APONTAMENTOS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO . B

 
INTRODUÇÃO

1. Limites à eficácia da lei no espaço
2.
As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o sem âmbito de eficácia limitado pelos factores tempo e espaço: elas não podem ter a pretensão de regular factos que se passaram antes da sua entrada em vigor nem os factos que se passaram ou passam sem qualquer “contacto” com o Estado que as edita; elas não podem, por outras palavras, chamar a si a orientação daquelas condutas dos indivíduos que se passaram para além da sua possível esfera de influência.
A base do direito intemporal, constrói-se, por um lado, sobre o princípio da não retroactividade das leis, e por outro lado, sobre o respeito das situações jurídicas preexistentes criadas sob o império da lei antiga, assim o ponto de partida radical do Direito Internacional Privado assenta, por um lado, sobre a regra da não transactividade das leis e, por outro lado, sobre o princípio do reconhecimento das situações jurídicas constituídas no âmbito de eficácia de uma lei estrangeira.
O direito de conflitos de leis assume como critério básico o da “localização” dos factos: a “localização” no tempo para o direito intemporal e a “localização” no espaço para o Direito Internacional Privado. Essa a razão por que se afirma que estes dois critério são direitos “de conexão”: a conexão dos factos com os sistemas jurídicos é que constitui o dado determinante básico da aplicabilidade dos mesmos sistemas jurídicos. Por isso, pode-se enunciar como regra básica de todo o direito de conflitos [1] a seguinte: a quaisquer actos aplicam-se as leis – e só se aplicam as leis – que com eles se achem, em contacto.
No Direito Internacional Privado nem sequer basta o recurso a um princípio paralelo ao da teoria do facto passado e o recurso ao princípio do reconhecimento dos direitos adquiridos. Pelo que respeita às situações absolutamente internacionais, importa ainda, num segundo momento fazer intervir uma regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis em contacto com os factos.

2. Noção de Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado tem por objecto as situações da vida privada internacional, isto é, os factos susceptíveis de relevância jurídico-privada que têm contacto com mais de um sistema jurídico ou que se processam adentro do âmbito de eficácia de uma lei estrangeira.
Direito Internacional Privado: internacional, porque é um direito que regula questões internacionais; privado, porque estas questões são relações entre particulares.
O Direito Internacional Privado tem como objecto as relações jurídico-privadas internacionais, os factos susceptíveis de relevância jurídico-privada. A Prof. Magalhães Collaço diz que o Direito Internacional Privado “é o direito que regula as relações jurídico-privadas atravessadas por fronteiras”.
Para se estar perante um caso de Direito Internacional Privado é necessário que haja:
• Uma pluralidade de ordenamentos;
• Uma diversidade de relações vitais que derivem das diferentes ordens públicas.
No Direito Internacional Privado tem-se normas formais, não dão a solução; são normas de remissão para outros ordenamentos, ou para o português, só indicam o ordenamento jurídico em referência que irá ser chamado para resolver a questão.
O Direito Internacional Privado tem uma justiça formal, porque de acordo ou em resultado das respectivas normas de conflito, não nos dá soluções, aponta meramente os ordenamentos jurídicos que são chamados a resolver a questão.

3. Modos possíveis de regular as relações do comércio privado internacional

O processo mais geral de solução dos problemas de Direito Internacional Privado é o processo próprio do Direito de Conflitos: em vez de resolver directamente tais problemas mediante disposições legislativas próprias (de carácter material), trata-se de designar a lei interna por aplicação da qual eles hão-de ser resolvidos. As disposições de Direito de Conflitos são, pois, constituídas por regras de carácter formal, regras de “remissão” ou “de reconhecimento”, e não por regras de regulamentação material.
O Direito Internacional Privado representa afinal uma disciplina jurídica especial dos factos e relações que o legislador entende serem estranhos ao seu ordenamento: as normas materiais estrangeiras chamadas através das regras de conflito seriam recebidas na ordem jurídica do Estado do foro, ficando a constituir aí, ao lado das normas materiais deste Estado, o direito especial das relações jurídico-privadas externas. O legislador, em vez de criar directamente todo um sistema particular de direito material, recorre a normas indirectas para chegar à mesma solução.

4. Como Solucionar casos de Direito Internacional Privado

Com direito interno material comum: o facto de solucionar problemas de Direito Internacional Privado recorrendo às normas materiais não é uma solução viável por levar a soluções antagónicas e criar incerteza jurídica. Há quem entenda que levaria a um “fórum shopping”. A aplicabilidade do direito português material interno poderia conduzir a soluções desvantajosas ou injustas embora fossem escolhidas pelas partes [2]; por essas razões não foi esta a solução escolhida pelo legislador.
Com direito uniforme adoptado por convenções internacionais: em determinadas matérias e por via da consagração de convenções internacionais alguns ordenamentos jurídicos encontram uma solução uniforme. No entanto nem todos os Estados aderem a convenções e existem algumas lacunas, além de certas matérias estarem desactualizadas.
O legislador português entendeu que a melhor maneira de solucionar casos de Direito Internacional Privado seria o método de regulamentação material através do qual procura-se encontrar a regulamentação para a questão privada internacional, ou seja, saber qual o ordenamento jurídico material com a qual ou quais esta mesma questão é conexa para dela se extraírem as normas aplicáveis ao caso concreto – normas de conflito.


5. Primeira noção de regras de conflitos

O processo normalmente adoptado pelo Direito Internacional Privado para regular as relações de comércio privado internacional é o processo próprio do direito de conflitos: em vez de regular directa ou materialmente a relação, adopta o processo indirecto consistente em determinar a lei ou leis que a hão-de reger. A determinação desta lei, decorre por vezes logo directa e indirectamente daquela regra ou princípio básico do direito de conflitos segundo o qual a quaisquer factos só deve aplicar-se uma lei que com eles esteja em contacto.

6. A “lex fori” como lei do processo

O processo seguido perante os tribunais portugueses é regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. Vale dizer que as leis relativas ao formalismo ou rito processual não levantam um problema de conflitos de leis, visto não afectarem os direitos substanciais das partes. São, pois, de aplicação imediata e de aplicação territorial.
Há, que distinguir duas espécies de leis relativas às provas: as leis de direito probatório formal, que se referem propriamente à actividade do juiz, dos peritos ou das partes no decurso do processo, e as leis de direito probatório material, a esta segunda categoria pertencem as leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o ónus da prova e sobre as presunções legais. Aos pontos ou questões do direito regulados por estes tipos de normas já não se aplica a lex fori enquanto lex fori, mas a lei ou leis competentes para regular o fundo da causa: a lei reguladora da forma dos actos, a lei reguladora da relação jurídica em litígio ou a lei que regula os actos ou factos aos quais vai ligada a presunção legal.

7. O Direito Internacional Privado e o “direito dos estrangeiros”

Entende-se por “direitos dos estrangeiros” o conjunto de regras materiais que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente daquele que o direito local confere aos nacionais. De resto, como regra, os estrangeiros são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados (art. 14º/1 CC). Só assim não será quando exista disposição em contrário, ou quando se verifique o pressuposto a que se refere o art. 14º/2 CC.
São portanto, dois os princípios que regem a matéria de capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros em Portugal, no domínio do direito privado: o princípio da equiparação e o princípio da reciprocidade. Por força do primeiro princípio, os estrangeiros, pelo facto de o serem, não vêem a sua capacidade de gozo de direitos restringida em Portugal. Diz o art. 14º/1 CC que eles são equiparados aos nacionais.
O princípio da reciprocidade, por seu turno, só funciona quando o estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado nacional reconhece aos seus súbitos, ou a estes e aos súbitos de outros Estados com os quais mantenha relações particulares, mas recusa aos portugueses em igualdade de circunstâncias, só porque estes são estrangeiros ou porque são portugueses. Tem que haver, pois, um tratamento discriminatório dos português fundado na simples circunstância de estes serem portugueses ou serem estrangeiros.





EVOLUÇÃO HISTÓRICA

8. Origem do Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado é as relações jurídicas privadas atravessadas por fronteiras.
As suas origens encontram-se no séc. III, com as glosas baseadas na pura lógica do raciocínio e no método de discussão. No entanto sofriam influências do Direito Internacional Privado romano e do universalismo cristão.
No Império Romano o Direito Internacional Privado tinha um papel secundário, após a queda do Império (séc. V), começa a ter mais relevância porque surgem inúmeros povos com a soberania própria, logo cada um tinha e gozava de leis próprias.
Cada região tribal tentava impor as suas leis, do séc. V ao séc. X vingou cada autoridade territorial gozava de leis próprias.
A partir Direito Penal séc. IX, embora existisse a monarquia, eram os senhores feudais que administravam o seu território.
Devido à diversidade de feudos, voltou-se a por a concepção do Direito Romano e do universalismo cristão, mas em determinadas matérias eram os senhores feudais que ditavam as leis sofrendo a influência dos direitos germânico e romano.
A partir do séc. XII as cidades italianas começaram a libertar-se do feudalismo, o primeiro tratado de Constança (1183), entre o Imperador Frederico e as cidades de Lombardia, este tratado é um conjunto de princípios jurídicos que visava estabelecer toda a regulamentação jurídica entre o território Italiano e a leis próprias das cidades.
A fonte primordial continuava a ser a do direito romano, mas começavam-se a esboçar e a aceitar costumes locais que iam buscar a sua origem ao Direito Romano e Germânico, daí que, chegado aos finais do séc. XII, princípios do séc. XIII, tem-se cada vez mais uma aceitação por parte dos juízes em aplicar a lei que achassem mais adequada.
No séc. XIII aparece a Glosa de Acúrcio, nos termos da qual o juiz podia aplicar qualquer tipo de lei. Abandonou-se a ideia de lex fori no tocante especialmente À matéria dos contratos e preconizou-se em relação a esta questão que se aplicaria a lei do lugar da sua conclusão, introduzindo-se assim a “lex contratus”.

9. Século XVI

O francês Charles Demulin provoca uma grande alteração no Direito Internacional Privado, constrói uma teoria sobre a escolha da lei aplicável – Teoria da vontade no âmbito do direito contratual: o juiz escolhia a lei que melhor se aplicaria ao caso, fugindo assim à doutrina dominante da lei do lugar onde se encontra a coisa. Mas no que toca a imóveis estabeleceu-se o estatuto real [3].
Bertrand d’Argenté vem contrariar esta tese e defende que a matéria do estatuto real deveria ser extensível aos bens móveis, implicando desta forma a sua aplicação a todas as relações jurídicas quer obrigacionais quer sucessórias. No entanto, em caso de conflito, aplicar-se-ia a lei onde as coisas estivessem situadas, isto é, a “lex rei sitae”, ou seja, em caso de conflito aplicar-se-ia a lei soberana do Estado.


10. Século XVIII

É criado o Código Napoleónico, criando-se em toda a Europa o movimento da codificação e no âmbito do Direito Internacional Privado defende-se a ideia de que cada ordem jurídica tinha regras próprias as quais aplicar-se-iam a cada caso.
Nos finais do séc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovação: vai defender uma teoria no âmbito de Direito Internacional Privado que se vão cingir aos princípios fundamentais: vai partir da própria relação jurídica, deveria recorrer-se à lei mais adequada e na sua falta aos princípios gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento jurídico em questão. Levanta uma questão nunca antes preconizada, porque sendo aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento jurídico, criticava-se o princípio da territorialidade. Outra consequência do pensamento de Savigny era equiparar os estrangeiros aos nacionais, as questões deveriam ser analisadas em razão à sua sede e natureza para se determinar o elemento de conexão. Para Savigny a sede é o elemento determinante de cada relação jurídica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos:
a) Para o estabelecimento da capacidade do sujeito é a lei do domicílio – lex domicilii;
b) Para os direitos reais, o lugar da situação da coisa – lex loci – lugar da coisa – ou lex rei sitae;
c) Para as relações obrigacionais (constituição e execução) é o lugar do respectivo cumprimento da obrigação;
d) Para as relações familiares:
i) Casamento: lei do domicílio do marido;
ii) Poder paternal: domicílio do pai;
iii) Tutela: domicílio do pupilo.
e) Para as relações sucessórias: lei do domicílio do autor da sucessão [4].
Savigny defende a submissão das relações jurídicas à ideia de sede, o ponto de partida é sempre a ideia de sede. Diz ainda que tem que se distinguir as normas de direito privado de direito público.
Dentro do direito privado, tem-se as normas necessárias e voluntárias; dentro das necessárias, estas não podem ser alteradas pela vontade das partes e dentro destas, tem-se as de família e de estatuto pessoal; nas normas voluntárias, encontra-se os negócios obrigacionais no que toca à formação do contrato.
Dentro das normas de direito público, estas têm que se reger pelo princípio da territorialidade.

11. Mancini

Contemporâneo de Savigny vem contestar a sua teoria, indo no sentido oposto deste: a aplicação da lei estrangeira as relações jurídicas plurilocalizadas apresenta o cumprimento de um dever de Estado, abandonar assim em parte o princípio da territorialidade.
As relações jurídicas deveriam ser reguladas pela lei nacional que os sujeitos tiverem escolhido, ou pela lei nacional, com um único limite à lei estrangeira que é um limite legislativo – princípio da ordem pública.
Elemento fundamental do estabelecimento das relações pessoais do sujeito é a lei da nacionalidade, porque “nós somos fruto do sítio onde nascemos”. Mancini vem preconizar o princípio da nacionalidade estrangeira.

NATUREZA DAS NORMAS DE CONFLITO

12. Desenho geral da regra de conflito

O Direito Internacional Privado enquanto direito de conflitos, não pretende regular directamente as relações privadas internacionais: limita-se a indicar as ordens jurídicas estaduais que hão-de reger essas relações. É principalmente através da regra de conflitos que ele se desempenha dessa tarefa.
As normas de conflitos têm uma estrutura baseada na previsão [5] e na estatuição [6], não existindo sanção.
A regra de conflitos destaca um elemento da situação de facto susceptível de apontar para uma, e apenas uma, das leis em concurso [7]. Este é o elemento de conexão. Mas importa notar três coisas:
1) Que a mesma situação de facto pode suscitar diferentes questões jurídicas;
2) Que um concurso ou conflito de leis ou de normas só se verifica quando pretendam aplicar-se à mesma questão de direito normas de conteúdo diferente;
3) Que a conexão mais apropriada para determinar a lei aplicável a um certo tipo de questão ou matéria jurídica pode não ser a melhor para determinar a lei competente para reger outra matéria ou questão jurídica.
Os preceitos estatuídos no Código Civil na parte reservada aos estrangeiros são normas de conflito que visam dirimir conflitos de leis. As normas de conflito do Código Civil não apresentam qualquer tipo de solução para a resolução do caso mas indicam qual o ordenamento jurídico que irá regular o caso.
As normas de conflito são normas que regulam as relações inter-individuais atravessadas por fronteiras.
O que caracteriza as normas de conflito é o facto de ser uma norma de regulamentação indirecta, isto é, uma norma que regula relações inter-individuais por designação de uma ou várias ordens jurídicas para nessa ordem jurídica encontrar a regulamentação da situação privada internacional. As normas de conflito são normas de remissão.
Quanto à natureza das normas de conflito, tem-se dois tipos consoante a sua fonte: ou provêm do direito internacional, se são formuladas por órgãos internacionais; ou provêm de normas de direito interno formuladas pelos próprios Estados com vista a regular interesses dos particulares.

13. Conceito quadro

Este conceito circunscreve a questão ou matéria jurídica específica para a qual a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante esta, a lei competente; tal conceito aparece expresso, em regra, pela fórmula designativa de um dos grandes capítulos ou institutos do sistema do direito privado e, por isso, recebe também o nome de “conceito sistemático”.
Há várias concepções acerca do conteúdo da categoria de conexão, ou seja, sobre o objecto imediato da sua referência.
Segundo uma delas, o conceito quadro designaria a relação jurídica.

Uma segunda concepção considera que o conceito quadro se refere directamente a uma relação ou situação da vida, isto é, a puros factos ainda não juridicamente qualificados.
Segundo uma outra concepção, a norma de conflitos referia no seu conceito quadro uma questão jurídico-privada.
Uma última teoria entende que o conceito quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais. Suposta uma situação da vida coligada a determinado ordenamento através de certo elemento de conexão, a aplicabilidade das normas que nesse ordenamento regulam tal situação depende de elas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria – a categoria que corresponde a tal conexão ou título de chamamento.
Para nós, o conceito quadro da regra de conflitos não circunscreve pressupostos de facto, não recorta elementos ou dados de facto juridicamente relevantes; mas que é, antes; à norma aplicável, e só a ela, que compete dizer quais são os factos juridicamente relevantes. Tanto mais que a definição dos elementos de facto jurídico-materialmente relevantes depende de um juízo de valor jurídico-material que só a lei material competente cabe proferir.
O conceito quadro duma regra de conflito, serve para designar ou circunscrever o tipo de matérias ou de questões jurídicas dentro do qual é relevante ou decisivo para a fixação da lei competente, o elemento de conexão a que a mesma regra de conflitos se refere.

14. Elementos de conexão

a) Estrutura das normas de conflito

Previsão: o próprio objecto das normas de conflito. Colocação de um problema, porque para se proceder a uma aplicação rigorosa da ordem jurídica competente, é necessário proceder à “depecage” ou desmembramento da situação jurídica em causa.
A estatuição: dá-se por via do elemento de conexão, o qual pode revestir várias modalidades.

b) Modalidades de conexão

1) Conexão simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta para uma única ordem jurídica por via de um só elemento (ex.: arts. 30º; 33º/1; 46º/1 CC);
2) Elementos de conexão múltipla: quando as normas de conflito apresentam vários elementos de conexão:
i) Conexões sucessivas ou subsidiárias: está-se perante duas ou mais elementos da conexão os quais só se irão aplicar caso falhe os anteriores (ex.: art. 52º/1 e 2 CC);
ii) Conexão alternativa: prevê várias conexões como possíveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista à obtenção do resultado (ex.: art. 65º/1 CC);
iii) Conexão cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33º/3 e 4 CC);
iv) Conexão condicional: quando o segundo elemento de conexão chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55º/2 CC).

15. Classificações possíveis dos elementos de conexão

1º) Classificação:
a) Elementos pessoais:
• Nacionalidade;
• Outros elementos pessoais: residência habitual ou domiciliária, paradeiro, etc.
c) Elementos de conexão do objecto de interesse ou elementos de conexão reais: lugar da situação da coisa (ex.: art. 46º/1 CC), lugar da prática do facto (art. 45º/1 CC).


2º) Classificação

a) Conexão móvel ou variável: aqueles elementos de conexão que poderão sofrer alterações (ex.: nacionalidade, residência habitual);
b) Conexão de coisas imóveis ou invariáveis: fixam um momento em concreto e de nenhum modo se pode alterar (ex.: lugar da celebração do acto).
Há casos em que se pode imobilizar um elemento de conexão móvel, art. 53º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional dos nubentes e este elemento é imobilizado “ao tempo da celebração do casamento”.
Há casos em que, se consegue fixar o momento da determinação de um elemento de conexão móvel, art. 55º/1 e 52º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de não se saber quando é que se irá determinar a lei nacional dos cônjuges.
3º) Classificação
Estatuto suspenso: o elemento de conexão é fixo ou imóvel, mas em termos tais que o seu conteúdo apresenta-se temporariamente indeterminado (ex.: art. 62º CC).
Sucessão de estatuto: quando se verifica a existência de sucessões de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do elemento de conexão utilizado quando existe duas sucessões que sucedem no tempo [8].
O problema da sucessão de estatutos verifica-se pela existência de sucessão de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado pela norma de conflito.

NACIONALIDADE

16. Breve apresentação histórica da nacionalidade

A primeira referência histórica à nacionalidade, parece nas Ordenações Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham nacionalidade portuguesa e filhos de pai português. Dois critérios de atribuição da nacionalidade: ius sanguini – direito do sangue – e ius soli – direito do solo – são havidos como naturais do reino todos os aí nascidos.
Na Constituição de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisição da nacionalidade:
• Aquisição originária: ius soli, ius sanguini;
• Aquisição derivada: crianças abandonadas, critério ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas só após registo de libertação.
No critério ius sanguini só relevava a figura do pai, de maneira que só o filho de pai português é que adquirira nacionalidade portuguesa.
Na Carta Constitucional de 1826 veio acentuar o critério do ius soli; o critério do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em segundo plano, pois em caso de dúvidas aplicava-se ou ius soli.
A Constituição de 1838 adoptou o critério do ius soli e do ius sanguini dando relevo à nacionalidade do pai como à nacionalidade da mãe.
A forma de aquisição da nacionalidade por naturalização, já existia desde a Constituição de 1822, podiam-se naturalizar português os cidadãos que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domicílio em Portugal ou por casamento.
Nestes três diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:
• Naturalização em país estrangeiro;
• Aceitação, sem licença do Governo, de emprego, pensão ou condecoração de qualquer Governo estrangeiro;
• Condenação judicial, actualmente não é causa de perda da nacionalidade no nosso país, mas em França e nos países anglo-saxónicos existem situações de condenação jurídicas que levam à perda da nacionalidade.
O Código Civil de 1867, vem receber influência do Código Civil francês no qual há uma predominância do critério do ius soli, sendo como formas de aquisição derivada (requisitos cumulativos):
• Maioridade (25 anos);
• Capacidade de meios;
• Residência em Portugal há mais de 25 anos.
O Código de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critérios de aquisição derivada da nacionalidade:
• Por via da naturalização, exigia-se o cumprimento do serviço militar;
• Por via de residência, alterou-se para três anos o tempo necessário para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princípio da efectividade, isto é, aplica-se a lei do sítio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Código de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exercício dos direitos políticos relacionados com órgãos de soberania. Além disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa fé.
A Constituição de 1911 começa a esboçar o processo de aquisição de nacionalidade por causa da naturalização, o Governo português podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalização a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos à República Portuguesa.
Durante o período de vigência do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o território português, mas havia tribos a quem não lhe era concebido o direito da nacionalidade.
Em 1981 dá-se uma grande alteração legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de Agosto.

17. Nacionalidade

A doutrina tem sido unânime em considerar o conceito de nacionalidade como o vínculo que liga o cidadão ao Estado.
A cidadania é um feixe de direitos e deveres que determinado cidadão goza num território geograficamente determinado.
Pode-se adquirir a nacionalidade portuguesa por duas formas:
1) Via originária: arts. 1º e 5º da lei da nacionalidade;
2) Via derivada: arts. 2º, 3º, 4º e 6º lei da nacionalidade.
Derivam daqui duas consequências:
- Para efeitos militares, os cidadãos que adquirem a nacionalidade por via derivada, não podem ascender ao topo da carreira;
- A Constituição no que toca à eleição a Presidente da República só se podem candidatar a tal, cidadãos portugueses com nacionalidade por via originária (art. 122º CRP).
Por naturalização entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidadão estrangeiro a seu pedido a qualidade de ser nacional.


PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO


18. Princípio da harmonia jurídica internacional

Através da aplicação deste princípio pretende-se que o sistema jurídico aplicável ao “caso”seja o mesmo para todos os Estados conexionados com a situação da vida a regular [9].
O pilar fundamental deste princípio é a necessidade de uniformizar, por via da valoração o direito em referência.
Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impõe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o mesmo aspecto ou efeito da relação jurídica em causa venha a ser apreciados segundo a óptica de legislações diferentes.

19. Princípio da harmonia jurídica interna

Por via deste princípio pretende-se evitar as contradições normativas, isto é, pretende-se adoptar uma única lei para regular os vários aspectos da situação da vida ou situações de facto [10], exs.: arts. 41º, 56, 57º CC.
Este princípio cria uma situação de confiança entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar contradições normativas.

20. Direito Internacional Privado e jurisprudência de interesses

Dentro deste princípio é necessário fazer uma divisão:
a) Interesses individuais: os sujeitos têm interesse em que lhes sejam aplicados os preceitos da ordem jurídica que possam considerar como sua (art. 41º/1 CC);
b) Interesses gerais do tráfego jurídico: traduz a necessidade de tutela e da segurança das relações jurídicas, há por aplicação deste princípio a tendência para escolha de factores de conexão permanentes [11].

21. Princípio da efectividade ou da maior produtividade

Princípio pelo qual aplica-se a lei como melhor competência ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela lei que se ache mais próximo da questão (ex.: arts. 45º, 46º/1 CC).

22. Princípio da boa administração da justiça

Por via deste princípio leva-se à maximização da aplicação da lei material do foro (ex. art. 22º CC).
Haverá boa administração da justiça pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o juiz terá de criar uma uniformização. Elas são bilaterais, os elementos de conexão remetem, quer para o ordenamento jurídico estrangeiro quer para a lei interna e são normas bivalentes porque tentam abranger todos os ordenamentos jurídicos.
23. Princípio da ordem pública internacional
Diz que da aplicação do ordenamento jurídico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princípios fundamentais do Estado português aplicar-se-á, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em último caso o direito material interno português.
A ordem pública internacional do Estado português não afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando competente, mas somente o que é ofensivo dessa ordem pública (art. 2º/2 CC).
O que interessa, para saber se houve ou não violação da ordem pública internacional, não são os princípios consagrados na lei estrangeira que servem de base à decisão, mas o resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto.
Os princípios fundamentais da ordem pública interna do Estado português são os princípios imperativos que formulam o quadro jurídico, que são os princípios constitucionais e os princípios fundamentais.

24. Princípio dos direitos adquiridos

Uma vez adquirido (o direito), adquirido está, este princípio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.: arts. 29º e 63º CC), uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situações por segurança jurídica e estabilidade.
25. Princípio da autonomia da vontade
Aquele que faculta às partes a escolha da lei aplicável, só é possível nos negócios obrigacionais (ex. art. 41º e 19º/2 CC).
Só se aceita o princípio da autonomia da vontade nos negócios obrigacionais, mas mesmo nestes, há restrições.
Não temos uma expressão normativa tão ampla que abrange todas as situações, por isso, quando não existe solução vai-se aos princípio do Direito Internacional Privado, que são princípio formais porque vão ajudar a solucionar essas questões.

26. Princípio do “favor negotti” ou princípio da justiça material

Quando determinado negócio jurídico resulte por aplicação da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em conta o princípio do “favor negotti” há que lhe atribuir a respectiva validade porque há que tentar salvar o negócio [12] ex. art. 19º CC.
Implica que o juiz nacional tenderá a salvar o negócio para que não sejam frustradas as expectativas das partes.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DE CONFLITOS

27. Interpretação

As normas são interpretadas com as regras próprias de interpretação do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretação de tratados internacionais é o princípio geral da regra da boa fé (como primeira norma). Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos tratados.
As normas de conflito interno são aquelas que se encontram sistematizadas no Código Civil, as regras gerais obedecem às regras do art. 9º CC.
1) Normas de conflito de fonte internacional
É aceite pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado terá que atender à letra da lei.
Dois princípios essenciais nesta interpretação dos tratados internacionais:
a) Princípio da boa fé;
b) Princípio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos tratados: âmbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teológico ou finalístico.
2) Normas de conflito de fonte interna
Nesta matéria da interpretação das normas de conflito o legislador tenderá a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9º CC.
No entanto não se pode esquecer que o Direito Internacional Privado é um direito especial relativamente ao direito privado comum, por isso, não se pode ignorar esta especialidade na sua interpretação, assim, como não se pode ignorar o facto de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurídicos.

28. Interpretação de lacunas

O sistema de normas de conflitos português é de um sistema extremamente organizado, o que não impede, no entanto, que hajam lacunas em matéria de Direito Internacional Privado.
Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando relativamente a uma questão privada internacional, que não se encontre uma norma de conflito que determine qual a regulamentação própria dessa questão. Há que distinguir a lacuna do caso omisso.
A lacuna: existe quando o legislador não regulou uma questão porque não a previne, mas se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da ordem jurídica.
Caso omisso: é o caso posto à margem do direito que o legislador não regulou porque entendeu que deveria ser excluída da tutela da ordem jurídica.
No direito português, o art. 10º CC diz que uma das saídas para integrar uma lacuna é a analogia ou ainda a interpretação extensiva.
Será admissível em Direito Internacional Privado a integração de lacunas?
A doutrina é unânime na admissibilidade da integração de lacunas no Direito Internacional Privado.
No entanto o Prof. Baptista machado entende que a integração de lacunas é o processo normal de funcionamento da norma de conflitos, mas verificada a analogia entre um instituto estrangeiro e outro da lex fori; então aquele instituto estrangeiro caberá no conceito quadro da lei do foro.
A Prof. Magalhães Collaço aceita esta ideia e refere em especial o art. 10º/3 CC: terá que se atender sempre ao espírito do sistema português porque conduz à necessidade de descobrir os princípios gerais de Direito Internacional Privado e a partir daí, encontram-se as soluções que permitam integrar as lacunas das normas de conflito. Quando houver uma lacuna, o juiz tenderá a criar uma norma de conflito tendo em conta os princípios gerais do Direito Internacional Privado.
Em conclusão: no que toca ao sistema de interpretação e integração de lacunas, a doutrina entende que o Direito Internacional Privado restringe-se às normas de interpretação que o intérprete português tem: art. 9º, 10º e 11º CC.

29. Aplicação no tempo

Quanto ao início e termo das normas de conflito a unanimidade da doutrina entende aplicar o sistema integrado no art. 12º e 13º CC como princípios gerais. A vacatio legis aplicar-se-á para as normas de conflito [13].
Relativamente à aplicação sucessiva de leis no tempo, quando possa existir uma sucessão de normas materiais aplicáveis em virtude de uma alteração, pode-se ter:
a) Sucessão das normas materiais da ordem jurídica competente;
b) O problema complica-se quando existe uma sucessão no tempo de ordens jurídicas aplicáveis em consequência de uma alteração no conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado na norma de conflitos do foro.
A doutrina clássica preconiza a aplicação imediata e total da norma de conflitos. A Prof. Magalhães Collaço entende que o ordenamento jurídico do foro, como o responsável pela situação deve competir-lhe a resolução da questão pelo que por via da aplicabilidade do art. 3º/3 CC, terá que se remeter para aplicação do art. 2º/1, 1ª parte CC, assim como do art. 13º CC.
30. Aplicação das leis no espaço
As normas de conflito têm uma vocação universal, que é a sua total ambivalência. Aplicar-se-ão a todos os ordenamentos jurídicos independentemente de saber se no foro há alguma conexão ou limitação.
A tese clássica afirmava que as normas de conflito tinham vocação universalista e neste sentido o legislador das normas de conflito substituía-se ao legislador internacional.
A tese dos direitos adquiridos as normas de conflito goza do carácter da territorialidade com vocação universal.
Exemplo:
A e B, italianos casaram em Nova Iorque onde viveram, tendo A, mudado a sua residência para Lisboa e aqui resolve intentar uma acção de anulação do casamento (questão de capacidade).
A lei italiana considera este casamento inválido e a lei americana valida este mesmo casamento. Várias soluções são possíveis:
Segundo a tese clássica, aplica-se a norma de conflito portuguesa. O art. 49º CC remete para a lei pessoal dos nubentes que é a lei italiana (lei da nacionalidade, art. 31º/1 CC), a qual considera o casamento como inválido.
Segundo a tese dos direitos, não se pode aplicar o art. 49º CC porque não existia à data do casamento qualquer conexão com a nossa ordem jurídica.
A Prof. Magalhães Collaço vem dizer que o Direito Internacional Privado não pode deixar de formular critérios gerais para questões mesmo que estas se tenham constituído no estrangeiro sem contracto com a norma de conflito, logo a via resolutiva para esta questão teria de ser apontada pela norma de conflito potencialmente aplicável.
Para esta questão a norma potencialmente aplicável é o art. 49º CC, logo o ordenamento jurídico competente para regular a validade deste casamento é o ordenamento italiano.
É entendimento unânime da doutrina que é impossível a autolimitação das normas de conflito, mas não impede que não aceitando esta autolimitação se crie uma solução “ad hoc” para entender às situações constituídas no estrangeiro ao abrigo de uma norma estrangeira sendo esta diferente da lei do foro. Exemplos: arts. 31º/2, 47º, 28º/3 CC.
Conclusão: não se preconiza nem a tese clássica nem a tese dos direitos adquiridos, tem-se um carácter territorial com vocação universalista, a qual pode sofrer as limitações já referidas.
[13] No que toca ao início e termo das normas de conflito.

DEVOLUÇÃO OU REENVIO

31. O reenvio como problema da interpretação do direito de conflitos

Tem-se até aqui concebido a regra de conflitos como uma norma que essencialmente se destina a resolver concursos de leis. O pressuposto básico da norma de conflitos é, pois, tanto nas suas origens históricas como o seu significado actual, a existência de mais que uma lei que se candidata ou concorre à resolução de certa questão privada internacional – e isto directamente, através das suas normas de regulamentação directa (materiais) ou, quando muito, também através de normas doutro ordenamento recebidas através de uma norma de remissão material.
Essa diversidade das regras de conflito de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pôr em cheque o ideal de uniformidade de soluções a que aspira pela sua própria natureza o Direito Internacional Privado – ideal que se deveria traduzir na garantia de uma dada questão viria a ser apreciada por aplicação das mesmas normas materiais, qualquer que fosse o Estado em que viesse a ser julgada.
O problema é posto na doutrina em termos de saber qual o sentido da referência feita pela regra de conflitos à lei por ela designada: trata-se de uma referência material ou duma referência global? Por outras palavras: pergunta-se se, com a designação da lei aplicável feita pela regra de conflitos, se pretende escolher directamente as normas materiais que devem regular a questão, ou se se pretende, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referência à lei que abranja também as normas de Direito Internacional Privado desta lei. Responde no primeiro sentido a teoria da referência material, e no segundo, a tese da referência global.
32. Teoria da referência global ou devolucionista
A favor desta teoria alegaram-se fundamentalmente duas razões. A primeira é a de que a norma material estrangeira não pode ser aplicada abstraindo da regra do Direito Internacional Privado que, na lei a que pertence, lhe define o âmbito de aplicação no espaço: aplicá-la noutros termos para desvirtuá-la. A regra de conflitos constitui elemento integrante da hipótese da norma material, forma com ela, um todo incidível. Aplicar esta sem atender àquela não seria aplicar a lei estrangeira seria, antes, ir contra a vontade dessa lei.
A segunda razão alegada a favor da mesma tese é a de que o entendimento por ela propugnado da referência global conduz à harmonia jurídica entre leis que têm normas de conflitos divergentes.
Esta teoria significa que a ordem jurídica tem que ser vista como um todo, logo a referência feita pela norma de conflitos portuguesa irá chamar o Direito Internacional Privado da outra ordem jurídica e esta considerar-se-á ou não competente.
A teoria do reenvio ou devolução tem sido praticada pelos tribunais europeus sob duas formas: sob a forma de devolução simples e na modalidade de devolução dupla ou integral. Fala-se em devolução simples quando o ponto de vista da referência global se aplica só no momento da partida, isto é, à designação feita pela regra de conflitos do foro à lei para que inicialmente remete; mas já não se aplica nos momentos subsequentes – designadamente, já não se aplica à regra de conflitos estrangeira que devolve a competência à lei do foro. Pelo contrário a devolução dupla acolhe plenamente a ideia que está na base da teoria da referência global: o tribunal do Estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei é declarada competente pela regra de conflitos da lex fori.
A devolução pode assumir duas formas: a forma de retorno da competência à lex fori [14] e a forma de transmissão da competência a uma terceira (ou quarta) lei.


33. Teoria da referência material ou tese anti-devolucionista

A referência feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurídico em causa (L2) abrangeria somente as normas materiais desse ordenamento, não se admitindo sequer existência de normas de Direito Internacional Privado. Fundamentos desta tese:
• Era necessário uma lógica na remissão da referência directa ao direito material interno: crítica, não se pode basear uma teoria num fundamento lógico porque a índole remissiva das normas de conflito terá que ser resolvida pelos princípios objectivos a prosseguir pelas principais normas de conflito; por outro lado, é também negar a principal estrutura das normas de conflito gerando assim lacunas.
• Respeitar a vontade soberana do legislador nacional: aceitar a tese da referência global, isto é, das normas de conflito noutro ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexão. A doutrina clássica entendia que a aceitação de um Direito Internacional Privado em L2 equivaleria a negar o nosso Direito Internacional Privado. Crítica, é uma visão que aceita uma apresentação conceitualista e o facto de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados não significa que devemos negar o nosso Direito Internacional Privado.
• Atende-se à vontade histórica das leis (das normas de conflito): as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de referência material. Crítica, se o entendimento doutrinal na feitura das normas de conflito foi só o entendimento de natureza material não significa que não possa ter havido um progresso no Direito Internacional Privado com aparição das normas de conflito.
• Dificuldade de actuação prática da devolução: pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro, por ex., L2, pode não aceitar competência para resolver a questão por existir no seu Direito Internacional Privado uma norma semelhante ao art. 22º CC (reserva da ordem pública).

34. Teoria da devolução simples

Preconizam a aceitabilidade da referência material como primeira referência, mas com um limite que é o segundo momento, que é o da referência material.
L1 remete para L2, sendo uma devolução simples esta é obrigada a aceitar.
L2 devolve para L1. L1 devolve logo para o direito material interno de L2 que é obrigado a aceitar. O art. 17º CC é o princípio geral.
35. Teoria da dupla devolução
Por via da qual as normas de conflito remetem para a ordem jurídica estrangeira mas L1 deverá regular a questão como ela seria julgada em qualquer outro ordenamento.
A teoria da referência global pode funcionar com limites, este é na segunda referência existir necessariamente uma referência material.

36. Princípios a ter em conta em matéria de reenvio: art. 16º CC

As regras de conflito, na construção do Direito Internacional Privado situam-se num segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou primário é constituído por dois princípios, o da estabilidade e o da uniformidade de que as regras de conflitos não apresentam a directa expressão pois estas são antes simples critérios de resolução de concursos.
Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devolução ou do reenvio, aceitando-se como regra o princípio da simples remissão da norma de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada teoria da referência material. [15]
Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competência de uma lei estrangeira, entende-se aplicável a lei interna estrangeira reguladora da relação jurídica, e não a lei internacional (norma de conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo. Este, em princípio, não é considerado pela regra de conflitos da lei portuguesa.
Sobre o art. 16º CC há que fazer duas observações:
A primeira é que, embora a atitude nele definida corresponda à que é própria da teoria da referência material, não se crê que tal texto possa ser interpretado como impondo uma certa concepção de fundo quanto ao sentido da referência de toda e qualquer norma de conflitos. A sua função não é doutrinal, mas prático-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devolução como regra geral e verificado também que a sua utilização em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhável partir da regra da sua não admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios que esta regra comporta.
A segunda observação a fazer é que, mesmo que porventura de devesse entender como princípio a regra do art. 16º CC certas soluções a que se chegaria através do reenvio poderiam ainda ser alcançadas por outros meios, como o princípio da favor negotti ou do respeito dos direitos adquiridos, pelo que aquele texto não obstaria a tais soluções, quando devidamente fundamentadas.
Os princípios mais altos do Direito Internacional Privado são princípios que exprimem uma justiça puramente formal, uma justiça unicamente atenta aos valores da certeza do direito e da segurança jurídica.
A regra, neste preceito consagrada de que a referência da norma de conflitos portuguesa à lei estrangeira determina apenas na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa lei, obtém duas excepções, os arts. 17º/1 e 18º/1 CC.



37. As regras do art. 17º CC

O n.º 1 deste artigo prevê que a norma de conflitos da lei competente, segundo o Direito Internacional Privado português, remete para o direito de um terceiro Estado, e este considera-se competente segundo a sua norma de conflitos. Aceita-se a devolução, aplicando nesse caso o direito interno desse terceiro Estado.
A excepção deixa porém de ter aplicação no campo da competência da lei pessoal, diz o art. 17º/2 CC se o interessado residir habitualmente em território português ou em país cuja norma de conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.
Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei é a de que, no domínio do estatuto pessoal, em que são duas as conexões principais (nacionalidade e residência habitual), só há harmonia de decisões susceptível de justificar o reenvio quando ambas as leis designadas por aquelas conexões estejam de acordo. Ora, não é esse o caso em nenhuma das hipótese contempladas no art. 17º CC.
Note-se ainda que a segunda exclusão de reenvio, por força do art. 17º/2 CC, pressupõe que o Direito Internacional Privado da lex domicilii remeta para o direito “interno” da lex patriae. Significa isto que a referência da primeira à segunda destas leis deve ser uma referência material.
Segundo o art. 17º/2 CC o reenvio não será de admitir se o Direito Internacional Privado da lex domicilii persiste em considerar aplicável o direito material da lex patriae. Mas segundo o art. 17º/3 CC já assim não será, o reenvio já não será afastado se, tratando-se duma daquelas matérias que o texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja a lex fori.
A lex rei sitae, embora ano tenha em princípio título para se aplicar em matéria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se às repercussões deste estatuto em matéria de direitos sobre as coisas situadas no seu território. E deve reconhecer-se que, neste ponto, ela é de todas as leis interessadas aquela que está em melhores condições para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu território. Por isso se diz que ela é a lei dotada de competência mais forte ou mais próxima.
A manifesta finalidade deste conjunto de princípios é a de assegurar no maior grau possível a harmonia jurídica entre diversas legislações, dando prevalência, com um sentido bastante realista das soluções, à lei do Estado que se encontra numa situação privilegiada quando às relações jurídicas cujo o regime se trata de fixar.

38. As disposições do art. 18º CC

Este artigo ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de competências à lei portuguesa. Este retorno pode ser directo [16], ou indirecto [17]. Para qualquer dos casos, o art. 18º/1 CC estabelece o retorno só é de aceitar se o Direito Internacional Privado da lei designada pela regra de conflitos portuguesa devolver (directa ou indirectamente) para o direito interno português.
Dos termos da lei parece decorrer que a referência ao direito português por parte da lei estrangeira que o designa como competente há-de ser uma referência material.
A razão de ser do art. 18º/1 CC é a salvaguarda da harmonia internacional de decisões. Ora, no caso, tal harmonia será alcançada qualquer que seja a atitude que se adopte. A admissão do reenvio não é aqui um meio necessário para se alcançar a referida harmonia. Mas também a não prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitação do retorno, os tribunais português aplicarão a lei portuguesa, o que facilita a administração da justiça assegurando uma aplicação mais adequada e mais rigorosa do direito.
Segundo o art. 18º/2 CC o retorno à lei portuguesa em matéria de estatuto pessoal apenas será de aceitar se o interessado tiver a sua residência habitual no nosso país ou em país cuja lei considere competente o direito interno português.
A primeira observação a fazer aqui respeita à diferencia entre os requisitos a que a lei sujeita a aceitação do reenvio na hipótese de transmissão de competência e aqueles a que ela submete a dita aceitação na hipótese de retorno. Neste segundo caso, a lei é mais exigente, pois afasta o reenvio não apenas nas hipóteses em que a lex domicilii considera competente o direito interno (material) da lex patriae, como no art. 17º/2 CC mas em todos os casos em que sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta também (em consonância com a lex patriae) para o direito interno português.

39. Coordenadas básicas do regime legal do reenvio em matéria de estatuto pessoal, casos omissos

Das disposições do art. 17º e 18º CC podem-se extrair conclusões bastantes significativas sobre o reenvio em matéria de estatuto pessoal. A primeira é a que respeita à relevância da conexão “residência habitual”, esta conexão é tão importante que, em princípio se deve exigir o acordo da lex domicilii para que se possa entender que há uma harmonia internacional de decisões capaz de justificar aquilo a que se chama o reenvio. Assim é, que devemos aplicar a lex fori, desistindo (digamos) da nossa regra de conflitos, quando as duas principais leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicação do nosso direito material. Mas repare-se que não basta aceitar o reenvio que a lex patriae faz à lex fori: é preciso que esse reenvio seja confirmado por uma lei a que não chega a designação da nossa regra de conflitos: a lex domicilii.

40. Artigo 19º CC

c) Artigo 19º/1 CC
Segundo este preceito, do reenvio não poderá resultar a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria inválido ou eficaz segundo a lei designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um Estado que de outro modo seria legítimo.
d) Artigo 19º/2 CC: a lei designada pelos interessados
O reenvio não é de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, quando tal designação é válida. Quer este texto referir-se às hipóteses em que vigora o princípio da autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja, àquelas em que a lei competente é a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipóteses abrangidas no art. 41º CC: obrigações provenientes de negócios jurídicos. Só neste domínio é que o Direito Internacional Privado português permite que a lei competente seja directamente designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados.

41. Ordenamentos jurídicos plurilegislativos

O art. 20º/1 CC estabelece como princípio básico o princípio segundo o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razão da nacionalidade de certa pessoa é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicável. O art. 20º/2 CC esclarece sobre quais as normas do “direito interno desse Estado” que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente: são as normas do direito interlocal e, na falta desta, as normas do Direito Internacional Privado unitário do mesmo Estado.
Por último, a 2ª parte do art. 20º/ CC determina que, na hipótese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a solução, deve-se considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. Esta última hipótese verifica-se portanto, quando não exista no Estado plurilegislativo um direito interlocal ou um Direito Internacional Privado unificado.
Por seu turno, o art. 20º/3 CC refere-se à hipótese de a legislação designada como competente ser territorialmente unitária, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso, manda a nossa lei observar sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas.
QUALIFICAÇÃO

42. Objecto

O objecto da qualificação são as normas materiais que tê que ser caracterizadas pelo seu conteúdo e função que têm na ordem jurídica em que se inserem.
Prof. Pamplona Côrte-real: qualifica-se o problema com vista a uma solução concreta, não adopta o método das tentativas.
Podem existir situações da vida social cuja delimitação jurídica implique que várias ordens jurídicas em referência sejam chamadas para resolução de uma mesma questão. A qualificação divide-se em:
e) Conflitos positivos de qualificação: quando há concurso de normas (de conflito) chamadas a regular uma questão;
f) Conflitos negativos de qualificação: quando existe um vácuo, quando faltam normas para regular uma questão.


43. Conflitos positivos de qualificação
Sugerem quando à face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicação a uma certa situação da vida.
Exemplo:
A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. À face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigência, perante a ordem jurídica grega, respeitava à validade substancial do casamento.
Por seu turno, o direito alemão previa um único modo de celebração do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal do casamento.
A questão que se discute é a validade ou não de um casamento entre cidadãos gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a lei alemã, na forma civil pública, prescrita por este último direito.
Perante o direito de conflitos português (a questão está a ser discutida em Portugal) o direito grego é o aplicável à validade substancial deste casamento, porque:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49º CC;
2) As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurídica em que se inserem respeitam à validade substancial do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49º CC que se refere, precisamente, à questão da validade substancial do casamento.
Porém o direito alemão é o direito do país de celebração do casamento, assim:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50º CC;
2) As normas de direito alemão caracterizadas na ordem jurídica em que se inserem, referem-se à validade formal do casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50º CC.
Está-se, portanto, perante um autêntico conflito positivo em matéria de qualificação uma vez que a regulamentação, resultante de ambas as ordens jurídicas em presença e dos dois grupos de normas materiais em presença é contraditória: ambos os grupos de normas materiais – por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemão – reclamam a sua aplicação ao caso e são chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questão contraditoriamente:
1) Segundo o direito grego, regulador da questão da substância o casamento seria inválido;
2) Por aplicação do direito alemão, regulador da questão formal o casamento seria válido (art. 50º CC).
Dado que o Código Civil é omisso neste problema a doutrina apresenta solução para este conflito positivo, adaptando uma posição da Prof. Magalhães Collaço.
Por via do método das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentação material que se aproxime mais com a nossa, se não, tenta-se novamente até encontrar uma norma do ordenamento jurídico que possa ser encontrada para regular a questão que se aproprie em termos ou funções e conteúdo.
Subjacente a esta ordem de ideias, por este método das tentativas podia-se encontrar soluções antagónicas. Se escolher entre L2 e L3 entre artigos de obrigações ou reais, é difícil ao aplicador do direito escolher um ou outro.
Daí que a Prof. Magalhães Collaço encontrou outra solução que é o método das equivalências. Vai então assentar a sua razão de ser numa questão de oposição de prevalência.
Para a resolução dos conflitos positivos de qualificação a Prof. Magalhães Collaço aponta as seguintes soluções:
1) Definição de uma relação hierárquica entre qualificações:
• Qualificação “substância” prevalece sobre a qualificação “forma”;
• Qualificação “estatuto real” prevalece sobre o “estatuto sucessório”.
2) Instituto da adaptação;
3) Solução “ad hoc”.
No exemplo referido, a qualificação “substância” prevalecia sobre a qualificação “forma”, por isso o casamento seria inválido à luz do direito grego.

44. Conflitos negativos

Aqui é possível pelo menos à primeira vista, descobrir através das normas de conflito do foro, qualquer regra material susceptível de regular a questão privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questão admite tutela porque, em si mesma considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias típicas da tutela admitidas em abstracto, em cada uma das ordens jurídicas conectadas com a situação privada internacional.
A, cidadão inglês, faleceu intestado com último domicílio em Portugal e deixou bens imóveis no nosso pais. A, era solteiro e não deixou descendentes. Perante um tribunal português coloca-se a questão de saber qual o destino dos bens imóveis deixados por A.
A lei reguladora da questão sucessória, por aplicação da norma de conflitos do art. 62º CC conjugada com o art. 31º/1 CC e com o art. 20º CC é, por hipótese, a lei inglesa. No direito inglês, encontra-se uma norma que atribui à Coroa Britânica e outras entidades, um direito de apropriação relativamente a bens deixados vagos no seu território.
Este direito atribuído à Coroa Britânica tem natureza pública sendo possível aproximá-lo de um direito real. Portanto, por simplificação, dir-se-á que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurídica em que se insere, respeita aos direitos reais. Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurídica em que se insere, abrangeria apenas, bens situados na Inglaterra.
Perante um tribunal português poderá esta norma ser invocada?
Impõe-se saber se ela é subsumível na norma de conflitos do art. 62º CC. Mas a resposta é negativa porque esta norma inglesa era uma competência que se restringia Às normas relativas à questão sucessória.
A Coroa Britânica não pode fazer valer o seu direito de apropriação relativamente a imóveis situados em Portugal, para além do mais, a norma referia-se apenas aos bens situados na Inglaterra.
Poderão, então o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252º segs. CC?
Estas normas do direito português, devidamente caracterizadas na ordem jurídica portuguesa, são normas de carácter sucessório e que, portanto, se poderiam subsumir à norma do art. 62º CC só que esta norma de conflitos não designa como aplicável a lei portuguesa, mas a lei inglesa.
Mas serão estas normas de direito material português, subsumíveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito português poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46º CC que respeita a direito reais e designa como aplicável a lei do lugar da situação dos bens, logo, o direito português. Simplesmente, as normas dos arts. 2252º segs. CC apresentam natureza sucessória, donde não se poder subsumi-las na norma do art. 46º CC.
Surge assim, um vácuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificação.
Não tem nenhuma norma quanto àquela questão então não é matéria sucessória, é de direitos reais, logo falha em termos de função e conteúdo. Há uma falha de qualificação.
Também aqui a Prof. Magalhães Collaço apresenta soluções.
Também aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um método das prevalências, uma relação hierárquica de prevalência.
Tem-se de fazer alguma opção ou ter algum conteúdo para escolher a norma de conflitos.
Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurídica em deterimento de outra, designadamente:
• A substância prevalece sobre a forma;
• O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessório, desde que não colida com o princípio da ordem pública do Estado português.
Há também uma doutrina muito recente sobre esta questão do Prof. Marques dos Santos que é o instituto da adaptação [18].
Nos conflitos negativos de qualificação pode-se proceder a uma ajustamento técnico do elemento de conexão. Ou seja, por via da adaptação tem contornos muito fluidos, é difícil esta técnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicação automática das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso.
Marques dos Santos entende também que só há um artigo no Código Civil no que toca às normas de conflito, mas surge aqui um afloramento da adapta que nem sequer é adaptação, arts. 26º/2 e 68º/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via desta subsunção pode-se ter o afloramento da teoria da adaptação.
A última solução é a construção por via de normas “ad hoc”, é o próprio aplicador do direito que irá criar uma norma que irá regular a questão.
• Art. 64º-c CC: admissibilidade do testamento de mão comum;
• Art. 63º CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposição por morte.

45. Objecto/conteúdo da qualificação

A qualificação tem três momentos:
1º Momento: interpretação de conceitos
• Teleológica: interpretação absoluta ou abrangente;
• Lex fori: caracteriza-se o elemento de conexão e designa-se um ordenamento jurídico.
2º Momento: limitação do objecto [19] da qualificação.
3º Momento: qualificação propriamente dita, art. 15º CC.
O art. 15º CC:
“A competência atribuída…” é pela norma de conflito – há um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori é feito pela respectiva interpretação do objecto.
Preconiza-se a interpretação das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que há o controlo absoluto.
A competência implica a tripartição da qualificação: por via da interpretação (lei do foro) e subsunção das normas de conflito, passa-se à terceira parte do artigo.
Por via da subsunção abrange-se as normas materiais, não do Direito Internacional Privado que pelo seu conteúdo e função integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Podem existir situações da vida social cuja limitação jurídica implique várias ordens jurídicas em referência, isto é, para uma situação podem ser chamadas várias ordens jurídicas a regular a situação. São os chamados conflitos positivos ou negativos da qualificação, isto é, os conflitos mais da qualificação surgem quando há concurso de normas chamadas para regular a mesma questão, e à contrário sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificação que surgem quando existe um vácuo nestas mesmas normas.

ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL

46. Critérios gerais de delimitação da ordem pública

Está fora de causa a necessidade da reserva da ordem pública. Mas também é patente a necessidade de “indicar critérios juridicamente fundamentados”, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a “corrente livre do sentimento jurídico do juiz”. Com efeito, o perigo inerente à excepção da ordem pública reside na sua indeterminação e na consequente possibilidade de se fazer nela um uso excessivo.
Existem no Código Civil duas disposições que nos vão remeter para o conceito de ordem pública internacional do Estado português: o art. 280º/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22º CC.
Quando se sai de L1 para L2, não se sabe quantos ordenamentos jurídicos vão ser chamados para regular o caso, o art. 22º CC é uma excepção, salvaguarda da ordem jurídica portuguesa porque o Estado tem interesse na conservação da harmonia jurídica interna porque tem que manter as concepções éticas dos bons costumes.
Para nós, são princípios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurídica estrangeira viole os nossos princípios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurídico estrangeiro alguma norma que se aproxime à nossa ordem jurídica se não se encontrar uma disposição que de algum modo se possa aproximar à nossa ordem jurídica, aplica-se subsidiariamente a ordem interna do Estado português, o que implica o afastamento total da outra ordem jurídica.
A doutrina tem estabelecido alguns critérios limitativos da ordem pública, são critérios aptos a criar limites convenientes para a aplicação da ordem pública porque o conceito de ordem pública é um conceito indeterminado.
3) Critério da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pública intervém sempre que a aplicação da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local;
4) Critério do grau de divergência: a aplicação do direito estrangeiro será precludida sempre que, entre as disposições aplicáveis desse direito e as disposições correspondentes da lex fori, exista divergência essencial;
5) Critério da imperatividade: serão de ordem pública as disposições rigorosamente imperativas do sistema jurídico local.


FRAUDE À LEI

47. Noção

Para o Direito Internacional Privado a fraude à lei é quando os interessados no instituto escapam à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam” um elemento de conexão que tornará aplicável uma outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos, há assim uma norma instrumental de fraude.
A fraude à lei traduz-se em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurídico através da utilização como instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude à lei em Direito Internacional Privado, não é fraude de uma norma, a norma é apenas um mecanismo de fraude.
As conexões das normas de conflitos são facilmente deslocáveis, logo as partes podem aproveitar estas normas de conflito de maneira a obterem soluções mais vantajosas.
O Prof. Manuel de Andrade define fraude à lei, como:
• Procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequência jurídica pretendida;
• A pessoa manipula um tipo legal com vista a obter uma consequência jurídica.
No Direito Internacional Privado há situações que são consideradas de fraude à lei, surgindo quando os interessados no intuito de escapar à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam um elemento de conexão que tornará aplicável na outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos”. Norma meramente instrumental de fraude à lei:
Ex.: A, português, naturaliza-se britânico com vista a privar da legitima seu filho.
A ordem jurídica inglesa é a norma instrumental com vista a obter um determinado resultado.
A maior parte da doutrina aceita a fraude à lei no campo do Direito Internacional Privado, mas há já três autores que aceitam a fraude à lei no Direito Internacional Privado, razões:
6) É o próprio legislador que indica às partes o caminho pelo qual pode escapar;
7) Muitas vezes é difícil determinar os casos de fraude à lei;
8) Qualquer norma jurídica que venha estipular o conceito de fraude à lei vem trazer muita segurança e incerteza jurídica.

48. Pressupostos

Existe na doutrina os seguintes pressupostos, para a existência de fraude:
- Elemento objectivo: consubstancia-se na utilização de uma regra jurídica com a finalidade de assegurar o resultado que a norma defraudada não permite. Para a consumação do elemento objectivo as partes terão que utilizar ou uma fraude relevante ou uma conexão falhada.
- Elemento subjectivo: resulta da intenção das partes, é um elemento psicológico e resume-se à mera intencionalidade que as partes demonstravam.
Segundo Ferrer Correia, são os seguintes pressupostos da fraude à lei:
a) O seu objecto é constituído pela norma de conflitos (ou parte da norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma material a cuja aplicação o fraudante quis escapar;
b) Utilização de uma regra jurídica, como instrumento na fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada não permite;
c) Emprego de meios eficazes para a consecução do fim visado pelas partes;
d) Intenção fraudatória.
A sanção da fraude à lei traduz-se na aplicação da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir, isto é, os actos jurídicos realizados e os direitos adquiridos em fraude à lei do foro serão ineficazes (ou inoperantes) no respectivo ordenamento jurídico, o que não significa que, por vezes, as situações constituídas ou os actos jurídicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de se colocar ao abrigo de outra não devam ser apreciados autonomamente, à luz da doutrina da fraude à lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficazes com fundamento nela.

49. Fraude à lei e ordem pública

No Direito Internacional Privado há fraude à lei segundo a generalidade da doutrina, mas também entende-se que o âmbito de fraude à lei e a ordem pública por vezes confundem-se.
Embora as disposições legais defraudadas não sejam necessariamente de ordem pública, elas vêm assumir tal carácter pelo efeito fraudulento que provocam.
Estas situações violam a ordem pública interna porque violam as normas jurídicas.
Há um autor que, embora aceite a fraude à lei, equipara-a à ordem pública.



PARTE ESPECIAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

50. Direito das obrigações

Para as obrigações (provenientes de negócios jurídicos) a regra de conflitos básica é a do art. 41º CC: a lei competente é a que tiver sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de determinação da lei competente nos termos do art. 41º CC intervém o critério supletivo do art. 42º CC por força do qual serão aplicáveis:
a) Aos negócios jurídicos unilaterais, a lei da residência habitual do declarante;
b) Aos contratos, a lei da residência habitual comum das partes e, na falta de residência comum:
i) Aos contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício;
ii) Aos restantes contratos, a lei do lugar da celebração.
O princípio da autonomia: em matéria de obrigações procedentes de negócios jurídicos, e designadamente em matéria de contratos, prevalece os interesses das partes. Os interesses do tráfico jurídico ou da tutela de terceiros têm, neste domínio, pouca ou nenhuma expressão. É, portanto, em atenção ao interesse das partes que se deve determinar a conexão ou “localização” decisiva dos negócios jurídicos.
O Código Civil no art. 41º/2 adoptou a seguinte posição:
a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negócio, através dos seus vários elementos (sujeitos, declaração, objecto, execução, sanção), tenha uma conexão objectiva, ela será sem mais relevante;
b) Se não for esse o caso, então apenas será atendível se “recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes”. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei não ligada ao negócio por qualquer conexão objectiva, mas neste caso haverá que examinar se tal escolha foi motivada por um interesse sério e digno de tutela – ou se foi apenas determinada por motivos caprichosos ou fraudulentos.

51. Direitos reais

a) Princípio básico da “lex rei sitae”
Segundo o art. 46º/1 CC é a lei do Estado em cujo território, as coisas se acham situadas que se aplica à posse, à propriedade e aos demais direitos reais. Pelo que respeita aos imóveis, este princípio da lex rei sitae tem atrás de si uma longa tradição. O mesmo princípio se aplica hoje aos móveis. Quanto a estes, porém, a tradição mais antiga fundava-se na máxima mobília personan sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domicílio) do titular do direito real. O recurso à lei pessoal ainda hoje se torna necessário pelo que respeita a coisas situadas em territórios que se não acham integrados em qualquer soberania estadual.
Depois de estabelecer no n.º 1 o estatuto básico dos direitos reais e da posse, o art. 46º/2 e 3 CC define dois estatutos especiais: um para a res in transito, isto é, para as coisas que são objecto de um transporte internacional, enquanto atravessam o território de um país com destino a outro país; e outro para os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula. As primeiras, manda-se aplicar a lei do país do destino, e aos segundos a lei do país de matrícula.
Por último, no que respeita à capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles, o art. 47º CC faz uma remissão condicionada à lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim determine. Não sendo este o caso, vale a regra geral, isto é, aplica-se a lei pessoal.
b) Âmbito de aplicação do estatuto real
Conforme resulta do art. 46º CC é por este estatuto que se rege a constituição, a transferência e a extinção da posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificação das coisas, na medida em que esta classificação das coisas, na medida em que esta classificação interessa ao regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissíveis, as coisas susceptíveis de apropriação, os limites de propriedade, etc.

52. Direito da família

Segundo o art. 49º CC os requisitos de validade intrínseca do casamento, ou seja, a falta e vícios do consentimento e a capacidade negocial são regulados, em relação a cada nubente, pela respectiva lei pessoal de cada nubente que se apreciará, desde logo, quais as características que deve revestir o consentimento, quais as consequências da divergência intencional entre a vontade e a declaração (casamento simulado), do erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificação revele) e da coacção. A mesma lei determina ainda a habilitas ad núpcias, ou seja, toda a matéria de impedimentos matrimoniais.
Quando ambos os nubente têm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma única lei a reger a constituição do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as duas leis pessoais. Conforme resulta claramente do art. 49º o nosso legislador seguiu o princípio da aplicação distributiva (e não cumulativa) das duas leis: aplica-se em relação a cada nubente, a respectiva lei pessoal.
53. Separação de pessoas, bens e divórcio
São muito acusadas as divergências entre as várias legislações neste domínio de matérias. Por isso, e porque os problemas da separação e do divórcio contendem com a própria concepção do casamento e da família, matéria sobre maneira melindrosa, não admira que este seja o campo em que com maior frequência e intensidade intervém a excepção da ordem pública, para afastar a aplicação do direito estrangeiro. Assim, entende-se que um tribunal português não deverá decretar o divórcio, mesmo entre estrangeiros, por fundamentos que não sejam para a lei portuguesa.
O art. 55º/1 CC determina como lei aplicável à separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio a lei designada pelos critérios estabelecidos no art. 52º CC. É essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto básico da sociedade familiar (ver também art. 57º CC). A conexão decisiva em causa é, pois, uma conexão móvel, tal como aliás é postulado pela regra da submissão do estatuto pessoal à lei nova. A conexão decisiva há-de ser aquela que se verificar à data da acção do divórcio – e, designadamente, no dia da audiência de discussão e julgamento, se houver mudança entre a data da proposição da acção e a do julgamento.

54. Direito das sucessões

Pelo que respeita à determinação do estatuto sucessório básico ou estatuto sucessório tout court, deve partir-se da consideração de que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devolução de todos os elementos da herança deve ser submetida às mesas regras, de acordo com a noção romanista de que a sucessão opera a transmissão de uma universalidade jurídica.
Ao estatuto sucessório cabe em geral regular todas as questões relativas à abertura, devolução, transmissão e partilha de herança. Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucessão é, em toda a parte, a morte física. Mas poderá porventura ser ainda a morte civil ou a entrada cara o claustro. As presunções de morte e de sobrevivência, devem ser reguladas também pela lei pessoal. Isto mesmo que se trate de presunções relativas a pessoas reciprocamente sucessíveis e que faleceram num mesmo acontecimento (comoriência). Quanto a este ponto, porém, não falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunções de sobrevivência como verdadeiras regras de devolução sucessória.
Ao estatuto sucessório cabe igualmente determinar o âmbito da sucessão. E de igual forma regulada pela lei da sucessão a capacidade sucessória, ou seja, a questão de saber quem tem capacidade para adquirir mortis causa.

APONTAMENTOS DIREITO DO AMBIENTE

Apontamentos de Direito do Ambiente



I – ENQUADRAMENTO
(noções fundamentais do Direito do Ambiente)



Abordagem Jurídica do ambiente

A abordagem jurídica do ambiente está contemplada na nossa Constituição da República Portuguesa art. 66º, nº1), para que todos possamos usufruir de um «ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado» e na Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87, de 7 de Abril).
Muitos autores caracterizam o Direito do Ambiente como direito «horizontal» ou «transversal», já que ele «corta» horizontalmente todos os ramos do saber jurídico tradicionais; o direito constitucional, o direito internacional, o direito comunitário, o administrativo, o penal, o civil.

As pré-compreensões do Direito do Ambiente

Antropocêntrica – em que a defesa do ambiente é feita com o objectivo principal – ou mesmo único – de defender a vida humana.
Ecocêntrica – em que o ambiente já é tutelado em si mesmo, procurando-se defender a promoção da natureza como um valor novo.

O conceito de ambiente

Poderemos dizer que se encontram disponíveis à partida duas grandes alternativas;
a) Conceito amplo de ambiente; inclui os «componentes ambientais naturais», mas também os «componentes ambientais humanos» (isto é o ambiente natural e o construído).
b) Conceito estrito do ambiente; em que se centra nos «componentes ambientais naturais».

A Lei de Bases do Ambiente consagra no art. 6º, os componentes ambientais naturais; o ar, a luz, a água, o solo vivo o subsolo, a flora, a fauna. No art. 17º, os componentes ambientais humanos são; a paisagem, o património natural e construído e a poluição.





O ambiente como novo bem jurídico

Resulta que determinados componentes ambientais nomeadamente o solo, a água e o ar outrora passíveis de serem utilizados por todos sem obediência a quaisquer regras ou limites, são agora bens juridicamente protegidos, são alvo de uma tutela jurídica que visa tornar a sua utilização e o seu aproveitamento mais racionais e equilibrados.

O direito fundamental ao ambiente

O ambiente é já reconhecido e protegido como direito fundamental individual para ser tutelado pela própria CRP, prevendo no seu art. 66º, o «direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado» (sistematicamente colocado na sua Parte I, relativa aos Direitos e Deveres Fundamentais dos cidadãos) «a leitura conjugada das normas constitucionais e das normas legais aponta, desde logo, para a existência de um direito subjectivo ao ambiente, autónomo e distinto de outros direitos também constitucionalmente protegidos.

A responsabilidade subjectiva é a que se funda na culpa.

A responsabilidade objectiva é a obrigação de reparar o dano independentemente da culpa do agente.

Dano ambiental

Prejuízo trazido às pessoas, aos animais, às plantas e aos outros recursos naturais que consiste numa ofensa do direito do ambiente.

Direito do Ambiente: novo ramo do Direito?

Sim, defendemos a ideia segundo a qual se pode e deve falar em Direito do Ambiente não só como campo especial onde os instrumentos clássicos de outros ramos do Direito são aplicados, mas também como disciplina jurídica dotada de substantividade própria.

«Declaração de Limoges»

“O Direito Ambiental não é um simples apêndice de políticas ambientais, é o meio privilegiado para toda a política a favor do meio”.

Como quer que seja, à objecção sempre poderia responder-se com a existência da Lei de Bases do Ambiente. A existência desta lei, dá-nos argumentos no sentido de justificar, entre nós, de um Direito do Ambiente.



Princípios do Direito do Ambiente

Os sete mais importantes princípios de Direito do Ambiente, são o:
Princípio da prevenção, o princípio do poluidor – pagador, o princípio da correcção na fonte, o princípio da precaução, o princípio da integração, o princípio da participação e o princípio da cooperação internacional.



Princípio da prevenção

O princípio da prevenção é especialmente importante na protecção do ambiente pois é uma regra de mero bom senso aquela que determina que, em vez de contabilizar os danos e tentar repará-los, se tente evitar a ocorrência de danos, antes de eles terem acontecido.
Este princípio corresponde ao aforismo popular «mais vale prevenir do que remediar».

Princípio da correcção na fonte

Designado na doutrina como princípio-eliminador, ou princípio da proximidade. A correcção na fonte apela mais para uma ideia de prevenção dos danos actuando a priori e na origem, ideia esta muito mais consentânea com todo o espírito e prática do Direito do Ambiente, que permite responder às questões de quem, onde e quando deve desenvolver acções de protecção do ambiente.

Princípio da precaução

É aquele que leva a protecção do ambiente mais longe do que qualquer outro, este princípio tem a sua máxima aplicação em casos de dúvida.
Pode-se falar de uma espécie de princípio «in dúbio pró ambiente», ou seja, na dúvida sobre a perigosidade de uma certa actividade para o ambiente, decide-se a favor do ambiente e contra o potencial poluidor.

Princípio do poluidor pagador

O PPP é mais um dos que estão consagrados no art. 3º, da Lei de Bases do Ambiente.
«(…) sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a acção poluente»;

a) O PPP não é o mesmo que a responsabilidade civil por danos ambientais.

É uma ideia errada pensar que o PPP tem uma natureza curativa e não preventiva, uma vocação para intervir a posteriori e não a priori.

b) O PPP é o princípio que, com maior eficácia ecológica, com maior economia e equidade social, consegue realizar o objectivo de protecção do ambiente.

Assim, os poluidores terão que fazer os seus cálculos e tomar todas as medidas necessárias a evitar a poluição, ou manter a produção no mesmo nível e condições e, consequentemente os custos que isso acarreta.


O PPP desempenha uma função que, em linguagem económica, se denomina internalização das externalidades ambientais negativas. (Actividades geradoras de externalidade negativas são aquelas que impõem custos a terceiros independentemente da vontade destes e da vontade de quem desenvolve essas actividades).



Princípio da integração

A norma introduzida no nº 2 do art. 130ºR do Tratado de Roma, passou a estabelecer que:
«As exigências em matéria de protecção do ambiente devem ser integradas na definição e aplicação das demais políticas comunitárias».

Também o art. 3º, alínea d) da Lei de Bases do Ambiente obriga a

«(…) garantir a integração da problemática do ambiente, do ordenamento do território do planeamento económico, quer ao nível global, quer sectorial (…)».

É este o sentido do princípio da integração: uma política de protecção do ambiente eficaz e preventiva implica a ponderação prévia das consequências ambientais de qualquer actividade humana.

Uma das consequências da consagração deste dever de integração das considerações ambientais na definição e aplicação das demais políticas é tornar obrigatória a aplicação de todos os princípios fundamentais do Direito do Ambiente (princípio da prevenção, da correcção na fonte o princípio da precaução e o PPP) às restantes políticas.

Princípio da participação

Este princípio está fortemente ligado a um outro direito que vem sendo reconhecido em termos cada vez mais amplos aos cidadãos: o direito à informação, pois só quando os cidadãos estão devidamente informados é que podem ter oportunidade de exercer convenientemente o seu direito de participação.

Este princípio tem uma relação evidente com o Direito administrativo: quando se afirma, como faz a Lei de Bases do Ambiente no seu art. 3º, c) que;

«os diferentes grupos sociais devem intervir na formulação e execução da política do ambiente (…) através dos órgãos competentes da administração (…)».

Diga-se ainda que as associações de defesa do ambiente representam um destacado papel na efectivação do princípio de participação. A Lei de associações de Defesa do Ambiente (Lei nº 10/87, de 4 de Abril).
Tratando os direitos de «participação e intervenção» no seu art. 4º:
As associações de defesa do ambiente com representatividade genérica gozam do estatuto de parceiro social para todos os efeitos legais (…)


Exemplos:

Diversas associações de defesa do ambiente como a Quercus ou a Liga para a Protecção da Natureza, tem usado o seu direito de participação contribuindo para a preservação do ambiente através de acções que chegam ao nosso conhecimento e se tornam eficazes por via dos meios de comunicação social.


Princípio da cooperação

Põe em destaque o papel do Direito Administrativo e da administração Pública em matéria ambiental. A cooperação que aqui está em causa tem a ver com as relações estabelecidas entre a administração e a «sociedade civil» - seja dos particulares, seja das suas associações representativas – abrangendo o princípio da participação que acabou de ser abordado.

II – O ORDENAMENTO JURÍDICO AMBIENTAL
(Direito Constitucional do Ambiente e instrumentos do Direito Comunitário do Ambiente)

A «Constituição do Ambiente»

O ambiente foi consagrado na Constituição da República Portuguesa como uma das tarefas fundamentais do Estado, direito este que surge configurado como direito subjectivo fundamental, autónomo em relação a outros direitos, maxime o direito de propriedade.

Artigo 9º

(Tarefas fundamentais do Estado)

São tarefas fundamentais do Estado:

(…)
d) Promover o bem-estar e a qualidade vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e a modernização das estruturas económicas e sociais.

e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território;

Artigo 66º

(Ambiente e qualidade vida)

1 – Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e dever de o defender.
2 – Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:


a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão;

(…)

d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações;

e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, (…).

(…)

g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;

(…)

A Constituição da República Portuguesa não se limitou a uma referência genérica à tutela do ambiente, concretizando essa tutela através de uma clara ligação entre este objectivo fundamental do estado e direito fundamental dos cidadãos e os meios para a sua tutela jurisdicional, ou seja, para a sua defesa em tribunal.

A protecção ambiente em tribunal

No que toca à protecção do jurisdicional do ambiente, o legislador constitucional foi mais longe, prevendo um meio específico de tutela deste bem jurídico e direito fundamental dos cidadãos. Falamos da norma contida na al. a) do nº 3 do artigo 52º da CRP, na qual se confere.

(…) a todos pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular (…) nomeadamente para promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural».

O direito de acção popular é a circunstância de qualquer cidadão poder reclamar a actuação do tribunal, independentemente de ter um interesse directo ou pessoal na matéria, o que o torna num verdadeiro defensor do interesse público e da legalidade. Isto porque, na acção popular, não se tem sequer de invocar, e muito menos de provar, qualquer interesse pessoal na questão, o que conduz a que a legitimidade processual não tenha de ser averiguada de forma concreta a cada caso.

Por legitimidade processual entende-se a possibilidade de dirigir uma pretensão trazida a tribunal ou a defesa contra ela oponível. Se faltar legitimidade ao autor (pessoa que propõe a acção) o tribunal não conhecerá tal acção, não emitindo uma sentença sobre o fundo da questão.

Acções populares destinadas à protecção de interesses difusos: uma vez que o cidadão está legitimado a actuar em tribunal independentemente da conexão dos seus interesse pessoais (que pode nem ter) com a situação que é objecto do litígio, ele pode reclamar a protecção do ambiente mesmo nos casos em que não sofra qualquer ofensa pessoal com o acto lesivo do ambiente.


Direito Comunitário do Ambiente

A necessidade do direito Comunitário do Ambiente e as razões que levam a que o Direito do Ambiente constitua uma especial preocupação das Instituições da Comunidade Europeia.
a) O ambiente não conhece fronteiras
b) No território da União Europeia as mercadorias circulam livremente
c) No território da EU existe liberdade de estabelecimento de empresas e prestadores de serviços
d) Um dos objectivos da EU é assegurar a liberdade de concorrência entre empresas

A Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente celebrada em Estocolmo, em Junho de 1972, começou por alertar a opinião pública europeia para os problemas ecológicos decorrentes do desenvolvimento económico. A publicação, do relatório do «Clube de Roma» sobre os limites do crescimento, pôs em causa os valores apregoados pela sociedade de consumo.

A acção da Comunidade em matéria de Ambiente após o acto Único Europeu

Em 1987, o acto Único Europeu, aditou o Artigo 130ºR ao tratado de Roma, atribuindo, pela primeira vez, competências em matéria de protecção do ambiente à Comunidade (a poluição não respeita as fronteiras nacionais).

As competências atribuídas deveriam, nos termos do artigo 130ºR nº1 do Tratado, ser direccionadas para a realização de três objectivos bastante abrangentes.

«A acção da Comunidade em matéria de ambiente tem por objectivo:

- preservar, proteger e melhorar a qualidade do ambiente;
- contribuir para a protecção da saúde das pessoas;
- assegurar uma utilização prudente e racional dos recursos naturais».

Também os princípios fundamentais, orientadores da acção pró-ambiental da Comunidade, estão presentes no artigo 130ºR, no seu nº 2:

«A acção da comunidade em matéria de ambiente fundamenta-se nos princípios da acção preventiva, da reparação, prioritariamente na fonte, dos danos ao ambiente e no princípio do poluidor-pagador. As exigências em matéria do ambiente são uma componente das outras políticas da comunidade».

Encontramos aqui consagrados quatro dos princípios fundamentais do Direito Comunitário do Ambiente: o princípio da prevenção, o da reparação na fonte, o do poluidor pagador e o da integração.


A Política Comunitária do Ambiente após o Tratado da União Europeia

Os objectivos

A política de ambiente da EU continua actualmente prevista no art. 130º R. O Tratado da EU apenas introduziu algumas alterações na redacção anterior.




Os princípios

Artigo 130º R

«1 – A política da Comunidade no domínio do ambiente contribuirá para a prossecução dos seguintes objectivos:
- a preservação, a protecção e a melhoria da qualidade do ambiente;
- a protecção da saúde das pessoas;
- a utilização prudente e racional dos recursos naturais;
- a promoção, no plano internacional, de medidas destinadas a enfrentar os problemas
Regionais e mundiais do ambiente.

2 – A política da Comunidade no domínio do ambiente visará a um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente, e do poluidor – pagador. As exigências em matéria de protecção do ambiente devem ser integradas na definição e aplicação das demais políticas comunitárias.
(…)

A primeira alteração, com uma importância essencialmente formal, consistiu em passar a denominar como «política» (em vez de simplesmente «acção») esta competência comunitária.

Outra alteração foi o aditamento, no art. 130º R, nº 2, antes dos princípios do Direito do ambiente, da seguinte afirmação:

«A política da Comunidade no domínio do ambiente visará a um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas regiões da Comunidade».

Numa quinta e última alteração, o princípio da reparação na fonte passou a designar-se princípio da correcção na fonte, designação que corresponde melhor à sua natureza preventiva e antecipatória dos danos.

O desenvolvimento sustentável

As alterações introduzidas pelo Tratado da EU não se limitaram ao art. 130º R.

Algumas modificações foram introduzidas no art. 2º, relativo aos objectivos da Comunidade:

«A Comunidade tem como missão, através da criação de um mercado comum e de uma União Económica e Monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3º e 3º A promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das actividades económicas, um crescimento sustentável e não inflacionista que respeite o ambiente (…) o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-membros».

Uma noção idêntica surge também como primeiro objectivo da União Europeia.



A U E atribui-se os seguintes objectivos:

A promoção de um progresso económico e social equilibrado e sustentável (…)»

O que deve entender-se por crescimento ou o progresso económico sustentável?

A expressão mais correcta, é a noção de desenvolvimento sustentável, que surgiu para contrapor à concepção clássica de crescimento económico, que contabiliza a riqueza nacional ignorando a existência e o estado de conservação dos recursos naturais.

- Noção de desenvolvimento sustentável é definida pela EU como

«Uma política e estratégia de desenvolvimento económico e social contínuo, sem prejuízo do ambiente e dos recursos naturais, de cuja qualidade depende a continuidade da actividade humana e do desenvolvimento».

- A Comissão Mundial do Ambiente e desenvolvimento das Nações Unidas define o desenvolvimento sustentável como

«Satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades».

Existem dois tipos de recursos naturais na Terra: os regeneráveis (como por ex. os seres vivos, vegetais ou animais, e os ecossistemas que têm capacidade de restabelecer o seu próprio equilíbrio ecológico, se lhes for dado o tempo e as condições para tal) e os não regeneráveis (é o caso da água e de certos minérios, como o ferro; há outros, como o petróleo ou os diamantes, que são regeneráveis num prazo de tal modo longo, que em termos de vida humana, devem ser tratados como não regeneráveis).

Alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão no quadro «constitucional» da política comunitária do ambiente.
- Atribui aos artigos 130º R, 130º S e 130º T, respectivamente, os novos números 174º, 175º e 176º -

Importância nacional do Direito Comunitário do Ambiente

A importância nacional do Direito Comunitário do Ambiente decorre essencialmente de duas características do Direito Comunitário: a sua aplicabilidade directa e a sua primazia sobre o Direito Nacional.

A aplicabilidade directa significa que algumas normas de Direito Comunitário produzem efeitos automaticamente, a partir do momento em que entram em vigor, vinculando o Estado e os cidadãos.
A primazia significa que as normas de Direito Comunitário gozam de prevalência hierárquica sobre o Direito Nacional, obrigando a uma interpretação conforme com o Direito Comunitário e à desaplicação do direito Nacional que o contrarie.

Devido a estas características, o Direito Comunitário derivado do Ambiente tem tido um papel corrector do Direito Nacional. Particularmente no que respeita às directivas.

Uma directiva é um acto de Direito Comunitário que se caracteriza por estabelecer quais os fins a alcançar, deixando aos Estados-membros a definição das formas e dos meios mais adequados para prossecução dos fins (artigo 189º do Tratado de Roma).

Podendo ser directamente invocadas pelos particulares perante as autoridades nacionais.

As Leis Fundamentais de Protecção do Ambiente

Caracterização sumária da Lei de Bases do Ambiente, da Lei das Associações de Defesa do Ambiente, Avaliação do Impacte Ambiental, a Lei do Direito de Participação Procedimental e de Acção Popular.

A Lei de Bases do Ambiente

A Lei de Bases do Ambiente é o diploma que pretende estabelecer a disciplina genérica fundamental em matéria de ambiente

Em 1987, o legislador decidiu-se pela publicação da Lei nº 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente), definindo «as bases da política do ambiente, em cumprimento do disposto nos artigos 9º e 66º da Constituição da República» (artigo 1º).
- Trata-se de uma lei muito genérica que, em muitos casos, se limita a estabelecer preceitos gerais que necessitam de regulamentação.

A Lei de Bases do Ambiente contém, no nº 1 do seu artigo 2º, um princípio geral no qual o legislador estabeleceu (na senda do art. 66º da Constituição) que

«Todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas
populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual quer colectiva».

Os direitos e deveres dos cidadãos são regulados pelo art. 40º, onde se prevê a possibilidade de pedirem a cessação das causas de violação do seu direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e a respectiva indemnização.

O artigo 48º prevê a obrigação de os infractores removerem as causas da infracção do ambiente e de reporem a situação ambiental existente antes de tal infracção ou, pelo menos, uma situação equivalente. Só quando tal reposição é que incidirá sobre os infractores a obrigação de pagar uma indemnização e de realizar as obras necessárias a minimizar as consequências pelos seus actos.

O artigo 3º da Lei de Bases, o legislador acolheu aí o que considera serem os «princípios específicos» da protecção jurídica do ambiente, aludindo aos princípios da prevenção, da participação, da cooperação e da responsabilização entre outros.

No Capítulo II da Lei de Bases, iniciado no art. 6ª, regula-se a matéria relativa aos «componentes naturais», ar, luz, água, solo vivo e subsolo, flora e fauna.
No art. 7º, a defesa destes componentes ambientais naturais legitima que o Ministério do Ambiente ou da tutela proíbam ou condicionem o exercício da actividade.

No Capítulo III (art. 17º e seguintes) regulam-se os «componentes ambientais humanos», a paisagem, o património natural e construído e a poluição.

No art. 27º, que estabelece os instrumentos de política de ambiente (e do ordenamento do território), entre os quais destacamos a estratégia nacional de conservação da natureza, a reserva agrícola nacional, a reserva ecológica nacional (…).

A Lei das Associações de Defesa do Ambiente

De grande importância a Lei nº 10/87, de 4 de Abril (Lei das Associações de Defesa do Ambiente), que veio estabelecer

«(…) direitos de participação e de intervenção das associações de defesa junto da administração central, regional e local com vista à promoção do direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado» (artigo 1º).

Lei sobre a avaliação do impacte ambiental

Os diplomas sobre avaliação do impacte ambiental são, quatro: dois decretos-lei e dois decretos regulamentares. Em comum têm o facto de constituírem transposição de uma directiva comunitária.

Noção de avaliação de impacte ambiental

A avaliação de impacte ambiental é um procedimento administrativo que garante que, antes da autorização de um projecto, os seus potenciais impactes significativos sobre o ambiente serão satisfatoriamente avaliados e tidos em consideração.
O procedimento de avaliação de impacte ambiental reúne num triângulo de interesses contrapostos, o dono da obra, as autoridades públicas e o público em geral.

Fins de avaliação de impacte ambiental

A AIA permite o aperfeiçoamento do processo de decisão dos poderes públicos com vista à prevenção da poluição e à protecção da fauna, da flora, do solo, da água, do ar. Do clima e da paisagem, dos bens naturais e do património cultural.

Desempenha uma pacificação social porque permita tornar os projectos mais conhecidos e transparentes.

Objectivo da avaliação de impacte ambiental

Quais as actividades sujeitas a AIA?
A avaliação de impacte ambiental aplica-se apenas a projectos (públicos ou privados), com o sentido de obras ou outras intervenções no meio natural ou paisagem.


O estudo de impacte ambiental «E.I.A» é a peça mais importante de todo o procedimento de avaliação de impacte ambiental. É elaborado por técnicos e analisa questões como o estado do local, onde o projecto poderá vir a ser construído, as características do próprio projecto, a previsão de impactes do projecto relativamente a cada componente ambiental.

A Lei de Participação Procedimental e de Acção Popular

A Lei nº 83/95, garante o direito de acção popular para defesa de determinados interesses, entre os quais o ambiente.
Na Lei nº 83/95 atribuem-se os direitos de participação procedimental e de acção popular a todos os cidadãos, às associações e fundações defensoras dos interesses nela protegidos e ainda às autarquias locais.

Conforme o nome indica, há dois direitos diferentes conferidos nesta lei: o de participação procedimental e o de acção popular.

Em relação ao p.p. pode dizer-se que, de acordo com o art. 4º, todos os cidadãos, associações, fundações ou autarquias que o pretendam, tem o direito de serem ouvidos e de participarem nos procedimentos relativos à adopção de planos de desenvolvimento das actividades da Administração Pública.

Relativamente ao direito de (acção popular), deve salientar-se a possibilidade de todos aqueles que demonstrarem interesse poderem recorrer aos tribunais para impugnar quaisquer actos administrativos lesivos do ambiente ou para usar qualquer acção prevista no Código do Processo Civil (artigos 12º e seguintes).

III – O AMBIENTE E A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
(Mecanismos de controlo ou fiscalização)

Relações entre a tutela jurídica-ambiental e o Direito Administrativo

O Direito Administrativo ocupa, a posição de maior protagonismo na disciplina jurídica do ambiente. – e mesmo considerando que o Direito do Ambiente alcançou já o legítimo estatuto de nova disciplina jurídica - é através dos meios e instrumentos do Direito Administrativo clássico que se regulam juridicamente os comportamentos relativos ao ambiente.

O Direito administrativo é o Direito que regula a organização e a actuação da Administração Pública sempre que esta usa os seus poderes especiais de autoridade em face dos particulares. Na prossecução do interesse público, a Administração recorre a meios (autoritários) de Direito Administrativo

Definição do Direito Administrativo

«(…) o ramo do direito público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da Administração Pública, bem como as relações por ela estabelecidos com outros sujeitos de direito no exercício da actividade administrativa de gestão pública».

ele só deve intervir onde e quando os mecanismos sancionatórios ao serviço de outros ramos de Direito não sejam suficientes para prevenir e reprimir a infracção.
O Direito do Ambiente e a Administração Pública

O ambiente determina a necessidade de uma actuação concertada dos diversos sectores da Administração Pública, de acordo com o princípio da cooperação.
Para atingir o objectivo cada vez mais central do desenvolvimento sustentável torna-se necessária uma distribuição horizontal de tarefas pelas instituições locais, regionais e nacionais

Alguns temas e ramos do direito administrativo – sua relação com a protecção do ambiente

Vamos evidenciar a relação que existe entre o ambiente e a principal forma de a administração actuar, do ponto de vista jurídico: o acto administrativo.

Será de referir alguns dos diversos «sectores» em que pode decompor-se o Direito Administrativo (designadamente o procedimental, o sancionatório e o processual-contencioso) evidenciando as suas relações com a protecção do ambiente.

O acto administrativo e o ambiente

O acto administrativo é o principal acto jurídico da Administração Pública em países (como Portugal) que se inserem no sistema de administração executiva, acto esse que reflecte os poderes de supremacia e autoridade da Administração. É portanto esta a figura principal do nosso Direito Administrativo.
Sempre que Administração exerça um poder administrativo (autoritário) para um caso concreto estaremos perante um acto administrativo.

Os actos administrativos na Lei de Bases do Ambiente

Identificam-se diversos tipos de actos administrativos.

• Actos de controlo (fiscalização) preventivo
• Declaração com efeitos jurídicos específicos
• Proibições
• Actos administrativos de «estímulo»
• Actos sancionatórios

O Direito do Ambiente e o procedimento administrativo

De acordo com o artigo 1º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, pode definir-se procedimento administrativo como a «sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da administração Pública ou à sua execução»

O Código do Procedimento Administrativo e a protecção do ambiente

Um rápido olhar através do Código do Procedimento administrativo ajuda a perceber a interligação entre procedimento administrativo e Direito do ambiente.

No articulado do Código deve mencionar-se a importância que nele assume o princípio de participação que, é simultaneamente um dos princípios fundamentais do Direito do Ambiente.

Noção de contencioso administrativo

Ao lado do Direito Administrativo substantivo, existe um amplo conjunto de normas destinadas a regular a função jurisdicional no âmbito administrativo.
Este sector do Direito administrativo, tradicionalmente designado por contencioso administrativo (ou, por justiça administrativa) é definido de diversas formas pela doutrina, havendo no entanto uma certa unanimidade quanto às suas notas funcional, material e orgânica.

A competência dos tribunais administrativos na tutela do ambiente

Também esta parte do Direito administrativo assume relevo para a disciplina jurídica do ambiente.
Uma das notas definidoras do contencioso administrativo é a nota orgânica que «exige» que seja um tribunal administrativo a resolver o litígio.

IV – A REACÇÃO ÀS CONDUTAS VIOLADORAS DO AMBIENTE
(Consequências desse mesmo controlo)

Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é um instituto cuja antiguidade remonta ao Direito Romano mas que tem vindo a evoluir aos longos dos tempos, adaptando-se às necessidades postas pelas sociedades modernas.

Origem da responsabilidade civil extracontratual

A responsabilidade civil extracontratual contrapõe-se à responsabilidade civil contratual que é a que resulta do incumprimento de um contracto pré-existente entre dois indivíduos.

A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana é um instituto antigo, com mais de vinte séculos de existência.

A Lex Aquilia de damno, uma lei romana, promulgada no ano 286 a. C. estabelecia um direito de indemnização a favor do dono de (…).

Evolução da responsabilidade civil

Ainda hoje, a figura da responsabilidade aquiliana está consagrada no artigo 483º do Código Civil Português.
«Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar o direito de outrem (…) fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação»

A obrigação de indemnização, está prevista no artigo 562º do mesmo Código.

«Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação»

Quanto ao modo de reparação do dano, estabelece o artigo 564º:

«A indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível (…)

Pressupostos da responsabilidade civil

O surgimento das obrigações emergentes da responsabilidade civil depende da verificação de uma série de pressupostos.
Esses pressupostos ou elementos da responsabilidade civil são:

• A existência de um facto
• O facto tem que ser ilícito, isto é, deve ser resultado da violação de um direito alheio.
• A imputação do facto ao agente seja a título de dolo seja a título de negligência
• A existência de um dano. O facto tem que ter causado prejuízos.

A responsabilidade civil e a protecção do ambiente

A Lei de Bases do Ambiente

A Lei de Bases do Ambiente atribui grande importância à responsabilidade civil dedicando-lhe alguns artigos.

A alínea h) do artigo 3º estabelece o princípio da responsabilização.

«Da responsabilização: aponta para a assunção pelos agentes das consequências, para terceiros, da sua acção, directa ou indirecta, sobre os recursos naturais».

O nº 4 do artigo 40º consagra um direito subjectivo ao ambiente:

«Os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humano sadio e ecologicamente equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causa de violação e a respectiva indemnização».

O artigo 41º prescreve uma responsabilidade objectiva por danos ao ambiente:

«1 – Existe obrigação de indemnizar, independentemente da culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável.
2 – O quantitativo de indemnização a fixar por danos causados no ambiente será estabelecido em legislação complementar».

Trata-se da responsabilidade objectiva na modalidade de responsabilidade pelo risco, ligada ao exercício de actividades perigosas.

O artigo 45º nº 2, estabelece o direito de exigir uma indemnização pelos danos pode ser exercido pelos lesados, nos tribunais comuns:

«Nos termos dos artigos 66º, nº 3, da Constituição e 40º da presente lei, os lesados têm legitimidade para demandar os infractores nos tribunais comuns para obtenção das correspondentes indemnizações».
No artigo 43º o legislador anteviu dificuldades do responsável em suportar as elevadas indemnizações devidas pelos danos ao ambiente.

«Aqueles que exerçam actividades que envolvam alto grau de risco para o ambiente e como tal venham a ser classificados serão obrigados a segurar a sua responsabilidade civil».

Na prática, os seguros de responsabilidade civil tem desempenhado um importante papel na reparação dos danos causados ao ambiente.

No artigo 48º, uma clara preferência pela reconstituição da situação anterior.

«1 – Os infractores são obrigados a remover as causas da infracção e a repor a situação anterior à mesma ou equivalente, salvo o disposto no nº 3.
2 – Se os infractores não cumprirem as obrigações acima referidas no prazo que lhes for indicado, as entidades competentes mandarão proceder às demolições, obras e trabalhos necessários à reposição da situação anterior à infracção a expensas dos infractores».

São dois os tipos de danos ecológicos, como distingue Gomes Canotilho;

Os danos sem lesados individuais ( «lesões intensas causadas ao sistema ecológico
natural sem que tenham sido violados direitos individuais»);


e «(…) (os) danos sem causador determinado», como por exemplo
os «danos acumulados ou produzidos por fontes longínquas».

Nestes casos, «não existiria qualquer esquema de lesante/lesado, mas tão-somente o interesse global de defesa do ambiente.

Conclusão:

A solução para os problemas ambientais não passa pela aplicação exclusiva da responsabilidade civil à protecção do ambiente, mas sim pelo recurso, sempre que possível, a novos instrumentos de protecção jurídica. Referimo-nos, a instrumentos de cariz preventivo, como a avaliação de impacte ambiental, a eco-rotulagem, as eco-auditorias a eco-gestão, etc.

A Tutela do Ambiente pelo Direito Penal

(Resumo)

Os atentados mais gravosos ao ambiente estão hoje qualificados como crimes no Código Penal. Os chamados crimes ecológicos ou ambientais são o crime de danos contra a natureza e o crime de poluição. Sucede porém que a qualificação das condutas aí descritas como criminosas suscita vários problemas, de cuja boa resolução vai depender a eficácia da intervenção do direito penal na tutela do ambiente.

O Código Penal, implica algumas neocriminalizações, nomeadamente a criação do crime de danos contra a natureza (artigo 278º do Código Penal) e do crime de poluição (artigo 279º do Código Penal), os quais constituem verdadeiros crimes ecológicos por protegerem o ambiente de forma directa.

Neocriminalização é a qualificação como crime de uma conduta até então vista como não criminosa.

Crime é uma conduta descrita num tipo legal de crime da Parte Especial do Código Penal por ser desvaliosa do ponto de vista do bem jurídico a proteger.

Esta tutela autónoma do ambiente ficou a dever-se à progressiva tomada de consciência pela comunidade da gravidade da degradação ambiental.

O facto decisivo de a tutela penal ser possibilitada pela existência de um «modelo constitucional de estado de Direito Ambiental»: tendo o legislador configurado o direito do ambiente como um direito fundamental autónomo e também como direito social e económico que reclama prestações positivas das autoridades do estaduais.

O bem jurídico ambiente relevante para o direito penal é concebido de forma restritiva por ter como objectivos de protecção os componentes ambientais naturais: a água, o solo, o ar, o som, a fauna, e a flora e as condições ambientais de desenvolvimento destas espécies.

A legitimidade da intervenção penal justifica-se por a Constituição da República Portuguesa ser a lei suprema de um ordenamento jurídico.

O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que ligam a certos comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas, sendo a mais relevante a pena. As penas principais são as penas de prisão e de multa.

A eficácia da intervenção penal traduz-se na aptidão dos meios de natureza penal para, em concreto, proteger o bem jurídico.

A Legislação extravagante é o conjunto de normas de natureza penal previstas noutros diplomas que não o Código Penal.

A impossibilidade de responsabilização criminal das pessoas colectivas.

Artigo 11º do Código Penal

(Carácter pessoal da responsabilidade)

Salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis da responsabilidade criminal.

O direito penal ou extravagante é o contido em leis avulsas, não integradas no Código Penal, relacionando-se com a ordenação constitucional dos direitos sociais, económicos ou culturais.

É autor mediato aquele que utilizar outrem para o cometimento do crime, instrumentalizando-o. O artigo 26º do Código Penal diz que «… é autor mediato quem executa o crime por intermédio de outrem».

Raramente o prejuízo ambiental resulta da conduta isolada de um único agente poluidor: o mais comum será a contribuição de múltiplos agentes para a produção do resultado
desvalioso, o que coloca a questão de saber quem responsabilizar e relativamente a que factos.

É precisamente a existência deste dano ambiental acumulado, (em que é difícil determinar a responsabilidade relativa de cada um dos intervenientes, até porque a sua própria conduta poderia ser mais ou menos inócua se não fosse conjugada com a conduta desconhecida de outrem), que em primeira linha retira eficácia aos crimes de dano, de perigo concreto e de perigo abstracto-concreto na protecção do ambiente.

• Sendo o crime de dano, verifica-se a exigência indispensável de provar que a lesão ambiental foi causada por uma determinada conduta.
• Configurado o crime como de perigo concreto, há que provar que aquela conduta criou um perigo efectivo para o ambiente.
• Concebido o crime como de perigo abstracto-concreto, há que provar que uma dada conduta é em si mesma apta a produzir o perigo.

Interesse difuso: interesse que um indivíduo possui pelo facto de fazer parte de uma determinada comunidade; é um interesse simultaneamente pessoal e colectivo.

A possibilidade de qualquer cidadão e das associações de defesa do ambiente se constituírem assistentes no processo penal relativamente a crimes ecológicos.

Artigo 68º do Código de Processo Penal

1- Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas a quem leis especiais conferirem esse direito:
a) (…)

Artigo 69º do Código de Processo Penal

1- Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, sala as excepções da lei:
2- Compete em especial aos assistentes:
a) (…)

O exercício da acção popular, regulado pela Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, assume uma importante dimensão penal ao reconhecer expressamente aos titulares do direito de acção popular a possibilidade de se constituírem assistentes no processo penal.

Artigo 25º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto

Regime especial de intervenção no exercício da acção penal dos cidadãos e associados

Aos titulares do direito de acção popular é reconhecido o direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos no artigo 1º que revistam natureza penal, bem como o de se constituírem assistentes no respectivo processo, nos termos previstos nos art. 68º, 69º e 70º do Código de Processo Penal.





O crime de danos contra a natureza

Artigo 278º do Código Penal

(Danos contra a natureza)

1 – Quem, não observando disposições legais ou regulamentares, eliminar exemplares de fauna ou flora ou destruir habitat natural ou esgotar recursos do subsolo, de forma grave, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 600 dias.

O crime de danos contra a natureza é um crime ecológico autónomo porque o bem jurídico protegido é o ambiente em si mesmo. Objectos de tutela da norma são a fauna, a flora, o habitat natural e os recursos do subsolo.

O crime de danos contra a natureza surge pois como um crime de desobediência qualificada pela ocorrência de um dano ambiental.

O crime de poluição

Artigo 279º do Código Penal
(poluição)

1 – Quem, em medida inadmissível:

a) Poluir águas ou solos ou, por qualquer forma, degradar as suas qualidades;

b) Poluir o ar mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações;

c) Provocar poluição sonora mediante de aparelhos técnicos ou de instalações, em especial de máquinas ou de veículos terrestres, fluviais, marítimos ou aéreos de qualquer natureza

É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 600 dias.

2 – (…)

Tal como o crime de danos contra a natureza, o crime de poluição é um crime ecológico puro porque tem como objectos autónomos de protecção a água, o solo, o ar ou o domínio do som.


Acessoriedade do direito penal face ao direito administrativo

Uma última consequência do facto de os crimes ecológicos constituírem crimes de desobediência traduz-se na dependência destas incriminações penais perante o direito administrativo.

A eficácia do direito penal na protecção do ambiente

Tendo em conta a função que ao direito penal cabe desempenhar, a sua intervenção só é legítima se for eficaz na protecção do bem jurídico.

– O Direito de Mera Ordenação Social como Direito Administrativo de Carácter Sancionatório

O direito de mera ordenação social não é nem pretende ser direito penal, antes se configurando como direito administrativo de carácter sancionatório.

De forma resumida e esquemática diremos então que o surgimento do direito das contra-ordenações é expressão de três objectivos fundamentais:

• Retirar dos quadros do direito penal aquelas infracções que não possuem relevância ética.
• Guardar o conteúdo ético que vive das sanções penais (…)
• Permitir o aparecimento de sanções diversas das sanções penais e atribuir aos agentes administrativos a faculdade de aplicar aquelas sanções.

Pode concluir-se que o pretendido com a criação do direito das contra-ordenações é uma total autonomização do ilícito de mera ordenação social face ao ilícito penal

O princípio da culpa é de decorrência da consagração constitucional da eminente dignidade da pessoa humana e significa, no direito penal, que não há pena sem culpa e que a medida da pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa (nº 2 do artigo 40º do Código Penal). Entende-se a culpa como um juízo autónomo de censura ético-jurídica por alguém ter expresso na prática de um ilícito típico a sua atitude interna contrária ou descuidada face ao direito e, portanto desvaliosa.

No direito das contra-ordenações, pelo contrário, a culpa deve ser objecto de uma diferente compreensão, sendo entendida como (mera imputação do facto à responsabilidade social do seu autor).
A coima constitui uma sanção patrimonial, a coima, enquanto sanção específica do ilícito de mera ordenação social, se afasta decisivamente da multa enquanto pena criminal, quer quanto às suas finalidades quer quanto ao seu regime.

As finalidades da multa são exclusivamente preventivas, visando-se por um lado a tutela dos bens jurídicos e, por outro lado, a ressocialização do agente.

Quanto à coima, entende-se como mera advertência ao cidadão faltoso.

As finalidades da multa e as finalidades da coima não são portanto coincidentes. É no entanto quanto ao regime jurídico de cada uma delas que as dissemelhanças se avolumam.

Se o agente condenado a uma pena de multa a não pagar, quer voluntária quer coercivamente, terá que cumprir uma pena de prisão, a menos que o não pagamento da multa lhe não seja imputável.

Pelo contrário, o não pagamento da coima nunca poderá implicar a prisão do faltoso.




A autonomia processual

Podemos afirmar a existência no processo contra-ordenacional de duas fases distintas e autónomas entre si:
• Uma fase administrativa em que a autoridade competente investiga o ilícito e, caso recolha indícios suficientes da sua verificação e de quem é o seu agente, o sanciona.
• Uma fase judicial, meramente eventual por a sua existência depender da vontade do particular que ficou descontente com a sua condenação da autoridade administrativa.

Apreciação das especificidades do processo contra-ordenacional

a) A fase administrativa do processo está configurada de forma bilateral: existe uma relação exclusiva entre a Administração sancionadora. Por um lado, e o agente poluidor, por outro. Assim sendo, a intervenção das associações de defesa do ambiente e de qualquer particular é muito limitada.
• Podem denunciar as actividades lesivas do ambiente;
• Podem colaborar na preservação de provas;
• Podem intervir no processo como testemunhas.

b) A intervenção do Ministério Público na fase administrativa do processo é também praticamente inexistente. Não lhe cabe qualquer função de impulso processual ou fiscalizadora.

A competência para instaurar o processo cabe exclusivamente à Administração e, como já referimos, só os condenados ou directamente prejudicados pela decisão sancionatória têm legitimidade para a impugnar.

c) Já na fase judicial do processo, a situação inverte-se, adquirindo agora o Ministério Público uma posição dominante.

É que poderá evitar o sancionamento do agente poluidor não apresentando os autos ao juiz, desde que com a concordância do condenado, basta-lhe ouvir a autoridade administrativa que aplicou a coima.

O ambiente uma das áreas destinatárias por excelência do direito de mera ordenação social.

Boa parte das infracções ao ambiente têm a ver com a violação de normas preventivas em que não estão em causa valores indispensáveis para a subsistência da vida na comunidade, mas antes a perturbação da ordem social que, na visão do Estado, proporciona um maior bem-estar às pessoas.

Daí a clara preferência para o tratamento dos atentados e das infracções ao ambiente através do direito de mera ordenação social, preferência esta plasmada no nº 1 do artigo 47º da Lei de Bases do Ambiente quando estabelece que a sanção regra para a punição das infracções à legislação ambiental é a coima.

A eficácia do direito de mera ordenação social na protecção do ambiente – a função preventiva para além do carácter repressivo

Parecem convergir no direito do ambiente dois vectores de sinal contrário

• Por um lado, existe a tutela penal, que corresponde a uma neocrimiminalização,
• Por outro lado, temos a tutela ambiental a cargo do direito de mera ordenação social, que assenta numa ideia de descrimininalização.








Bibliografia:
Universidade Aberta
Canotilho, José Joaquim Gomes
Amaral, Diogo Freitas do
APONTAMENTOS DE DIREITO DO AMBIENTE