “ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime”

Contudo, surgem algumas questões:
Que factos é que podem ser juntos ao processo, sem que isso implique uma alteração do objecto, uma vez que durante a instrução /julgamento pode-se chegar a factos diferentes.

Assim sendo, existem factos que se dizem que não vão alterar substancialmente os factos que constam do objecto do PP, por outro lado, existem factos onde se diz que vão alterar substancialmente os factos que constam do objecto do PP e é aqui que temos que nos concentrar.
A lei neste caso refere que se aceitam os primeiros e rejeitam-se os segundos.

No 1º caso, o arguido tem tempo para se defender – Artº 303º, 1 CPP; no 2º caso o processo pára (uma vez que o objecto é uno), o juiz emite um despacho de absolvição da instância e os factos novos são comunicados ao MP para que este recomece novo processo (inquérito, etc.) – Artº 303º, 3.

Alteração substancial dos factos – Artº 1º al. f) CPP
Ex. Um arguido é acusado de violação de domicílio e prova-se um furto
Em julgamento a alteração processa-se de acordo com os Arts 358º e 359º CPP

Explicação dos Arts.
Artº 358º
Este Artº aplica-se quando se juntam factos que não altera, o objecto do PP.
Nº 3
Trata-se aqui de uma alteração da qualificação jurídica ou convulação. Neste caso não há factos novos apenas existe um erro na qualificação, ou seja, houve uma incorrecta subsunção dos factos no tipo legal. Neste caso o juiz faz a alteração.
Este nº 3 do Artº 358º, não se insere no Artº 1º al. f), por não haver alteração dos factos.
Aplica-se na fase da instrução porque não existe um nada similar no Artº 303º.

Artº 359º
Este artigo fala da alteração substancial dos factos para o julgamento.
Nº 2
Trata de casos de consenso em processo penal, ou seja, há um acordo entre as partes.

A questão doutrinal é saber em que casos é que podem ser trazidos para o processo factos que não alteram o seu objecto.

Na doutrina portuguesa existem 4 teorias sobre esta questão:

a) A concepção naturalista – Prof. Cavaleiro de Ferreira
Esta concepção diz que podem ser admitidos todos os factos que tiverem uma relação naturalística com o objecto do processo.
Criticas:
É absolutamente insustentável porque todos os factos estão naturalisticamente ligados.
Aceitar esta teoria era aceitar a violação do princípio da acusação, ou seja, não se admitiam quaisquer limites ao objecto do processo.

b) A concepção do Prof Castanheira Neves
Onde o objecto do processo estaria delimitado pela própria dialéctica da investigação, ou seja, havia novamente a violação do princípio da acusação. Esta teoria defendia que tudo que fosse investigado ao logo do processo seria parte do objecto da processo.
Critica:
As críticas eram iguais às anteriores

c) A concepção do Prof. Eduardo Correia
Segundo este autor, que defende uma tese normativista, o objecto do processo é uma concreta e hipotética violação jurídico-criminal acusada, isto é, que consta da acusação. Quer isto dizer que o que importa no objecto de acusação é o que lá consta, é que há uma hipótese de que o sujeito violou juridicamente um bem jurídico.

Que factos podem ser admitidos sem que isso implique uma alteração do objecto do PP?
Todos aqueles que estejam numa relação de especialidade ou consumpção com aqueles que constam do objecto do PP, porque são referenciados aos mesmos valores jurídico-penais.

Relações da especialidade entre as normas de direito penal bem como as relações de consumpção porque estas regras estão relacionadas com o concurso aparente de crimes.
Ora, estamos perante um concurso aparente de crimes quando o mesmo facto aparentemente parece que se subsume em mais do que um tipo legal, quando na realidade só se pode enquadrar num tipo legal único. Assim, o concurso aparente é solucionado através de relações de especialidade e das relações de consumpção entre as normas penais.

Como assim?
São relações de especialidade, aquelas em que uma norma geral é afastada por uma norma privilegiada ou por uma norma qualificada, ou seja, a norma especial afasta a geral.
Nas relações de consumpção há dois ou mais tipos legais que vão repetir os mesmos elementos do crime mas um deles contem mais elementos (é mais agravante) e nesse caso a norma mais severa vai consumir a norma mais leve
Ex. o crime de fogo posto – Artº 272º – relativamente ao dano – Artº 212º CP.

Assim sendo, o Dr. Eduardo Correia dizia que se as normas estiverem numa relação de especialidade ou consumpção aceitam-se novos factos sem que haja alteração do objecto do PP.

Tipologia proposta por Eduardo Correia
1) Se o crime for o mesmo mas surgirem factos novos atinentes ao mesmo crime – o tipo legal não se altera, os novos factos podem ser considerados;
2) Se se tratar de uma nova inscrição (outro crime) em relação de especialidade ou consumpção (num concurso aparente) tratam-se de casos de unidade de lei e como tal não há alteração do objecto do PP.
Ex.1: acusação por homicídio simples – Artº 131º, pode o tribunal considerar preenchidos, em alternativa, o Artº 132º (homicídio qualificado) ou qualquer outra forma de homicídio privilegiado – Arts 133º, 134º ou 136º CP
Ex. 2:Acusação por furto e o tribunal vem a descobrir que foi roubo, há uma consumação, o roubo é superior ao furto – não se sai do objecto do PP.
3) Se a nova incriminação provem de uma relação de alternatividade aqui se há esta relação (alteração) o crime cometido é diverso e sai do objecto do PP.
Ex: o furto e a recepção – Artº 231º.
Mesmo assim, o Prof Eduardo Correia por razões de economia processual e de aproveitamento da matéria probatória admite que o juiz possa conhecer dos novos factos desde que estes se baseiem em incriminações que estejam naturalisticamente descritas na acusação. No entanto, frisa que já sai do objecto do PP.
Evidentemente que há uma violação do princípio da acusação
4) Concurso ideal de crimes – trata-se de crimes que são praticados com uma só acção que viola vários bens jurídicos e preenche vários tipos legais.
O Prof Eduardo Correia aceita que o processo penal conheça esses factos novos (os outros crimes praticados com a mesma conduta) mas também estamos perante uma violação do princípio da acusação.
5) No objecto do PP incluem-se todas as condutas que estejam em relação de continuação.

d) A concepção do Prof. Figueiredo Dias
Segundo este autor o objecto do PP é aquilo que ele chama de um recorte da realidade ou um pedaço de vida.
Trata-se de um conjunto de factos que estão ligados através de alguma conexão. No entanto, não é uma conexão naturalística, são factos que têm que estar conexionados à luz dos chamados juízos jurídicos pertinentes. Isto significa que tudo o que aconteceu, e que consta do despacho de acusação, é um momento da vida e que todos os factos constantes da acusação estão ligados naturalmente a um crime. Esta teoria chama-se teoria fenomenológica.

Crime

“pedaço de vida” – trata-se do pedaço de vida que
consta da acusação.
O objecto é esse momento histórico, mesmo que o MP não dê relevância a esse facto, contudo, tem de fazer parte da acusação.

Pedaço de vida
Furto (MP)
Abuso de confiança (juiz)

Há aqui uma alteração da qualificação jurídica – Artº 358º, 3
Tudo o que estiver fora do pedaço de vida são factos novos. Se não alterarem substancialmente o objecto – admitem-se – Artº 1º al. f). Se alterarem substancialmente – rejeitam-se.

Notas:
Alteração não substancial – factos novos/ objecto de processo igual.
Alteração substancial – Factos novos/ objecto de processo diferente
Alteração da qualificação – Não há factos novos

Tipologia desta teoria
1) Se o tipo legal é o mesmo mas mudam os factos, não é suficiente a identidade material da infracção para afirmar que o objecto do PP se mantém. Quer dizer que pode haver uma alteração ao circunstancialismo que conduza a uma alteração na base factual em termos de se afirmar que o objecto do PP se alterou.
Ex. 1): Se altera a hora do criem é irrelevante (em princípio);
Ex. 2): Se o furto não foi de um relógio swatch mas de um relógio com um valor elevado já não se mantém a identidade do objecto do PP.
2) Uma nova incriminação derivada de uma situação de concurso aparente (segundo E. Correia – se a nova incriminação estivesse em concurso aparente com a incriminação contida no objecto do PP não se alterava esse objecto, quer devido a relações de especialidade, quer a relações de consumpção
Ex. 1): acusação: furto Julgamento: roubo
As duas normas (furto – Artº 203º e roubo – Artº 210º) encontram-se numa relação de especialidade. No entanto, o roubo acrescenta o elemento violência.
Esta nova base factual poderá ser perfeitamente diversa da que constava no “pedaço de vida”, ou seja, no objecto do processo penal.
Suponhamos que a violência não estava incluída nos factos constantes da acusação do requerimento de abertura de instrução ou do despacho de pronúncia. Se assim for, temos uma base factual diversa, uma alteração substancial dos factos, um objecto de PP diferente, o que implica que esse processo termine com absolvição da sua instância e que os autos sejam remetidos ao MP para abrir um novo inquérito quanto aos novos factos – Artº 359º, 1.

Ex. 2): acusação: furto Julgamento: Dano
Possivelmente o recorte da realidade acusatória pelo crime de furto não conterá normalmente o concreto crime de dano cometido, quer dizer que, em princípio, esta situação obrigará também à abertura de um novo inquérito porque houve uma alteração substancial dos factos.

Ex. 3): acusação: furto Julgamento: Abuso de confiança
A situação factual será normalmente a mesma, não se saindo da relação de vida que se discute, ou seja, é uma alteração que mantém a identidade do objecto, com duas hipóteses:
1) se os factos que conduzem ao julgamento por abuso de confiança já constavam da acusação, há apenas uma alteração da qualificação jurídica – Arts 358º, 3;
2) se os factos pelos quais o juiz conclui ter havido abuso de confiança, são factos novos pode considerar-se dentro de certos limites alteração não substancial de factos – Artº 359º CPP.

b) Princípios relativos à prossecução processual
i. Princípio do contraditório ou contrariedade
ii. Principio da suficiência e questões prejudiciais
iii. Principio da concentração
iv. Princípio da investigação e verdade material

i. Princípio do contraditório ou contrariedade
O juiz não é uma personagem passiva do processo penal. Durante todo o debate, quer instrutório, quer o debate na fase de julgamento, o juiz deve sempre exercer o contraditório; ou facilitar o exercício desse princípio. O juiz no pode ser passivo, o contraditório é um direito de todos os sujeitos do processo.
O juiz deve procurar salientar tanto as razões da acusação, como as razões da defesa, ouvir todos os sujeitos e questionar sempre que tal a entenda necessário.

O princípio do contraditório está expressamente consagrado na CRP – Artº 32º, 5º; Quanto á fase do “julgamento” o texto onde ele surge é o do Artº 327º, 1 e 2 CPP; Devem ainda ser compreendido à luz deste princípio, entre outras, disposições como as contidas nos Arts 321º, 3; 355º, 2 e 360º, 1 e 2 CPP. O princípio é também assumido de forma expressa na fase da instrução, preceituando o Arts 298º e 301º, 2; Relativamente à fase de inquérito, o CPP releva também aí este princípio, ainda que de uma forma limitada: nos termos do Artº 61º, 1 a) b) e f), onde o arguido goza do direito de estar presente em todos os actos processuais que directamente lhe disserem respeito (…); direito este que a lei estende de forma expressa ao assistente, nos termos do Artº 69º, 1 a) CPP.

É relativamente ao arguido este princípio que ele mais se faz sentir. (faz parte do conjunto de Dtº fundamentais do arguido), Artº 61º CPP.

ii. Princípio da suficiência e questões prejudiciais – Artº 7º
Este princípio traduz a ideia de que o processo penal é auto-suficiente, ou seja, é no processo que se devem conhecer todas as questões cuja solução é decisiva para se formar a decisão final (principal).

Existem questões prejudiciais que devem de ser tratadas no processo penal, porque desta decisão depende da decisão final.

Assim o tema da “suficiência” remete-nos inapelavelmente para outro: o das questões prejudiciais em processo penal. Ora, questões prejudiciais são aquelas que, possuindo objecto – ou até natureza – diferente do da questão principal do processo em que surgem, e sendo susceptíveis de constituírem objecto de um processo autónomo, são de resolução prévia indispensável para se conhecer em definitivo da questão principal, dependendo o sentido deste conhecimento da solução que lhes for dada.

O que importa à qualificação conceitual de uma questão como prejudicial é pois, apenas, que ela constitua:
a) Um antecedente jurídico – concreto da decisão da questão principal, por postular que ela se resolva antes da decisão final da questão principal;
b)Uma questão autónoma, quer no seu objecto, quer mesmo na sua natureza, por isso que o problema jurídico nela implícito seria susceptível de constituir objecto próprio de um processo independente;
c) Uma questão necessária à decisão da questão principal, uma vez que o sentido da sua resolução é elemento condicionante do conhecimento e decisão da questão principal.

Estas questões prejudiciais (com estes requisitos cumulativos) não levantariam muitos problemas se fossem questões penais: será sempre o Tribunal Penal – isto é, o Tribunal da questão principal – o competente para conhecer da questão prejudicial e decidi-la em vista da resolução da questão principal.
Já se a questão prejudicial for de Direito Civil: ex. Crime de não prestação de alimentos. (O ter de saber se um sujeito está ou não obrigado, é uma questão prejudicial.

Há varias formas na doutrina de resolver questões prejudiciais:
Tese do conhecimento obrigatório (de todas as questões prejudiciais pelo tribunal penal)
Diz-nos que o princípio da suficiência vigora sem qualquer limitação, e que uma questão prejudicial não levanta problemas porque é sempre o tribunal penal – isto é o tribunal da questão principal – o competente para conhecer da questão prejudicial e decidi-la em vista da resolução da questão principal (tese que vigora na Alemanha).

Tese da devolução obrigatória
Segundo a qual o tribunal deveria sempre enviar a questão prejudicial para o tribunal especificamente competente. A razão desta tese, é que os tribunais especializados são os mais adequados à solução do seu tipo de processo.

Em Portugal:
Aderiu a uma tese intermédia – Tese da devolução facultativa:
O princípio da suficiência – tal como é apontado no Artº 7º tem o seu bom fundamento nas exigências de concentração e continuidade do processo penal, pelo que deve ser defendido na medida do possível, mas se a questão prejudicial não for penal, o legislador aceitou limitações:
a) O juiz penal tem de respeitar o caso julgado;
b) Por outro lado tem que esperar, se houver litispendência, ou seja, se a questão estiver a ser resolvida em tribunal;
c) Temos devolução facultativa, quando em simultâneo a questão for absolutamente necessária, ou seja, dela tem que depender o elemento constitutivo de um crime, que o mesmo dizer, ela tem que depender a condenação ou a absolvição no arguido e for questão séria no sentido de ser relevante e de difícil decisão.
d) Requisitos de forma: a devolução facultativa só é permitida oficiosamente ou então pelo MP; pelo assistente ou pelo arguido após acusação ou após requerimento de abertura de instrução – Artº 7º CPP.

iii. Principio da concentração
Diz-nos que os actos processuais devem ser os mais contínuos possíveis e que se devem desencadear-se concertadamente, tanto no espaço, como no tempo.
Este princípio resulta da exigência de outro princípio; principio da oralidade e da imediação (têm de ser orais e imediatos).

Quanto à concentração no espaço é o princípio que obriga a que a audiência se desencadeie por inteiro no mesmo lugar (na sala de audiência, onde se devem deslocar todos os intervenientes processuais).
Não existe um artigo expresso, mas o Artº 355º aflora o princípio da concentração espacial.
As provas têm todas de ser levadas a cabo em audiência.

Quanto à concentração temporal – desde o início da audiência até final exige-se um julgamento continuo, que só admite qualquer tipo de interrupção quando for absolutamente necessário – Artº 328º CPP.

iv. Principio da investigação da verdade material
O juiz do processo penal é um juiz que visa a verdade material. O nosso processo penal português é um processo de base acusatória; integrado pelo princípio da investigação.
O juiz do processo penal em juiz activo, e que tem o dever/direito de mandar realizar todo tipo de diligências que considerar necessárias para descoberta da verdade material.
Sendo que tanto a ideia de juiz activo e verdade material são próprias de um processo inquisitório.
Ora o nosso processo não tem uma estrutura pura, tem uma estrutura de base acusatória integrada pelo princípio da investigação, consagrado no Artº 340º CPP
Também se fala neste quando se dá princípios relativos à prova.

c) Princípios relativos à prova
i. Principio da investigação ou da verdade material
ii. Principio da livre apreciação da prova
iii. Principio do in dúbio pró reo

i. Princípio da investigação ou da verdade material
Perante o acto inicial de promoção de qualquer espécie de processo dão-se fundamentalmente duas possibilidades opostas de construir a respectiva prossecução processual:
a) Em uma delas as partes disporão do processo, como coisa ou negócio seu;
b) Na outra será o tribunal a investigar, independentemente das contribuições dadas pelas partes, o facto sujeito a julgamento e, assim, a construir autonomamente as bases da sua decisão. Deste modo, se opõe dois princípios: a) de um lado o princípio dispositivo, de contradição com ou discussão, ou da verdade formal; b) do outro o princípio da investigação, instrutório, inquisitório ou da verdade material.

Teoricamente existem duas formas apostas do juiz estar:
1) O juiz ou é totalmente passivo, processo que não é o nosso, processo que integra o princípio do dispositivo ou da verdade formal em que são as partes que levam para o processo a prova que muito bem entenderem:
2) Em contraposição com o princípio do dispositivo temos o português que é um princípio da investigação ou verdade material.
O tribunal tem a obrigação de investigar o facto sujeito a julgamento independentemente das convicções de cada sujeito; da prova que cada sujeito leva para o processo.

Em conclusão:
Falamos de caracterizar a posição do juiz naquele processo. O juiz tem o ónus de investigar o facto submetido a julgamento. Não significa, com isto, que a actividade probatória do MP, assistente e arguido esteja limitada. Apenas quer dizer que a actividade do juiz não está limitada pela matéria levada para o processo pelos outros sujeitos.
A acusação e a defesa não precisam de apresentar qualquer prova. A não apresentação de prova, pela a acusação e pela defesa não tem qualquer significado, porque o que se procura O que se procura é a verdade material (não quer dizer que se alcance).
Outra das consequências em que o juiz não pode recusar julgar, não pode desistir da acusação pública.

ii. Princípio da livre apreciação da prova
Este princípio está consagrado de forma clara no Artº 127º CPP.
Com a produção da prova em julgamento visa-se oferecer ao Tribunal as condições necessárias para que este forme sua convicção sobre a existência ou inexistência de factos e situações que relevam para a sentença.
A prova vai ser apreciada de acordo com cada caso concreto. O valor de cada meio de prova não está previamente fixado.
Surge porém aqui a questão de saber se a apreciação da prova deve ter lugar na base de regras legais predeterminantes do valor a atribuir-lhe (sistema da prova legal), ou antes na base da livre valoração do juiz e da sua convicção pessoal (sistema da prova a livre – como o nosso)
No sistema de prova livre, o valor de cada meio de prova não está atribuído. De acordo com F Dias é a única forma de o juiz avaliar a personalidade do delinquente.
A livre apreciação vale para todo o processo e todas as entidades de administração da justiça.
A prova é aferida segundo a regra da exigência, e o juiz vai julgar, com a sua livre convicção
Proíbe-se o valor predeterminado à prova, no entanto esta livre convicção não pode ser arbitrária, porque está limitada por uma das finalidades do processo: a descoberta da verdade material. A convicção do o juiz tem de ser objectiva, capaz de se impor (o juiz tem de convencer e não de vencer).
Para que o juiz convença a sua convicção tem de ser objectiva e não subjectiva (sua pessoal).
Para ser objectiva tem de ser motivável, o juiz tem que indicar porque razão decidiu naquele sentido, ou seja, tem de fundamentar.
A convicção só consegues ser motivavel se o tribunal se convencer da verdade para alem da dúvida razoável, o juiz tem de fundamentar a sua decisão. Artº 365º,3 e 374º,2.CPP

A livre apreciação vale para toda a prova com três limitações:
1) Se houver uma confissão e se o crime confessado for punido com pena ate 5 anos, a prova fica de fora do âmbito da livre apreciação do juiz, ou seja, o juiz tem de aceitar a confissão se entender que essa confissão é integral e sem reservas. A confissão aceite Artº 344º.
2) Silêncio do arguido – Artº 61º,1 CPP o arguido pode invocar o direito ou permanecer em silêncio, ele só tem de responder ás perguntas de identificação, depois pode manter-se em silêncio – Artº 61º, 3 b) CPP. Como o juiz no pode apreciar livremente o silêncio do arguido, este está fora da livre apreciação da prova.
3) Em matéria de prova pericial, a lei – Artº 163º,1 CPP, determina que o juízo técnico, científico ou artístico se presume subtraído à livre apreciação do julgado, O que traduz uma excepção ao princípio consagrado no Artº 127º CPP.

iii. Princípio do in dubio pro reo
Aplica-se na apreciação da prova factual, não nas questões de Dtº. Tem como fundamento o princípio de presunção de inocência até transito em julgado da sentença.
Diz-nos relativamente a um facto ou mais factos, se existir dúvida razoável sobre a veracidade desse facto, deve considerar-se como não provado.
Uma dúvida invencível quanto a factos, faz com que esses mesmos factos devam julgar-se não provados. Na dúvida favorece-se o arguido.
Difícil será fixar o conceito de dúvida razoável quanto a um facto. Bastará que se diga: Aquela que o juiz não consegue ultrapassar com os meios que estão ao seu dispor.

d) Princípios relativos à forma processual
Estes princípios respeitam, de modo directo, à forma sob a qual há-de decorrer e a que deve obedecer o processo penal.
i. Principio da publicidade
ii. Principio da oralidade

i. Princípio da publicidade
Nos termos dos Arts 211º CRP e 321º CPP, as audiências dos tribunais são públicas, devendo para tal entender-se, de acordo com o Artº 86º, que tal publicidade do processo implica a assistência, pelo público em geral, à realização dos actos processuais; a narração dos actos processuais, ou reprodução os seus termos, pelos meios de comunicação social; e a consulta do auto e obtenção de cópias, extractos e certidões de quaisquer partes dele.
Sendo na fase da audiência julgamento que o princípio da publicidade tenha pleno significado.
Por força do Artº 86º, 1, “ o processo penal é, sob pena de nulidade, público a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tiver lugar, no momento em que já não pode ser requerida”
Este Artº 86º é muito importante, porque fala no segredo de Justiça.
O inquérito no pode ser divulgado – segredo de justiça.
O crime de violação segredo de justiça só se aplica a quem o viola, ou seja, aplica-se ao funcionário do Tribunal. Quer isto dizer, que, no caso de um jornalista violar o segredo de justiça, este não é punido.
O processo é público desde que haja um despacho de acusação e não houver requerimento para abertura da instrução.
É também público se houver um despacho de acusação, no requerimento para abertura de instrução pelo arguido e este não se opuser a publicidade. O processo também é público se houver um despacho de arquivamento com abertura da instrução pelo assistente.

Em conclusão:
A publicidade não abrange o inquérito, e pode ou não abranger a instrução. Abrange-a se quem a tiver requerido for o arguido.

Quanto ao julgamento, é regra estar no Artº 321º, ou seja, a audiência de julgamento é pública.

ii. Princípio da oralidade e da imediação
Segundo este princípio os actos têm de ser orais. Este princípio está associado a outros vários princípios, nomeadamente, ao princípio da concentração e ao princípio da imediação.
Sendo que o Artº 355º consagra implicitamente e estes três princípios.

Os sujeitos do processo penal
Distinção entre sujeitos do processo penal e os meros participantes processuais
Por sujeito do processo, entende-se aquele que desempenha o papel de tal modo relevante que sem nele o processo no teria lugar, no seria possível. Por outras palavras, sujeito é aquele que de algum modo vai dar sentido ao próprio processo penal, de que só são sujeitos aqueles que têm poder da intervenção lato, no sentido de que o processo é dinamizado pelos sujeitos do próprio processo e que são os sujeitos no processo.
Assim sendo, sujeitos de processos são:
1) O Tribunal (juiz);
2) O MP;
3) O arguido;
4) O assistente;
5) O defensor (advogado do arguido).

São meros participantes processuais, aqueles que também intervêm no processo mas em actos singulares, em que o conteúdo da sua intervenção se esgota na actividade que vão desempenhar ao processo. Todavia, o seu poder de participação esgota sempre naquele acto. Assim sendo, os meros participantes processuais contribuem com um acto isolado. Estes podem ser:
1) Testemunhas;
2) Peritos, etc.

1 – Tribunal – Arts 8º e segts
O Tribunal é sujeito através da figura do juiz. O juiz é o dominus das diferentes fases processuais (instrução e julgamento) e há regras no exercício do poder judicial fixadas constitucionalmente. O Artº 205 CRP fixa o princípio do monopólio jurisdicional (onde apenas ao juiz compete julgar) e o Artº32º, 9 que fixa o princípio do juiz natural. Este princípio vale tanto para julgamento como para instrução. E significa, que a competência do juiz tem de estar fixada previamente por lei. Isto significa que não pode haver um juiz escolhido à posteriori.
A selecção de um Tribunal competente, quer quanto ao âmbito territorial, quer funcional e material têm de estar fixadas antes do processo se iniciar, porque é a única forma de garantir a imparcialidade no Tribunal. Trata-se de uma questão muito importante. No entanto, coloca-se uma questão que é a questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do Artº 16º, 3 CPP.
Quando a este princípio, entendeu-se que o Artº 16º, 3 CPP não viola o Artº 32º, 9 CRP, porque a regra do Artº 16º, 3 também está fixada previamente.

Em conclusão:
Face ao Artº 16º, 3 CPP é da competência de um juiz singular julgar crimes que previamente, segundo o Artº 14º, 2 b) eram da competência de um Tribunal Colectivo porque a sua pena abstracta é superior cinco anos. E isto acontece se o MP entender que no caso concreto a pena a aplicar no caso concreto pode ser superior a cinco anos.
Esta disposição embora tenha sido considerada constitucional é inovadora e astuciosa e tem levantado polémica.
Houve um jurista “Brochado Brandão” que num congresso para magistrados considerou a norma como inconstitucional, porque significava a atribuição ao MP de funções judiciais e consequentemente, violava-se, senão o princípio do juiz natural pelo menos o princípio do monopólio da função jurisdicional.
No entanto, Figueiredo Dias é a favor da sua constitucionalidade, dizendo que o Artº 16º, 3 apenas permite que o MP fixe a competência material e funcional do Tribunal de singular, mas em determinadas situações previstas na lei. Para além disso, o princípio da reserva da função jurisdicional permanece intocável, porque é o juiz que julga, e é ele que determinar concretamente a sanção dentro de os limites abstractos em que lei lhe permite. A lei e só a lei faz isso, ou que significa que a independência do juiz não está afectada. É a lei que limita a possibilidade do juiz aplicar uma pena superior a cinco anos sempre que o MP (como representante do Estado) entender que naquele caso o máximo de cinco anos não deve ser ultrapassado.

Em conclusão, diz:
É evidente que o MP, co-determina em certa medida o sentido da decisão final e que com isso o poder do juiz se encontra limitado mas é a lei que permite e além disso esta não é a única situação em que o juiz fica limitado:
Exemplo:
O caso de recursos interpostos, pelo arguido, em que não pode haver agravação da pena (proibição da reformatio in pejus).

Quanto ainda ao princípio do juiz natural em actos singulares:
se o acto for singular já não vigora necessariamente a garantia constitucional do juiz natural, permitindo o código em casos especiais, essencialmente, na defesa dos interesses do arguido e também devido a administração da Justiça, que o juiz e intervenha em fases em que ele não é dominus no processo.
Exemplo:
Artº 142º CPP é uma situação em que o primeiro interrogatório do arguido é sempre feito pelo juiz da instrução, isto para o caso de o arguido detido.
A regra é o Artº 141º à Artº 288, 2.
A questão que se coloca é se este Artº 142º viola ou não o princípio do juiz natural?
Como se trata de um acto isolado, singular, há violação do princípio, ou que se aceita em casos excepcionais sem que isso se traduza em inconstitucionalidade.
Exemplo:
Artº 187º, 1 (regra) e nº 2 (excepção).

Em concluso da aplicação do juiz natural deve vigorar o princípio do juiz natural mas vai-se atender ao perigo de desaparecimento da prova, ou seja, prevalece a procura da verdade material, o que faz com que se permita recorrer ao juiz de instrução da área em que o acto singular vai ter lugar.
Competências do Tribunal:
1) Competência material e competência funcional
A competência material aplica-se em função do crime em questão; a competência funcional aplica-se em função da gravidade do crime.
Assim sendo, existem três tipos de tribunais
a) Tribunal do júri – Artº 13º CPP
b) Tribunal colectivo – Artº14º CPP
c) Tribunal singular – Artº 16º CPP

O tribunal singular tem uma competência residual, porque de acordo com o Artº 16º, 1 compete este julgar os processos não couberem na competência dos restantes tribunais. Que o mesmo é dizer que compete julgar crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a cinco anos de prisão.

Quando à competência do Tribunal colectivo, refere ao Artº 14º, al. a) que sempre que haja uma morte é competente o Tribunal colectivo independentemente da pena.
Contudo, pode ser elaborado um requerimento para que o julgamento se desenrole face ao um Tribunal de júri. Esse requerimento pode ser Ministério Público, assistente ou do arguido e respeitem crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a oito anos de prisão, nos termos do Artº 13º, 2 CPP.

Quanto ao tribunal júri, este rege-se pelas regras constantes do Artº 13º CPP.

2) Competência territorial
A competência territorial, rege-se pelas normas constantes dos Arts 19º e segts do CPP.

2 – O Ministério Público – Arts 48º e segts
O MP é o dominus da primeira fase do processo. O seu papel é obviamente de sujeito processual. Basta que por força do princípio da legalidade a promoção da acção penal seja obrigatoriamente levada a cabo por ele, desde que haja conhecimento do crime. Além disso, tem mais à frente, mas ainda no inquérito, o poder de decidir levar ou não o processo até ao julgamento. Esta decisão é uma consequência no princípio da acusação por que se ele não acusar não há continuidade do processo.
No entanto, o MP no é uma parte porque ele é um órgão de realização da Justiça. A sua função é sempre a procura da verdade, ou seja, fazer justiça.
O seu papel é o de colaborador com o Tribunal na realização do direito de tal ordem que por vezes temos o MP a recorrer de uma sentença de condenação, em que ele nesse processo deduziu acusação.
Ele visa sendo o interesse comunitário.

3 – O arguindo – Arts 57º e segts
O arguido possui um papel sujeito processual sob um duplo ponto de vista: por um lado, devido ao seu amplo direito de defesa que se traduz constitucionalmente no que está estabelecido no Artº 32º CRP e no CPP no Artº 61º.
Este amplo direito de defesa concretiza na possibilidade de exercer o princípio do contraditório sempre (em virtude de ser a última pessoa a falar no julgamento). Além do mais, qualquer medida limitativa os seus direitos (coação) é excepcional.
As medidas de coação que se aplicam ao arguido e que estão previstas nos Arts 191º e segts têm de obedecer sempre a princípios muito apertados, como sejam, o princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade.
O outro ponto de vista, é presunção da sua inocência até ao trânsito em julgado da sentença – Artº 32º, 2 CRP.
Este princípio fundamenta-se num outro princípio que é a base do direito, trata-se da preservação da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao seu direito da Defesa e ele tem:
1) A possibilidade de intervir oferecendo prova e requerendo todo o tipo de diligências que lhe pareçam necessárias – Artº 61º, 1 f) CPP;
2) A possibilidade de não se conformar com a acusação requerendo abertura de instrução – Artº 287º, 1 a) CPP;
3) O exercício do contraditório durante a instrução – Artº 302º; durante o julgamento – Artº 327º; ele é o último a prestar declarações em audiência – Artº 361º, 1 CPP.
4) Ele tem o direito para uma confissão livre;
5) As provas que não forem produzidas contra ele em audiência não têm valor – Artº 355º CPP.

4 – O Assistente – Arts 68º e segts.
O assistente é uma figura autónoma da do ofendido, este é um mero participante processual quem se transforma num sujeito depois de existir um aspecto formal que é um requerimento a pedir ao juiz a sua constituição como assistente, e é a partir daí temos um sujeito do processo (após o despacho favorável do juiz).
O assistente é a pessoa que sofreu lesão, e que vai requerer a sua constituição para poder participar no processo.
A constituição de assistente de tem uma ideia de protecção da vítima, trata-se de uma forma de conferir voz autónoma à vítima na veste de assistente, e é sujeito de processo porque desempenha uma acção conformadora no sentido de indecisão final.
Exemplo:
E ele pode fixar o próprio objecto do processo, no caso de crimes particulares;
Nos crimes semi-públicos e públicos o assistente também pode intervir na fixação do objecto desde que junte de factos que ainda no tenham sido invocados mas que não alterem substancialmente os que já constem da acusação – Arts 284º e 285º
Um outro poder muito importante é a possibilidade de requerer a instrução relativamente factos pelos quais o MP não tenha deduzido acusação, ou seja quando haja despacho de arquivamento – Artº 287º, 1 b).
Ele também pode interpor recurso de decisões que o afectem – Artº 69º, 2 c).

Há que distinguir entre lesado e ofendido
O lesado – Artº 74º CPP, é a pessoa que sofre danos na sua esfera jurídica (danos patrimoniais) com a prática do crime a pessoa ofendida da sua integridade física é o ofendido – Artº 68º.

5 – O Defensor – Arts 57º e segts.
O defensor é sujeito do processo porque intervém ao lado do arguido na defesa das suas pretensões.
O defensor exerce os direitos que tem o arguido – Artº 63º. No entanto, o defensor tem um papel autónomo relativamente ao arguido, porque a lei exige a sua presença e intervenção mesmo contra a vontade do arguido – Artº 64º.

Participantes processuais.
Temos como participantes processuais os órgãos de polícia criminal – a actividade dos órgãos de polícia é sempre subordinada actividade do MP. Em função da polícia em coadjuvar as entidades judiciárias em vista à realização dos fins do processo – Artº 55º.
Têm competência para alguns actos próprios e nem sempre a sua competência é delegada, como exemplo na detenção e na aplicação de uma medida cautelar, mas actuam sob a direcção das autoridades judiciárias e na sua dependência funcional.

Outros participantes:
As testemunhas, peritos e intérpretes, que são meros participantes, porque a sua actividade no processo limita-se ao próprio acto que praticam.

Partes civis – Arts 71º e segts
As partes civis ocupam uma posição intermédia. Formalmente são sujeitos do processo, mas materialmente são sujeitos a acção civil por força do princípio da suficiência aderem ao processo penal e, em princípio, a acção indemnizatória corre no o processo penal.
Na hipótese de o crime de ser semi-publico ou particular é sempre possível deduzir o pedido de indemnização civil em separado mas essa dedução vale como renúncia à parte penal.
Já nos crimes públicos só é possível a dedução em separado, por qualquer uma outra razão indicada no Artº 72º CPP.

No processo sumário há partes civis – Artº 388º. Contudo, no processo sumaríssimo não há – Artº 393º CPP.

Da parte civil é o lesado que para o Dr. Figueiredo Dias é toda da pessoa que segundo o Direito Civil tenha sido prejudicada em interesses seus juridicamente protegidos.
A noção de lesado é mais ampla do que a do assistente.

É possível haver crimes sem ofendido e a única forma de haver assistente, nestes casos, é apenas na situação do Artº 68º, al e). Este tipo de crimes acontecem quando o crime protege bens jurídicos supra individuais, ou seja, bens de todos os cidadãos.

Apenas o juiz pode interceptar e ouvir as conversas telefónicas, e lei define rigorosamente em que situações isso é possível – Artº 187º.

Medidas de coação
As medidas de coação são uma limitação aos direitos do arguido. Uma limitação forte, na medida em que não há uma sentença. Podem ser admitidas no processo penal devido ao princípio da concordância prática. Princípio esse, que traduz a ideia que o processo tem várias finalidades e que essas finalidades visam a obtenção da verdade material. No entanto, há determinados princípios que devido ao respeito pelos direitos fundamentais do arguido têm de ser respeitados. Esses princípios baseiam-se na presunção de inocência do arguido, consagrada constitucionalmente e que também tem reflexo no Artº 18º, 2 CRP, onde se estabelece que todos os princípios de direitos, liberdades e garantias dos sujeitos só podem ser restringidos nos termos previstos na lei.

Este conjunto de princípios que tem que se respeitar, são:
1) Princípio da legalidade das medidas de coação ou princípio da tipicidade – Artº 191º, 1
Este princípio diz que só se podem aplicar as medidas de coação previstas na lei.

2) Princípio da necessidade
Este princípio também esta consagrado no Artº 191º, 1, e refere que só quando alguma necessidade de cautelar o exigir é que se pode justificar uma limitação à liberdade das pessoas. Este princípio além de consagrado no Artº 191º, 1, faz com que as medidas de coação só se possam aplicar com os requisitos do Artº 204º (só nestes casos).
Quanto à prisão preventiva, e no tocante ao princípio da necessidade, também se refere o nº 3 do Artº 27º CRP, que afirma o seu carácter excepcional, estando tudo relacionado com o Artº 18º, 2 CRP.

3) Princípio da subsidiariedade – Artº193º
Devem ser aplicadas sempre as medidas de coação mais leves, desde que adequadas à necessidade do processo – Artº 193º, 1.
No caso da prisão preventiva – Artº 193º, 2, trata-se da última medida a ser aplicada por ser a mais gravosa.
Nota: para que se possa aplicar a prisão preventiva tem que se conjugar sempre o Artº 204º com o Artº 202º (basta uma alínea de cada artigo).

4) Princípio da precaridade – Artº 212º
Este princípio diz que toda a medida de coação não é nunca definitiva, pelo que deve cessar imediatamente quando terminar em razão que levou à sua aplicação – Artº 212º.
No caso da prisão preventiva o Artº 213º, refere que esta tem de ser reexaminada.

5) Princípio da adequação
Este princípio está relacionado com a medida de coação aplicada e o objectivo que se visa atingir, este tem de ser adequado às finalidades processuais – Arts 193º e 204º.

6) Princípio da proporcionalidade das medidas coação
Este princípio refere que as medidas coação têm de ser proporcionais à gravidade do crime, bem como, há sanção que previsivelmente vai ser aplicada. Para respeitar a adequação e a proporcionalidade o código consagra várias medidas de coação para que o juiz possa escolher aquela que é suficiente ao caso concreto.
Esse elenco começa no Artº 196º e termina no Artº 202º.
Nota: é fundamental cumprir o Artº 196º (identificação dos autos) para que possa haver audiência sem arguido.

As medidas de coação são sempre aplicadas pelo juiz – princípio da judicialidade – Arts 194º e 268º, 1 b).

A detenção – Arts 254º e segts

Já não se trata de uma medida de coação mas sim de uma medida cautelar.
A detenção é efectuada para dar cumprimento ao processo – Artº 254º
A detenção pode servir para:
1) Assegurar a presença imediatamente do detido perante o juiz;
Ex. no caso do 1º interrogatório
2) Aplicar uma medida da coação;
3) Se a detenção tiver sido efectuada em flagrante delito o sujeito é detido para ser julgado em processo sumário.

A detenção pode ser efectuada em flagrante delito – Artº 255º, que acontece quando alguém encontre uma pessoa a praticar o crime – Artº 256º. Como também pode ser efectuada fora de flagrante delito, e isso acontece por mandado do juiz ou nos para casos previstos no Artº 257º.

Quem tem competência para ordenar a detenção é: o juiz; Mp e os órgãos de policia criminal (nos casos previstos nos Arts 257º, 2 e 259º)

Identificação do suspeito
Trata-se de o acompanhamento coactivo – tem lugar sempre que houver fundadas suspeitas da prática de um crime e o suspeito não se identifica voluntariamente.
Tem lugar em crimes particulares ou no é apreciador detenção – Artº 255º, 4
Na impossibilidade de identificação os órgãos de Polícia criminal podem conduzir o suspeito ao posto policial mais próximo e compeli-lo ali pelo tempo estritamente indispensável à identificação, nunca podendo ser superior a 6 horas, altura em que é devolvido à sua liberdade – Artº 250º, 6.

Fases processuais
Inquérito

É a fase normal e usual de efectuar a investigação sob a titularidade e direcção do MP, com o objectivo de preparar a decisão de acusar ou não acusar.
No inquérito podem proceder-se a todos os actos considerados necessários para atingir uma decisão correcta mas sempre que tais actos colidam com os direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos só podem ser praticados pelo juiz de instrução – Arts 268º e 269º.

Na fase do inquérito há princípios processuais quem têm uma importância muito acentuada, nomeadamente, o princípio da oficialidade, por que à pergunta a quem é que cabe a iniciativa de investigar, a resposta é: o MP (Estado). Assim como também a decisão de submeter ou não é causa a julgamento.
Esta regra, é limitada pelos crimes semi-públicos e exceptuada pelos crimes particulares.

Também vigora o princípio da legalidade, porque o MP é obrigado abrir inquérito, desde que tenha adquirido notícia do crime – quando? Resposta está no Artº 262º, 2. Esta notícia pode chegar nos termos dos Arts 241º e segts.

Fim do inquérito
1) Despacho de acusação – Artº 283º, 1
Onde o MP é obrigado a acusar se tiver recolhido indícios suficientes de que o crime foi praticado por aquele agente.

2) Despacho de arquivamento – Artº 277º
Se entender que não existem indícios suficientes ou sem faltarem requisitos processuais.
Excepcionalmente o MP pode mover-se não pelo princípio da legalidade mas pelo princípio da oportunidade, e nesse caso teremos o Artº 280º, em que ele pode despachar em caso de arquivamento por dispensa da pena, e o Artº 281º em que há um despacho de suspensão provisória do processo.
Estes dois casos, são casos de consenso em processo penal porque tem de haver a concordância dos diversos sujeitos processuais envolvidos no processo.

Que sujeitos intervém no inquérito?
O arguido, o defensor, o assistente (se for caso disso), o lesado (se houver parte civil), o MP e o juiz de instrução (nos casos em que têm obrigatoriamente de actuar no inquérito).

Instrução

Tem de ser requerida pelo sujeito descontente com uma decisão final do inquérito – Artº 287º. Daí que pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente.
A finalidade da instrução é controlar a legalidade da actuação do MP, o que também pode ser feito através da intervenção hierárquica, nos termos do Artº 278º.
A instrução é dirigida pelo juiz de instrução, assistido pelos órgãos da polícia criminal.
Não há uma ordem obrigatória dos actos de instrução, quer isto dizer que é o juiz que determina que actos e como. Contudo, a instrução tem obrigatoriamente um debate instrutório que visa o desenvolvimento do contraditório.
Não se admitem alterações substanciais de factos se o objecto do processo tiver já fixado no despacho de acusação – Artº 303º.
Em instrução termina ou com o despacho da pronúncia quando o juiz se convence da existência de indícios suficientes ou com um despacho de não pronúncia se o juiz entender que o arguido não é o autor do crime em causa – Artº 308º.

Julgamento

A primeira atitude do juiz do julgamento é o saneamento do processo – Artº 311º, que consiste em procurar eliminar os vícios processuais e também em não aceitar o processo se houver violação de alguma norma processual.
É nesta fase que tem maior cabimento o princípio da livre apreciação da prova, o princípio da busca da verdade material, o princípio do inbubio pró reo e quanto forma os princípios da publicidade, oralidade e imediação.
No tocante a prova vale uma plena produção probatório, o que está ligado ao princípio da investigação ou princípio da verdade material. Daí a audiência se desenrolar concentradamente e numa relação de proximidade entre o Tribunal e os participantes no processo.

O segundo acto do juiz é a designação da data de audiência – actualmente, após as alterações da lei nº 59/98 de 25/08 e dec. Lei 320-C/2000 de 15/12, são marcadas duas datas para audiência de julgamento – a segunda data tem como objectivo o adiamento devido a falta do arguido – Artº 321º, 1 e 2.

Recursos Ordinários
A sua função é o controlo judicial através de uma decisão superior de uma decisão de 1ª Instancia.
Os princípios gerais encontram-se nos Arts 399º a 409º CPP.
Como no Artº 400º, estão enumeradas várias decisões que não admitem recurso, isto significa que a decisão fundamental é a decisão de 1ª Instância e que apesar de tudo, os recursos têm um carácter excepcional (há decisões que não se podem recorrer).
Há também um desvio dos princípios fundamentais gerais do processo penal. Isto é, em relação à regra do princípio do dispositivo, ou seja, só há recurso se um sujeito o intentar e é assim em nome da economia processual, restringe-se também o princípio da audiência e da oralidade, porque o arguido pode optar por alegações escritas e a decisão de recurso será tomada em discussão pelos juízes. Existe a possibilidade de renúncia ao recurso em matéria de facto – é o que acontece quando o arguido não pede documentação da audiência em acta – Arts 389º, 2 (Proc. sumário) e 391º-E, 2 (proc. Abreviado).
No processo comum funciona o contrário, ou seja, o arguido é avisado de que pode prescindir da documentação da audiência em acta. Contudo, ao prescindir renuncia à possibilidade de recurso em matéria de facto – Artº 364º, 1.

Admissibilidade de recurso
A regra conta do Artº 399º CPP, é possível recorrer de tudo o que não seja proibido por lei, e as proibições constam do Artº 400º.
A regra em Processo Penal é a de um só grau de recurso, isto é, só se pode recorrer uma vez para um dos tribunais superiores. No entanto, há excepções em que é admissível duplo grau, mas está limitado pela chamada dupla conforme.

Legitimidade de recurso
Tem legitimidade quem tiver interesse em agir – Artº 401º, 2. Abrange todas as pessoas que possam ter sido atingidas pela decisão da 1 ª Instância e que provem isso mesmo.
Por outro lado, o interesse em agir é o pressuposto da admissibilidade do recurso (regra).
O Artº 401º, 1 elenca quem pode ter interesse em agir na ideia do legislador.

Há dois tipos de legitimidade:
Subjectiva – Artº 401º, 1 – através da enumeração das pessoas
Objectiva – Artº 401º, 2 – depende do fundamento para o recurso – interesse em intentar o recurso.

Para o arguido o direito a recurso é um dos direitos especiais que lhe são conferidos pelo Artº 61º, o que significa que é um direito que faz parte do estatuto do arguido.
O assistente pode recorrer do despacho de não pronuncia ou de despacho ou sentença que ponha termo ao processo, ainda que o MP não o faça. Trata-se de uma situação excepcional, visto que a regra é, o assistente colaborar com o MP – Artº 69º, 2 c).
Quanto às partes civis a regra consta do Artº 400º, 2 – Princípio da sucumbência.

Âmbito do recurso
De acordo com o Artº 402, o âmbito é pleno (princípio do conhecimento amplo) segundo o qual o tribunal vai conhecer de toda a decisão mesmo que a parte4 que recorre restrinja o recurso a uma parte determinada.
O Artº 403º abre excepções a este princípio do conhecimento amplo, ao admitir o recurso apenas a uma parte da decisão se esta puder se separada das restante. No entanto, isso não quer dizer que não se retire dessa decisão (parcial) consequências para todo o processo – Artº 403º, 3. E em caso de comparticipação o comparticipante pode recorrer sozinho, mas a decisão pode aproveitar os restantes.

Quanto á tramitação o prazo para interpor do recurso ordinário é de 15 dias a contar da notificação da decisão de que se vai recorrer ou 15 dias a contar do deposito da sentença na secretaria – Artº 411º, 1 CPP.

Forma de recorrer
Existem duas vias: 1) através de requerimento que é apresentado por escrito na secretaria no tribunal de que se vai recorrer; ou 2) por uma declaração para a acta durante a audiência, onde depois tem 15 dias para juntar a motivação do recurso – Artº 411º, 3

Se faltar a motivação o recurso é rejeitado por decisão do tribunal de que se recorre – Artº 420º, 1.
Se a motivação for insuficiente pode também haver lugar à rejeição por se considerar que há uma manifesta improcedência do recurso, no entanto, quem decide é já o tribunal para o qual se recorrer.
Se for de admitir o recurso é proferido um despacho de admissão que fixa o regime de subida do recurso, e fixa também o efeito do recurso.

Efeito do recurso
Quando se recorre esse facto suspende a decisão de 1ª Instancia, só que não é suspensivo para todas as decisões, mas apenas quando for uma decisão condenatória ou um despacho de pronúncia – Artº 408º.
No caso de decisão condenatória, suspende-se a execução da pena, mas continua a aplicar-se a medida de coação a que o arguido estava sujeito. No entanto, se a medida de coação for a prisão preventiva, e expirar o prazo desta, pode haver lugar à liberdade do sujeito, ou a substituição por uma medida de coação mais leve, por exemplo a prisão domiciliária.
Assim, através do efeito suspensivo, respeita-se o princípio da inocência do arguido – Artº 32º CRP, porque a condenação à prisão só determina a sua efectiva prisão quando a sentença transita em julgado, ou seja, após expirado o prazo para o recurso. Até lá o arguido pode apenas ser sujeito a uma medida de coação – Artº 408º.
No caso do despacho de pronúncia, também tem o efeito suspensivo, e neste caso fica suspenso todo o processo – Artº 407º, 1 i).

Subida dos recursos
A subida pode ser feita de 2 formas – Artº 406º CPP: 1) em separado ou conjuntamente com os autos.
Ora, se o despacho de pronúncia tiver sido precedido de um despacho de acusação porque temos duas autoridades judiciárias a acusar, o despacho de pronúncia é irrecorrível – Artº 310º. Contudo, pode recorrer no final da sentença.

Proibição reformatio in pejus (Matéria que sai quase sempre)
Significa que quem está a intentar o recurso é o arguido ou outro sujeito no interesse deste. A decisão não pode ser alterada em desfavor do arguido.
Visa-se uma sentença mais justa e não se quer que o arguido, por receio, evite o recurso.
Já quando a pena for uma pena de multa, pode haver uma excepção, ou seja, pode se aumentar a pena de multa, mas isso somente quando a capacidade financeira do arguido tiver melhorado – Artº 409º

O que é recorrível? – Artº 410º
O recurso pode ter como fundamento qualquer questão de que pudesse conhecer a decisão recorrida, ou seja, o recurso, à priori, deverá poder conhecer da matéria de facto e de direito.
Nos casos em que o recurso só possa conhecer matéria de direito, mesmo nestes, pode sempre conhecer 3 aspectos sobre factos – Artº 410º, 2:
1) A insuficiência da matéria de facto para a decisão;
2) Contradição na fundamentação;
3) Erro na apreciação da prova
Nos termos do Artº 410º, 1 só a relação pode conhecer tudo.
O Artº 410º, 2 aplica-se para o recurso para o STJ ou quando se renunciou a matéria de facto (quando não há documentação., mesmo que seja para a relação.
Quando o fundamento do recurso é o do Artº 410º, 2 chama-se Recurso de revista alargada (revista – porque só conhece de direito; alargado – porque pode conhecer os 3 aspectos sobre os factos).

Recurso para a relação
Regra: da decisão de 1ª instância recorre-se para a relação.
Excepção: Pode haver um recurso directo para o STJ – Recurso per saltum
Este tipo de recurso aplica-se quando o acórdão tiver sido proferido pelo tribunal colectivo e se vise, exclusivamente, matéria de direito e também de decisões interlocutórias que devam subir junto com as referidas anteriormente (acórdão tribunal do júri (Artº 427º) ou Tribunal colectivo).

Poderes da Relação – Artº 428º
Nº 1 – conhecem de plena jurisdição – recurso de apelação;
Nº 2 – Podem conhecer de direito juntamente com os vícios do Artº 410º, 2 – Recurso de revista alargado.

O Artº 430º, aplica-se quando o tribunal superior entender que deve haver lugar a um novo julgamento, visto que não é possível decidir sem que tal aconteça.

Recurso para o STJ
Trata-se de um recurso de 1ª Instância, do Tribunal colectivo ou do Tribunal de júri.

Poderes do STJ
É sempre um reexame da matéria de direito. Trata-se, assim, de um tribunal de revista. No entanto, é uma revista alargada porque também é permitido os vícios do Artº 410º.
Também pode o STJ decidir pelo reenvio para um tribunal de 1º Instancia – Artº 434º.

Dupla Conforme
A dupla conforme, significa que não é possível 2º grau de recurso. – Ex:. Arts 400º als d) e f), pois trata-se de um recurso de um recurso.

Quando é admissível duplo grau de recurso?
Quando não há confirmação da relação em relação à sentença da 1ª Instancia, ou quando a pena de prisão aplicável não seja superior a 8 anos, mesmo que a sentença confirme a decisão anterior.

A Prova
1 – Prova real
A prova é real quando resulta da observação das coisas. Dentro desta temos, a prova pessoal, que é a prova por declaração – Arts 140º e segts, e a prova testemunhal, Arts 128º e segts.
Quanto às declarações do arguido, ele só tenho obrigação de prestar declarações sobre a sua identidade e antecedentes criminais – Artº 61º, 1 c) e 3 b) CPP.
Quanto dispensa de obrigação de prestar declarações em relação ao arguido, ver Arts 343º, 1; 345º, e 141º, 3 CPP.
Além disso, o defensor tem de estar presente no 1º interrogatório do arguido detido ou em audiência – Artº 64º, 1 a) e b).
Quanto às testemunhas, o princípio é o princípio de Liberdade de obtenção de prova, o que significa, que por regra, podem ser ouvidas quaisquer testemunhas. No entanto, há impedimentos à prova testemunhal – Artº 133º, e há a possibilidade de recusa no caso do Artº 134º.

2 – Prova por acareação – Artº 146º CPP
Ocorre quando existe uma contradição nas declarações de dois ou mais depoimentos, e o Tribunal decide apurar qual é o mais convincente, para isso coloca as pessoas frente a frente, na tentativa de apurar quem diz a verdade.
Caso não se venha descobrir essa verdade, vigora o princípio indubio pró reo.

3 – Prova pericial – Arts 151º e segts
A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
A nomeação de um perito não é obrigatória. O perito tem o estatuto de auxiliar de juiz.
Pode haver uma perícia relativamente ao relatório social do arguido – Artº 370º.
O juiz estar vinculado ao parecer de perito – Artº 163º.
Além deste relatório social ainda pode haver lugar a uma perícia sobre a e imputabilidade do arguido – Artº 351º.
4 – Prova por reconhecimento – Arts 147º e segts
Trata-se da identificação de pessoas ou objectos.
Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer identificação que a descreva. Há, no entanto, a preocupação em tentar acautelar ao máximo a liberdade das pessoas que estão a conhecer.
O reconhecimento que não respeitar as regras dos Arts 147º e 148º são prova proibida.
5 – Prova documental – Arts 164º e segts
Nos termos do Artº 165º, o documento deve ser entregue no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
O Tribunal é livre na apreciação da validade do documento. Pode a própria sentença colocar questão da veracidade do próprio documento – Artº 170º.

Dos meios de obtenção da prova
É importante manter os vestígios do crime – Artº 171º.Por outro lado, ninguém se pode recusar deve ser objecto de um exame que tenha como finalidade a verdade material – Artº 172º, 1.
Os normais meios de obtenção de prova são: os exames; as revistas e buscas; as apreensões e as escutas telefónicas.

1 – Os exames – Arts 171º a 173º CPP
Deve-se procurar manter tudo aquilo que possa indicar a verdade material, isto é, deve-se manter os vestígios.

2 – As revistas e buscas – Arts 174º a 177º CPP
Pressupõe necessidade de recolha de indícios que não estão à vista.
Se essa recolha é feita na própria pessoa, trata-se da revista. Se a recolha for feita no local não acessível estamos face a uma busca.
Em qualquer dos casos a diligência pressupõe uma ordem da autoridade judiciária competente – Artº 174º
Se as buscas, não forem domiciliárias, podem ser ordenadas tanto pelo juiz como pelo MP – Artº 270º, 2 d).
Se as buscas forem domiciliadas e tratando-se escritório de advogado ou em consultório médico – Artº 268º, 1 c) só podem ser efectuadas pelo próprio juízo instrução.
Caso se trate de buscas domiciliárias – Artº 177º, 1, só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz de instrução, nos termos do Artº 269º, 1 a).
Excepcionalmente pode haver lugar as buscas e revistas sem uma autorização prévia, são os casos previstos no Artº 174º, 4. Sempre que o interesse proteger ou a salvaguardar seja extremamente relevante. Trata-se de uma actuação preventiva quando o risco é muito elevado. Nestes casos, normalmente, estão em causa conflitos de direitos fundamentais.

3 – Apreensões – Arts 178º a 186º CPP
O motivo pelo qual existem apreensões é a salvaguarda da realização da Justiça. Isto leva-nos a limitar quais os objectos que podem ser apreendidos – Artº 178º, 1.
Para que haja apreensão tem de haver um despacho da autoridade judiciária – Artº 178º, 3.
A apreensão de correspondência em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário tem de ser ordenado e presidido pelo próprio juiz – Arts 180º, 181º e 268º.
Como os objectos apreendidos são meios de prova, devem ser restituídos a quem de direito logo que cessem os motivos dessa mesma apreensão – Artº 186º, 1. A não ser que sejam declarados perdidos a favor do Estado.

4 – Escutas telefónicas
Têm um regime especial devido ao facto de se estar em violar a intimidade da pessoa.
Apenas o juiz pode interceptar e ouviras conversas telefónicas, e lei define rigorosamente em que situações isso é possível – Artº 187º.

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