Apontamentos Diversos de Direito Internacional Privado

Apontamentos Diversos de Direito Internacional Privado



Inacio Marta Salgado
 


EVOLUÇÃO HISTÓRICA

8. Origem do Direito Internacional Privado
O Direito Internacional Privado é as relações jurídicas privadas atravessadas por fronteiras.
As suas origens encontram-se no séc. III, com as glosas baseadas na pura lógica do raciocínio e no método de discussão. No entanto sofriam influências do Direito Internacional Privado romano e do universalismo cristão.
No Império Romano o Direito Internacional Privado tinha um papel secundário, após a queda do Império (séc. V), começa a ter mais relevância porque surgem inúmeros povos com a soberania própria, logo cada um tinha e gozava de leis próprias.
Cada região tribal tentava impor as suas leis, do séc. V ao séc. X vingou cada autoridade territorial gozava de leis próprias.
A partir Direito Penal séc. IX, embora existisse a monarquia, eram os senhores feudais que administravam o seu território.
Devido à diversidade de feudos, voltou-se a por a conceção do Direito Romano e do universalismo cristão, mas em determinadas matérias eram os senhores feudais que ditavam as leis sofrendo a influência dos direitos germânico e romano.
A partir do séc. XII as cidades italianas começaram a libertar-se do feudalismo, o primeiro tratado de Constança (1183), entre o Imperador Frederico e as cidades de Lombardia, este tratado é um conjunto de princípios jurídicos que visava estabelecer toda a regulamentação jurídica entre o território Italiano e a leis próprias das cidades.
A fonte primordial continuava a ser a do direito romano, mas começavam-se a esboçar e a aceitar costumes locais que iam buscar a sua origem ao Direito Romano e Germânico, daí que, chegado aos finais do séc. XII, princípios do séc. XIII, tem-se cada vez mais uma aceitação por parte dos juízes em aplicar a lei que achassem mais adequada.
No séc. XIII aparece a Glosa de Acúrcio, nos termos da qual o juiz podia aplicar qualquer tipo de lei. Abandonou-se a ideia de lex fori no tocante especialmente À matéria dos contratos e preconizou-se em relação a esta questão que se aplicaria a lei do lugar da sua conclusão, introduzindo-se assim a “lex contratus”.
9. Século XVI
O francês Charles Demulin provoca uma grande alteração no Direito Internacional Privado, constrói uma teoria sobre a escolha da lei aplicável – Teoria da vontade no âmbito do direito contratual: o juiz escolhia a lei que melhor se aplicaria ao caso, fugindo assim à doutrina dominante da lei do lugar onde se encontra a coisa. Mas no que toca a imóveis estabeleceu-se o estatuto real [3].
Bertrand d’Argenté vem contrariar esta tese e defende que a matéria do estatuto real deveria ser extensível aos bens móveis, implicando desta forma a sua aplicação a todas as relações jurídicas quer obrigacionais quer sucessórias. No entanto, em caso de conflito, aplicar-se-ia a lei onde as coisas estivessem situadas, isto é, a “lex rei sitae”, ou seja, em caso de conflito aplicar-se-ia a lei soberana do Estado.
10. Século XVIII
É criado o Código Napoleónico, criando-se em toda a Europa o movimento da codificação e no âmbito do Direito Internacional Privado defende-se a ideia de que cada ordem jurídica tinha regras próprias as quais aplicar-se-iam a cada caso.
Nos finais do séc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovação: vai defender uma teoria no âmbito de Direito Internacional Privado que se vão cingir aos princípios fundamentais: vai partir da própria relação jurídica, deveria recorrer-se à lei mais adequada e na sua falta aos princípios gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento jurídico em questão. Levanta uma questão nunca antes preconizada, porque sendo aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento jurídico, criticava-se o princípio da territorialidade. Outra consequência do pensamento de Savigny era equiparar os estrangeiros aos nacionais, as questões deveriam ser analisadas em razão à sua sede e natureza para se determinar o elemento de conexão. Para Savigny a sede é o elemento determinante de cada relação jurídica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos:
a) Para o estabelecimento da capacidade do sujeito é a lei do domicílio – lex domicilii;
b) Para os direitos reais, o lugar da situação da coisa – lex loci – lugar da coisa – ou lex rei sitae;
c) Para as relações obrigacionais (constituição e execução) é o lugar do despectivo cumprimento da obrigação;
d) Para as relações familiares:
i) Casamento: lei do domicílio do marido;
ii) Poder paternal: domicílio do pai;
iii) Tutela: domicílio do pupilo.
e) Para as relações sucessórias: lei do domicílio do autor da sucessão [4].
Savigny defende a submissão das relações jurídicas à ideia de sede, o ponto de partida é sempre a ideia de sede. Diz ainda que tem que se distinguir as normas de direito privado de direito público.
Dentro do direito privado, tem-se as normas necessárias e voluntárias; dentro das necessárias, estas não podem ser alteradas pela vontade das partes e dentro destas, tem-se as de família e de estatuto pessoal; nas normas voluntárias, encontra-se os negócios obrigacionais no que toca à formação do contrato.
Dentro das normas de direito público, estas têm que se reger pelo princípio da territorialidade.
11. Mancini
Contemporâneo de Savigny vem contestar a sua teoria, indo no sentido oposto deste: a aplicação da lei estrangeira as relações jurídicas plurilocalizadas apresenta o cumprimento de um dever de Estado, abandonar assim em parte o princípio da territorialidade.
As relações jurídicas deveriam ser reguladas pela lei nacional que os sujeitos tiverem escolhido, ou pela lei nacional, com um único limite à lei estrangeira que é um limite legislativo – princípio da ordem pública.
Elemento fundamental do estabelecimento das relações pessoais do sujeito é a lei da nacionalidade, porque “nós somos fruto do sítio onde nascemos”. Mancini vem preconizar o princípio da nacionalidade estrangeira.

NATUREZA DAS NORMAS DE CONFLITO

12. Desenho geral da regra de conflito
O Direito Internacional Privado enquanto direito de conflitos, não pretende regular diretamente as relações privadas internacionais: limita-se a indicar as ordens jurídicas estaduais que hão-de reger essas relações. É principalmente através da regra de conflitos que ele se desempenha dessa tarefa.
As normas de conflitos têm uma estrutura baseada na previsão [5] e na estatuição [6], não existindo sanção.
A regra de conflitos destaca um elemento da situação de facto suscetível de apontar para uma, e apenas uma, das leis em concurso [7]. Este é o elemento de conexão. Mas importa notar três coisas:
1) Que a mesma situação de facto pode suscitar diferentes questões jurídicas;
2) Que um concurso ou conflito de leis ou de normas só se verifica quando pretendam aplicar-se à mesma questão de direito normas de conteúdo diferente;
3) Que a conexão mais apropriada para determinar a lei aplicável a um certo tipo de questão ou matéria jurídica pode não ser a melhor para determinar a lei competente para reger outra matéria ou questão jurídica.
Os preceitos estatuídos no Código Civil na parte reservada aos estrangeiros são normas de conflito que visam dirimir conflitos de leis. As normas de conflito do Código Civil não apresentam qualquer tipo de solução para a resolução do caso mas indicam qual o ordenamento jurídico que irá regular o caso.
As normas de conflito são normas que regulam as relações inter-individuais atravessadas por fronteiras.
O que caracteriza as normas de conflito é o facto de ser uma norma de regulamentação indireta, isto é, uma norma que regula relações inter-individuais por designação de uma ou várias ordens jurídicas para nessa ordem jurídica encontrar a regulamentação da situação privada internacional. As normas de conflito são normas de remissão.
Quanto à natureza das normas de conflito, tem-se dois tipos consoante a sua fonte: ou provêm do direito internacional, se são formuladas por órgãos internacionais; ou provêm de normas de direito interno formuladas pelos próprios Estados com vista a regular interesses dos particulares.
13. Conceito quadro
Este conceito circunscreve a questão ou matéria jurídica específica para a qual a regra de conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante esta, a lei competente; tal conceito aparece expresso, em regra, pela fórmula designativa de um dos grandes capítulos ou institutos do sistema do direito privado e, por isso, recebe também o nome de “conceito sistemático”.
Há várias conceções acerca do conteúdo da categoria de conexão, ou seja, sobre o objeto imediato da sua referência.
Segundo uma delas, o conceito quadro designaria a relação jurídica.
Uma segunda conceção considera que o conceito quadro se refere diretamente a uma relação ou situação da vida, isto é, a puros factos ainda não juridicamente qualificados.
Segundo uma outra conceção, a norma de conflitos referia no seu conceito quadro uma questão jurídico-privada.
Uma última teoria entende que o conceito quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais. Suposta uma situação da vida coligada a determinado ordenamento através de certo elemento de conexão, a aplicabilidade das normas que nesse ordenamento regulam tal situação depende de elas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria – a categoria que corresponde a tal conexão ou título de chamamento.
Para nós, o conceito quadro da regra de conflitos não circunscreve pressupostos de facto, não recorta elementos ou dados de facto juridicamente relevantes; mas que é, antes; à norma aplicável, e só a ela, que compete dizer quais são os factos juridicamente relevantes. Tanto mais que a definição dos elementos de facto jurídico-materialmente relevantes depende de um juízo de valor jurídico-material que só a lei material competente cabe proferir.
O conceito quadro duma regra de conflito, serve para designar ou circunscrever o tipo de matérias ou de questões jurídicas dentro do qual é relevante ou decisivo para a fixação da lei competente, o elemento de conexão a que a mesma regra de conflitos se refere.
14. Elementos de conexão
a) Estrutura das normas de conflito
Previsão: o próprio objeto das normas de conflito. Colocação de um problema, porque para se proceder a uma aplicação rigorosa da ordem jurídica competente, é necessário proceder à “depecage” ou desmembramento da situação jurídica em causa.
A estatuição: dá-se por via do elemento de conexão, o qual pode revestir várias modalidades.
b) Modalidades de conexão
1) Conexão simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta para uma única ordem jurídica por via de um só elemento (ex.: arts. 30º; 33º/1; 46º/1 CC);
2) Elementos de conexão múltipla: quando as normas de conflito apresentam vários elementos de conexão:
i) Conexões sucessivas ou subsidiárias: está-se perante duas ou mais elementos da conexão os quais só se irão aplicar caso falhe os anteriores (ex.: art. 52º/1 e 2 CC);
ii) Conexão alternativa: prevê várias conexões como possíveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista à obtenção do resultado (ex.: art. 65º/1 CC);
iii) Conexão cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33º/3 e 4 CC);
iv) Conexão condicional: quando o segundo elemento de conexão chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55º/2 CC).
15. Classificações possíveis dos elementos de conexão
1º) Classificação:
a) Elementos pessoais:
• Nacionalidade;
• Outros elementos pessoais: residência habitual ou domiciliária, paradeiro, etc.
b) Elementos de conexão do objeto de interesse ou elementos de conexão reais: lugar da situação da coisa (ex.: art. 46º/1 CC), lugar da prática do facto (art. 45º/1 CC).
2º) Classificação
a) Conexão móvel ou variável: aqueles elementos de conexão que poderão sofrer alterações (ex.: nacionalidade, residência habitual);
b) Conexão de coisas imóveis ou invariáveis: fixam um momento em concreto e de nenhum modo se pode alterar (ex.: lugar da celebração do cato).
Há casos em que se pode imobilizar um elemento de conexão móvel, arte. 53º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional dos nubentes e este elemento é imobilizado “ao tempo da celebração do casamento”.
Há casos em que, se consegue fixar o momento da determinação de um elemento de conexão móvel, arte. 55º/1 e 52º CC: elemento de conexão móvel é a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de não se saber quando é que se irá determinar a lei nacional dos cônjuges.
3º) Classificação
Estatuto suspenso: o elemento de conexão é fixo ou imóvel, mas em termos tais que o seu conteúdo apresenta-se temporariamente indeterminado (ex.: arte. 62º CC).
Sucessão de estatuto: quando se verifica a existência de sucessões de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do elemento de conexão utilizado quando existe duas sucessões que sucedem no tempo [8].
O problema da sucessão de estatutos verifica-se pela existência de sucessão de leis aplicáveis em consequência de uma alteração do conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado pela norma de conflito.

NACIONALIDADE

16. Breve apresentação histórica da nacionalidade
A primeira referência histórica à nacionalidade, parece nas Ordenações Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham nacionalidade portuguesa e filhos de pai português. Dois critérios de atribuição da nacionalidade: ius sanguini – direito do sangue – e ius soli – direito do solo – são havidos como naturais do reino todos os aí nascidos.
Na Constituição de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisição da nacionalidade:
• Aquisição originária: ius soli, ius sanguini;
• Aquisição derivada: crianças abandonadas, critério ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas só após registo de libertação.
No critério ius sanguini só relevava a figura do pai, de maneira que só o filho de pai português é que adquirira nacionalidade portuguesa.
Na Carta Constitucional de 1826 veio acentuar o critério do ius soli; o critério do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em segundo plano, pois em caso de dúvidas aplicava-se ou ius soli.
A Constituição de 1838 adotou o critério do ius soli e do ius sanguini dando relevo à nacionalidade do pai como à nacionalidade da mãe.
A forma de aquisição da nacionalidade por naturalização, já existia desde a Constituição de 1822, podiam-se naturalizar português os cidadãos que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domicílio em Portugal ou por casamento.
Nestes três diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:
• Naturalização em país estrangeiro;
• Aceitação, sem licença do Governo, de emprego, pensão ou condecoração de qualquer Governo estrangeiro;
• Condenação judicial, atualmente não é causa de perda da nacionalidade no nosso país, mas em França e nos países anglo-saxónicos existem situações de condenação jurídicas que levam à perda da nacionalidade.
O Código Civil de 1867, vem receber influência do Código Civil francês no qual há uma predominância do critério do ius soli, sendo como formas de aquisição derivada (requisitos cumulativos):
• Maioridade (25 anos);
• Capacidade de meios;
• Residência em Portugal há mais de 25 anos.
O Código de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critérios de aquisição derivada da nacionalidade:
• Por via da naturalização, exigia-se o cumprimento do serviço militar;
• Por via de residência, alterou-se para três anos o tempo necessário para adquirir nacionalidade portuguesa.
Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princípio da efetividade, isto é, aplica-se a lei do sítio onde a pessoa se encontra.
A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Código de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exercício dos direitos políticos relacionados com órgãos de soberania. Além disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa fé.
A Constituição de 1911 começa a esboçar o processo de aquisição de nacionalidade por causa da naturalização, o Governo português podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalização a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos à República Portuguesa.
Durante o período de vigência do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o território português, mas havia tribos a quem não lhe era concebido o direito da nacionalidade.
Em 1981 dá-se uma grande alteração legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de Agosto.
17. Nacionalidade
A doutrina tem sido unânime em considerar o conceito de nacionalidade como o vínculo que liga o cidadão ao Estado.
A cidadania é um feixe de direitos e deveres que determinado cidadão goza num território geograficamente determinado.
Pode-se adquirir a nacionalidade portuguesa por duas formas:
1) Via originária: arts. 1º e 5º da lei da nacionalidade;
2) Via derivada: arts. 2º, 3º, 4º e 6º lei da nacionalidade.
Derivam daqui duas consequências:
- Para efeitos militares, os cidadãos que adquirem a nacionalidade por via derivada, não podem ascender ao topo da carreira;
- A Constituição no que toca à eleição a Presidente da República só se podem candidatar a tal, cidadãos portugueses com nacionalidade por via originária (art. 122º CRP).
Por naturalização entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidadão estrangeiro a seu pedido a qualidade de ser nacional.

PRINCÍPIOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

18. Princípio da harmonia jurídica internacional
Através da aplicação deste princípio pretende-se que o sistema jurídico aplicável ao “caso”seja o mesmo para todos os Estados conexionados com a situação da vida a regular [9].
O pilar fundamental deste princípio é a necessidade de uniformizar, por via da valoração o direito em referência.
Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impõe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o mesmo especto ou efeito da relação jurídica em causa venha a ser apreciados segundo a óptica de legislações diferentes.
19. Princípio da harmonia jurídica interna
Por via deste princípio pretende-se evitar as contradições normativas, isto é, pretende-se adoptar uma única lei para regular os vários aspectos da situação da vida ou situações de facto [10], exs.: arts. 41º, 56, 57º CC.
Este princípio cria uma situação de confiança entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar contradições normativas.
20. Direito Internacional Privado e jurisprudência de interesses
Dentro deste princípio é necessário fazer uma divisão:
a) Interesses individuais: os sujeitos têm interesse em que lhes sejam aplicados os preceitos da ordem jurídica que possam considerar como sua (art. 41º/1 CC);
b) Interesses gerais do tráfego jurídico: traduz a necessidade de tutela e da segurança das relações jurídicas, há por aplicação deste princípio a tendência para escolha de factores de conexão permanentes [11].
21. Princípio da efectividade ou da maior produtividade
Princípio pelo qual aplica-se a lei como melhor competência ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela lei que se ache mais próximo da questão (ex.: arts. 45º, 46º/1 CC).
22. Princípio da boa administração da justiça
Por via deste princípio leva-se à maximização da aplicação da lei material do foro (ex. art. 22º CC).
Haverá boa administração da justiça pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o juiz terá de criar uma uniformização. Elas são bilaterais, os elementos de conexão remetem, quer para o ordenamento jurídico estrangeiro quer para a lei interna e são normas bivalentes porque tentam abranger todos os ordenamentos jurídicos.
23. Princípio da ordem pública internacional
Diz que da aplicação do ordenamento jurídico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princípios fundamentais do Estado português aplicar-se-á, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em último caso o direito material interno português.
A ordem pública internacional do Estado português não afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando competente, mas somente o que é ofensivo dessa ordem pública (art. 2º/2 CC).
O que interessa, para saber se houve ou não violação da ordem pública internacional, não são os princípios consagrados na lei estrangeira que servem de base à decisão, mas o resultado da aplicação da lei estrangeira ao caso concreto.
Os princípios fundamentais da ordem pública interna do Estado português são os princípios imperativos que formulam o quadro jurídico, que são os princípios constitucionais e os princípios fundamentais.
24. Princípio dos direitos adquiridos
Uma vez adquirido (o direito), adquirido está, este princípio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.: arts. 29º e 63º CC), uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situações por segurança jurídica e estabilidade.
25. Princípio da autonomia da vontade
Aquele que faculta às partes a escolha da lei aplicável, só é possível nos negócios obrigacionais (ex. art. 41º e 19º/2 CC).
Só se aceita o princípio da autonomia da vontade nos negócios obrigacionais, mas mesmo nestes, há restrições.
Não temos uma expressão normativa tão ampla que abrange todas as situações, por isso, quando não existe solução vai-se aos princípio do Direito Internacional Privado, que são princípio formais porque vão ajudar a solucionar essas questões.
26. Princípio do “favor negotti” ou princípio da justiça material
Quando determinado negócio jurídico resulte por aplicação da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em conta o princípio do “favor negotti” há que lhe atribuir a respectiva validade porque há que tentar salvar o negócio [12] ex. art. 19º CC.
Implica que o juiz nacional tenderá a salvar o negócio para que não sejam frustradas as expectativas das partes.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DE CONFLITOS

27. Interpretação

As normas são interpretadas com as regras próprias de interpretação do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretação de tratados internacionais é o princípio geral da regra da boa fé (como primeira norma). Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos tratados.
As normas de conflito interno são aquelas que se encontram sistematizadas no Código Civil, as regras gerais obedecem às regras do art. 9º CC.
1) Normas de conflito de fonte internacional
É aceite pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado terá que atender à letra da lei.
Dois princípios essenciais nesta interpretação dos tratados internacionais:
a) Princípio da boa fé;
b) Princípio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos tratados: âmbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teológico ou finalístico.
2) Normas de conflito de fonte interna
Nesta matéria da interpretação das normas de conflito o legislador tenderá a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9º CC.
No entanto não se pode esquecer que o Direito Internacional Privado é um direito especial relativamente ao direito privado comum, por isso, não se pode ignorar esta especialidade na sua interpretação, assim, como não se pode ignorar o facto de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurídicos.
28. Interpretação de lacunas
O sistema de normas de conflitos português é de um sistema extremamente organizado, o que não impede, no entanto, que hajam lacunas em matéria de Direito Internacional Privado.
Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando relativamente a uma questão privada internacional, que não se encontre uma norma de conflito que determine qual a regulamentação própria dessa questão. Há que distinguir a lacuna do caso omisso.
A lacuna: existe quando o legislador não regulou uma questão porque não a previne, mas se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da ordem jurídica.
Caso omisso: é o caso posto à margem do direito que o legislador não regulou porque entendeu que deveria ser excluída da tutela da ordem jurídica.
No direito português, o art. 10º CC diz que uma das saídas para integrar uma lacuna é a analogia ou ainda a interpretação extensiva.
Será admissível em Direito Internacional Privado a integração de lacunas?
A doutrina é unânime na admissibilidade da integração de lacunas no Direito Internacional Privado.
No entanto o Prof. Baptista machado entende que a integração de lacunas é o processo normal de funcionamento da norma de conflitos, mas verificada a analogia entre um instituto estrangeiro e outro da lex fori; então aquele instituto estrangeiro caberá no conceito quadro da lei do foro.
A Prof. Magalhães Collaço aceita esta ideia e refere em especial o art. 10º/3 CC: terá que se atender sempre ao espírito do sistema português porque conduz à necessidade de descobrir os princípios gerais de Direito Internacional Privado e a partir daí, encontram-se as soluções que permitam integrar as lacunas das normas de conflito. Quando houver uma lacuna, o juiz tenderá a criar uma norma de conflito tendo em conta os princípios gerais do Direito Internacional Privado.
Em conclusão: no que toca ao sistema de interpretação e integração de lacunas, a doutrina entende que o Direito Internacional Privado restringe-se às normas de interpretação que o intérprete português tem: art. 9º, 10º e 11º CC.
29. Aplicação no tempo
Quanto ao início e termo das normas de conflito a unanimidade da doutrina entende aplicar o sistema integrado no art. 12º e 13º CC como princípios gerais. A vacatio legis aplicar-se-á para as normas de conflito [13].
Relativamente à aplicação sucessiva de leis no tempo, quando possa existir uma sucessão de normas materiais aplicáveis em virtude de uma alteração, pode-se ter:
a) Sucessão das normas materiais da ordem jurídica competente;
b) O problema complica-se quando existe uma sucessão no tempo de ordens jurídicas aplicáveis em consequência de uma alteração no conteúdo concreto do elemento de conexão utilizado na norma de conflitos do foro.
A doutrina clássica preconiza a aplicação imediata e total da norma de conflitos. A Prof. Magalhães Collaço entende que o ordenamento jurídico do foro, como o responsável pela situação deve competir-lhe a resolução da questão pelo que por via da aplicabilidade do art. 3º/3 CC, terá que se remeter para aplicação do art. 2º/1, 1ª parte CC, assim como do art. 13º CC.
30. Aplicação das leis no espaço
As normas de conflito têm uma vocação universal, que é a sua total ambivalência. Aplicar-se-ão a todos os ordenamentos jurídicos independentemente de saber se no foro há alguma conexão ou limitação.
A tese clássica afirmava que as normas de conflito tinham vocação universalista e neste sentido o legislador das normas de conflito substituía-se ao legislador internacional.
A tese dos direitos adquiridos as normas de conflito goza do carácter da territorialidade com vocação universal.
Exemplo:
A e B, italianos casaram em Nova Iorque onde viveram, tendo A, mudado a sua residência para Lisboa e aqui resolve intentar uma acção de anulação do casamento (questão de capacidade).
A lei italiana considera este casamento inválido e a lei americana valida este mesmo casamento. Várias soluções são possíveis:
Segundo a tese clássica, aplica-se a norma de conflito portuguesa. O art. 49º CC remete para a lei pessoal dos nubentes que é a lei italiana (lei da nacionalidade, art. 31º/1 CC), a qual considera o casamento como inválido.
Segundo a tese dos direitos, não se pode aplicar o art. 49º CC porque não existia à data do casamento qualquer conexão com a nossa ordem jurídica.
A Prof. Magalhães Collaço vem dizer que o Direito Internacional Privado não pode deixar de formular critérios gerais para questões mesmo que estas se tenham constituído no estrangeiro sem contracto com a norma de conflito, logo a via resolutiva para esta questão teria de ser apontada pela norma de conflito potencialmente aplicável.
Para esta questão a norma potencialmente aplicável é o art. 49º CC, logo o ordenamento jurídico competente para regular a validade deste casamento é o ordenamento italiano.
É entendimento unânime da doutrina que é impossível a autolimitação das normas de conflito, mas não impede que não aceitando esta autolimitação se crie uma solução “ad hoc” para entender às situações constituídas no estrangeiro ao abrigo de uma norma estrangeira sendo esta diferente da lei do foro. Exemplos: arts. 31º/2, 47º, 28º/3 CC.
Conclusão: não se preconiza nem a tese clássica nem a tese dos direitos adquiridos, tem-se um carácter territorial com vocação universalista, a qual pode sofrer as limitações já referidas.
[13] No que toca ao início e termo das normas de conflito.
DEVOLUÇÃO OU REENVIO

31. O reenvio como problema da interpretação do direito de conflitos
Tem-se até aqui concebido a regra de conflitos como uma norma que essencialmente se destina a resolver concursos de leis. O pressuposto básico da norma de conflitos é, pois, tanto nas suas origens históricas como o seu significado actual, a existência de mais que uma lei que se candidata ou concorre à resolução de certa questão privada internacional – e isto directamente, através das suas normas de regulamentação directa (materiais) ou, quando muito, também através de normas doutro ordenamento recebidas através de uma norma de remissão material.
Essa diversidade das regras de conflito de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pôr em cheque o ideal de uniformidade de soluções a que aspira pela sua própria natureza o Direito Internacional Privado – ideal que se deveria traduzir na garantia de uma dada questão viria a ser apreciada por aplicação das mesmas normas materiais, qualquer que fosse o Estado em que viesse a ser julgada.
O problema é posto na doutrina em termos de saber qual o sentido da referência feita pela regra de conflitos à lei por ela designada: trata-se de uma referência material ou duma referência global? Por outras palavras: pergunta-se se, com a designação da lei aplicável feita pela regra de conflitos, se pretende escolher directamente as normas materiais que devem regular a questão, ou se se pretende, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referência à lei que abranja também as normas de Direito Internacional Privado desta lei. Responde no primeiro sentido a teoria da referência material, e no segundo, a tese da referência global.
32. Teoria da referência global ou devolucionista
A favor desta teoria alegaram-se fundamentalmente duas razões. A primeira é a de que a norma material estrangeira não pode ser aplicada abstraindo da regra do Direito Internacional Privado que, na lei a que pertence, lhe define o âmbito de aplicação no espaço: aplicá-la noutros termos para desvirtuá-la. A regra de conflitos constitui elemento integrante da hipótese da norma material, forma com ela, um todo incidível. Aplicar esta sem atender àquela não seria aplicar a lei estrangeira seria, antes, ir contra a vontade dessa lei.
A segunda razão alegada a favor da mesma tese é a de que o entendimento por ela propugnado da referência global conduz à harmonia jurídica entre leis que têm normas de conflitos divergentes.
Esta teoria significa que a ordem jurídica tem que ser vista como um todo, logo a referência feita pela norma de conflitos portuguesa irá chamar o Direito Internacional Privado da outra ordem jurídica e esta considerar-se-á ou não competente.
A teoria do reenvio ou devolução tem sido praticada pelos tribunais europeus sob duas formas: sob a forma de devolução simples e na modalidade de devolução dupla ou integral. Fala-se em devolução simples quando o ponto de vista da referência global se aplica só no momento da partida, isto é, à designação feita pela regra de conflitos do foro à lei para que inicialmente remete; mas já não se aplica nos momentos subsequentes – designadamente, já não se aplica à regra de conflitos estrangeira que devolve a competência à lei do foro. Pelo contrário a devolução dupla acolhe plenamente a ideia que está na base da teoria da referência global: o tribunal do Estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei é declarada competente pela regra de conflitos da lex fori.
A devolução pode assumir duas formas: a forma de retorno da competência à lex fori [14] e a forma de transmissão da competência a uma terceira (ou quarta) lei.
33. Teoria da referência material ou tese anti-devolucionista
A referência feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurídico em causa (L2) abrangeria somente as normas materiais desse ordenamento, não se admitindo sequer existência de normas de Direito Internacional Privado. Fundamentos desta tese:
• Era necessário uma lógica na remissão da referência directa ao direito material interno: crítica, não se pode basear uma teoria num fundamento lógico porque a índole remissiva das normas de conflito terá que ser resolvida pelos princípios objectivos a prosseguir pelas principais normas de conflito; por outro lado, é também negar a principal estrutura das normas de conflito gerando assim lacunas.
• Respeitar a vontade soberana do legislador nacional: aceitar a tese da referência global, isto é, das normas de conflito noutro ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexão. A doutrina clássica entendia que a aceitação de um Direito Internacional Privado em L2 equivaleria a negar o nosso Direito Internacional Privado. Crítica, é uma visão que aceita uma apresentação conceitualista e o facto de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados não significa que devemos negar o nosso Direito Internacional Privado.
• Atende-se à vontade histórica das leis (das normas de conflito): as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de referência material. Crítica, se o entendimento doutrinal na feitura das normas de conflito foi só o entendimento de natureza material não significa que não possa ter havido um progresso no Direito Internacional Privado com aparição das normas de conflito.
• Dificuldade de actuação prática da devolução: pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro, por ex., L2, pode não aceitar competência para resolver a questão por existir no seu Direito Internacional Privado uma norma semelhante ao art. 22º CC (reserva da ordem pública).
34. Teoria da devolução simples
Preconizam a aceitabilidade da referência material como primeira referência, mas com um limite que é o segundo momento, que é o da referência material.
L1 remete para L2, sendo uma devolução simples esta é obrigada a aceitar.
L2 devolve para L1. L1 devolve logo para o direito material interno de L2 que é obrigado a aceitar. O art. 17º CC é o princípio geral.
35. Teoria da dupla devolução
Por via da qual as normas de conflito remetem para a ordem jurídica estrangeira mas L1 deverá regular a questão como ela seria julgada em qualquer outro ordenamento.
A teoria da referência global pode funcionar com limites, este é na segunda referência existir necessariamente uma referência material.
36. Princípios a ter em conta em matéria de reenvio: art. 16º CC
As regras de conflito, na construção do Direito Internacional Privado situam-se num segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou primário é constituído por dois princípios, o da estabilidade e o da uniformidade de que as regras de conflitos não apresentam a directa expressão pois estas são antes simples critérios de resolução de concursos.
Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devolução ou do reenvio, aceitando-se como regra o princípio da simples remissão da norma de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada teoria da referência material. [15]
Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competência de uma lei estrangeira, entende-se aplicável a lei interna estrangeira reguladora da relação jurídica, e não a lei internacional (norma de conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo. Este, em princípio, não é considerado pela regra de conflitos da lei portuguesa.
Sobre o art. 16º CC há que fazer duas observações:
A primeira é que, embora a atitude nele definida corresponda à que é própria da teoria da referência material, não se crê que tal texto possa ser interpretado como impondo uma certa concepção de fundo quanto ao sentido da referência de toda e qualquer norma de conflitos. A sua função não é doutrinal, mas prático-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devolução como regra geral e verificado também que a sua utilização em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhável partir da regra da sua não admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios que esta regra comporta.
A segunda observação a fazer é que, mesmo que porventura de devesse entender como princípio a regra do art. 16º CC certas soluções a que se chegaria através do reenvio poderiam ainda ser alcançadas por outros meios, como o princípio da favor negotti ou do respeito dos direitos adquiridos, pelo que aquele texto não obstaria a tais soluções, quando devidamente fundamentadas.
Os princípios mais altos do Direito Internacional Privado são princípios que exprimem uma justiça puramente formal, uma justiça unicamente atenta aos valores da certeza do direito e da segurança jurídica.
A regra, neste preceito consagrada de que a referência da norma de conflitos portuguesa à lei estrangeira determina apenas na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa lei, obtém duas excepções, os arts. 17º/1 e 18º/1 CC.
37. As regras do art. 17º CC
O n.º 1 deste artigo prevê que a norma de conflitos da lei competente, segundo o Direito Internacional Privado português, remete para o direito de um terceiro Estado, e este considera-se competente segundo a sua norma de conflitos. Aceita-se a devolução, aplicando nesse caso o direito interno desse terceiro Estado.
A excepção deixa porém de ter aplicação no campo da competência da lei pessoal, diz o art. 17º/2 CC se o interessado residir habitualmente em território português ou em país cuja norma de conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade.
Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei é a de que, no domínio do estatuto pessoal, em que são duas as conexões principais (nacionalidade e residência habitual), só há harmonia de decisões susceptível de justificar o reenvio quando ambas as leis designadas por aquelas conexões estejam de acordo. Ora, não é esse o caso em nenhuma das hipótese contempladas no art. 17º CC.
Note-se ainda que a segunda exclusão de reenvio, por força do art. 17º/2 CC, pressupõe que o Direito Internacional Privado da lex domicilii remeta para o direito “interno” da lex patriae. Significa isto que a referência da primeira à segunda destas leis deve ser uma referência material.
Segundo o art. 17º/2 CC o reenvio não será de admitir se o Direito Internacional Privado da lex domicilii persiste em considerar aplicável o direito material da lex patriae. Mas segundo o art. 17º/3 CC já assim não será, o reenvio já não será afastado se, tratando-se duma daquelas matérias que o texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja a lex fori.
A lex rei sitae, embora ano tenha em princípio título para se aplicar em matéria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se às repercussões deste estatuto em matéria de direitos sobre as coisas situadas no seu território. E deve reconhecer-se que, neste ponto, ela é de todas as leis interessadas aquela que está em melhores condições para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu território. Por isso se diz que ela é a lei dotada de competência mais forte ou mais próxima.
A manifesta finalidade deste conjunto de princípios é a de assegurar no maior grau possível a harmonia jurídica entre diversas legislações, dando prevalência, com um sentido bastante realista das soluções, à lei do Estado que se encontra numa situação privilegiada quando às relações jurídicas cujo o regime se trata de fixar.
38. As disposições do art. 18º CC
Este artigo ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de competências à lei portuguesa. Este retorno pode ser directo [16], ou indirecto [17]. Para qualquer dos casos, o art. 18º/1 CC estabelece o retorno só é de aceitar se o Direito Internacional Privado da lei designada pela regra de conflitos portuguesa devolver (directa ou indirectamente) para o direito interno português.
Dos termos da lei parece decorrer que a referência ao direito português por parte da lei estrangeira que o designa como competente há-de ser uma referência material.
A razão de ser do art. 18º/1 CC é a salvaguarda da harmonia internacional de decisões. Ora, no caso, tal harmonia será alcançada qualquer que seja a atitude que se adopte. A admissão do reenvio não é aqui um meio necessário para se alcançar a referida harmonia. Mas também a não prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitação do retorno, os tribunais português aplicarão a lei portuguesa, o que facilita a administração da justiça assegurando uma aplicação mais adequada e mais rigorosa do direito.
Segundo o art. 18º/2 CC o retorno à lei portuguesa em matéria de estatuto pessoal apenas será de aceitar se o interessado tiver a sua residência habitual no nosso país ou em país cuja lei considere competente o direito interno português.
A primeira observação a fazer aqui respeita à diferencia entre os requisitos a que a lei sujeita a aceitação do reenvio na hipótese de transmissão de competência e aqueles a que ela submete a dita aceitação na hipótese de retorno. Neste segundo caso, a lei é mais exigente, pois afasta o reenvio não apenas nas hipóteses em que a lex domicilii considera competente o direito interno (material) da lex patriae, como no art. 17º/2 CC mas em todos os casos em que sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta também (em consonância com a lex patriae) para o direito interno português. 
39. Coordenadas básicas do regime legal do reenvio em matéria de estatuto pessoal, casos omissos
Das disposições do art. 17º e 18º CC podem-se extrair conclusões bastantes significativas sobre o reenvio em matéria de estatuto pessoal. A primeira é a que respeita à relevância da conexão “residência habitual”, esta conexão é tão importante que, em princípio se deve exigir o acordo da lex domicilii para que se possa entender que há uma harmonia internacional de decisões capaz de justificar aquilo a que se chama o reenvio. Assim é, que devemos aplicar a lex fori, desistindo (digamos) da nossa regra de conflitos, quando as duas principais leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicação do nosso direito material. Mas repare-se que não basta aceitar o reenvio que a lex patriae faz à lex fori: é preciso que esse reenvio seja confirmado por uma lei a que não chega a designação da nossa regra de conflitos: a lex domicilii.
40. Artigo 19º CC
c) Artigo 19º/1 CC
Segundo este preceito, do reenvio não poderá resultar a invalidade ou ineficácia de um negócio jurídico que seria inválido ou eficaz segundo a lei designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um Estado que de outro modo seria legítimo.
d) Artigo 19º/2 CC: a lei designada pelos interessados
O reenvio não é de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, quando tal designação é válida. Quer este texto referir-se às hipóteses em que vigora o princípio da autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja, àquelas em que a lei competente é a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipóteses abrangidas no art. 41º CC: obrigações provenientes de negócios jurídicos. Só neste domínio é que o Direito Internacional Privado português permite que a lei competente seja directamente designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados.
41. Ordenamentos jurídicos plurilegislativos
O art. 20º/1 CC estabelece como princípio básico o princípio segundo o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razão da nacionalidade de certa pessoa é o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicável. O art. 20º/2 CC esclarece sobre quais as normas do “direito interno desse Estado” que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente: são as normas do direito interlocal e, na falta desta, as normas do Direito Internacional Privado unitário do mesmo Estado.
Por último, a 2ª parte do art. 20º/ CC determina que, na hipótese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a solução, deve-se considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual. Esta última hipótese verifica-se portanto, quando não exista no Estado plurilegislativo um direito interlocal ou um Direito Internacional Privado unificado.
Por seu turno, o art. 20º/3 CC refere-se à hipótese de a legislação designada como competente ser territorialmente unitária, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso, manda a nossa lei observar sempre o estabelecido nessa legislação quanto ao conflito de sistemas.

QUALIFICAÇÃO

42. Objecto
O objecto da qualificação são as normas materiais que tê que ser caracterizadas pelo seu conteúdo e função que têm na ordem jurídica em que se inserem.
Prof. Pamplona Côrte-real: qualifica-se o problema com vista a uma solução concreta, não adopta o método das tentativas.
Podem existir situações da vida social cuja delimitação jurídica implique que várias ordens jurídicas em referência sejam chamadas para resolução de uma mesma questão. A qualificação divide-se em:
e) Conflitos positivos de qualificação: quando há concurso de normas (de conflito) chamadas a regular uma questão;
f) Conflitos negativos de qualificação: quando existe um vácuo, quando faltam normas para regular uma questão.
43. Conflitos positivos de qualificação
Sugerem quando à face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicação a uma certa situação da vida.
Exemplo:
A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. À face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigência, perante a ordem jurídica grega, respeitava à validade substancial do casamento.
Por seu turno, o direito alemão previa um único modo de celebração do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal do casamento.
A questão que se discute é a validade ou não de um casamento entre cidadãos gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a lei alemã, na forma civil pública, prescrita por este último direito.
Perante o direito de conflitos português (a questão está a ser discutida em Portugal) o direito grego é o aplicável à validade substancial deste casamento, porque:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49º CC;
2) As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurídica em que se inserem respeitam à validade substancial do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49º CC que se refere, precisamente, à questão da validade substancial do casamento.
Porém o direito alemão é o direito do país de celebração do casamento, assim:
1) É o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50º CC;
2) As normas de direito alemão caracterizadas na ordem jurídica em que se inserem, referem-se à validade formal do casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50º CC.
Está-se, portanto, perante um autêntico conflito positivo em matéria de qualificação uma vez que a regulamentação, resultante de ambas as ordens jurídicas em presença e dos dois grupos de normas materiais em presença é contraditória: ambos os grupos de normas materiais – por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemão – reclamam a sua aplicação ao caso e são chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questão contraditoriamente:
1) Segundo o direito grego, regulador da questão da substância o casamento seria inválido;
2) Por aplicação do direito alemão, regulador da questão formal o casamento seria válido (art. 50º CC).
Dado que o Código Civil é omisso neste problema a doutrina apresenta solução para este conflito positivo, adaptando uma posição da Prof. Magalhães Collaço.
Por via do método das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentação material que se aproxime mais com a nossa, se não, tenta-se novamente até encontrar uma norma do ordenamento jurídico que possa ser encontrada para regular a questão que se aproprie em termos ou funções e conteúdo.
Subjacente a esta ordem de ideias, por este método das tentativas podia-se encontrar soluções antagónicas. Se escolher entre L2 e L3 entre artigos de obrigações ou reais, é difícil ao aplicador do direito escolher um ou outro.
Daí que a Prof. Magalhães Collaço encontrou outra solução que é o método das equivalências. Vai então assentar a sua razão de ser numa questão de oposição de prevalência.
Para a resolução dos conflitos positivos de qualificação a Prof. Magalhães Collaço aponta as seguintes soluções:
1) Definição de uma relação hierárquica entre qualificações:
• Qualificação “substância” prevalece sobre a qualificação “forma”;
• Qualificação “estatuto real” prevalece sobre o “estatuto sucessório”.
2) Instituto da adaptação;
3) Solução “ad hoc”.
No exemplo referido, a qualificação “substância” prevalecia sobre a qualificação “forma”, por isso o casamento seria inválido à luz do direito grego.
44. Conflitos negativos
Aqui é possível pelo menos à primeira vista, descobrir através das normas de conflito do foro, qualquer regra material susceptível de regular a questão privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questão admite tutela porque, em si mesma considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias típicas da tutela admitidas em abstracto, em cada uma das ordens jurídicas conectadas com a situação privada internacional.
A, cidadão inglês, faleceu intestado com último domicílio em Portugal e deixou bens imóveis no nosso pais. A, era solteiro e não deixou descendentes. Perante um tribunal português coloca-se a questão de saber qual o destino dos bens imóveis deixados por A.
A lei reguladora da questão sucessória, por aplicação da norma de conflitos do art. 62º CC conjugada com o art. 31º/1 CC e com o art. 20º CC é, por hipótese, a lei inglesa. No direito inglês, encontra-se uma norma que atribui à Coroa Britânica e outras entidades, um direito de apropriação relativamente a bens deixados vagos no seu território.
Este direito atribuído à Coroa Britânica tem natureza pública sendo possível aproximá-lo de um direito real. Portanto, por simplificação, dir-se-á que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurídica em que se insere, respeita aos direitos reais. Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurídica em que se insere, abrangeria apenas, bens situados na Inglaterra.
Perante um tribunal português poderá esta norma ser invocada?
Impõe-se saber se ela é subsumível na norma de conflitos do art. 62º CC. Mas a resposta é negativa porque esta norma inglesa era uma competência que se restringia Às normas relativas à questão sucessória.
A Coroa Britânica não pode fazer valer o seu direito de apropriação relativamente a imóveis situados em Portugal, para além do mais, a norma referia-se apenas aos bens situados na Inglaterra.
Poderão, então o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252º segs. CC?
Estas normas do direito português, devidamente caracterizadas na ordem jurídica portuguesa, são normas de carácter sucessório e que, portanto, se poderiam subsumir à norma do art. 62º CC só que esta norma de conflitos não designa como aplicável a lei portuguesa, mas a lei inglesa.
Mas serão estas normas de direito material português, subsumíveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito português poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46º CC que respeita a direito reais e designa como aplicável a lei do lugar da situação dos bens, logo, o direito português. Simplesmente, as normas dos arts. 2252º segs. CC apresentam natureza sucessória, donde não se poder subsumi-las na norma do art. 46º CC.
Surge assim, um vácuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificação.
Não tem nenhuma norma quanto àquela questão então não é matéria sucessória, é de direitos reais, logo falha em termos de função e conteúdo. Há uma falha de qualificação.
Também aqui a Prof. Magalhães Collaço apresenta soluções.
Também aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um método das prevalências, uma relação hierárquica de prevalência.
Tem-se de fazer alguma opção ou ter algum conteúdo para escolher a norma de conflitos.
Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurídica em deterimento de outra, designadamente:
• A substância prevalece sobre a forma;
• O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessório, desde que não colida com o princípio da ordem pública do Estado português.
Há também uma doutrina muito recente sobre esta questão do Prof. Marques dos Santos que é o instituto da adaptação [18].
Nos conflitos negativos de qualificação pode-se proceder a uma ajustamento técnico do elemento de conexão. Ou seja, por via da adaptação tem contornos muito fluidos, é difícil esta técnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicação automática das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso.
Marques dos Santos entende também que só há um artigo no Código Civil no que toca às normas de conflito, mas surge aqui um afloramento da adapta que nem sequer é adaptação, arts. 26º/2 e 68º/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via desta subsunção pode-se ter o afloramento da teoria da adaptação.
A última solução é a construção por via de normas “ad hoc”, é o próprio aplicador do direito que irá criar uma norma que irá regular a questão.
• Art. 64º-c CC: admissibilidade do testamento de mão comum;
• Art. 63º CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposição por morte.
45. Objecto/conteúdo da qualificação
A qualificação tem três momentos:
1º Momento: interpretação de conceitos
• Teleológica: interpretação absoluta ou abrangente;
• Lex fori: caracteriza-se o elemento de conexão e designa-se um ordenamento jurídico.
2º Momento: limitação do objecto [19] da qualificação.
3º Momento: qualificação propriamente dita, art. 15º CC.
O art. 15º CC:
“A competência atribuída…” é pela norma de conflito – há um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori é feito pela respectiva interpretação do objecto.
Preconiza-se a interpretação das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que há o controlo absoluto.
A competência implica a tripartição da qualificação: por via da interpretação (lei do foro) e subsunção das normas de conflito, passa-se à terceira parte do artigo.
Por via da subsunção abrange-se as normas materiais, não do Direito Internacional Privado que pelo seu conteúdo e função integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Podem existir situações da vida social cuja limitação jurídica implique várias ordens jurídicas em referência, isto é, para uma situação podem ser chamadas várias ordens jurídicas a regular a situação. São os chamados conflitos positivos ou negativos da qualificação, isto é, os conflitos mais da qualificação surgem quando há concurso de normas chamadas para regular a mesma questão, e à contrário sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificação que surgem quando existe um vácuo nestas mesmas normas.

ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL

46. Critérios gerais de delimitação da ordem pública
Está fora de causa a necessidade da reserva da ordem pública. Mas também é patente a necessidade de “indicar critérios juridicamente fundamentados”, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a “corrente livre do sentimento jurídico do juiz”. Com efeito, o perigo inerente à excepção da ordem pública reside na sua indeterminação e na consequente possibilidade de se fazer nela um uso excessivo.
Existem no Código Civil duas disposições que nos vão remeter para o conceito de ordem pública internacional do Estado português: o art. 280º/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22º CC.
Quando se sai de L1 para L2, não se sabe quantos ordenamentos jurídicos vão ser chamados para regular o caso, o art. 22º CC é uma excepção, salvaguarda da ordem jurídica portuguesa porque o Estado tem interesse na conservação da harmonia jurídica interna porque tem que manter as concepções éticas dos bons costumes.
Para nós, são princípios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurídica estrangeira viole os nossos princípios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurídico estrangeiro alguma norma que se aproxime à nossa ordem jurídica se não se encontrar uma disposição que de algum modo se possa aproximar à nossa ordem jurídica, aplica-se subsidiariamente a ordem interna do Estado português, o que implica o afastamento total da outra ordem jurídica.
A doutrina tem estabelecido alguns critérios limitativos da ordem pública, são critérios aptos a criar limites convenientes para a aplicação da ordem pública porque o conceito de ordem pública é um conceito indeterminado.
3) Critério da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pública intervém sempre que a aplicação da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local;
4) Critério do grau de divergência: a aplicação do direito estrangeiro será precludida sempre que, entre as disposições aplicáveis desse direito e as disposições correspondentes da lex fori, exista divergência essencial;
5) Critério da imperatividade: serão de ordem pública as disposições rigorosamente imperativas do sistema jurídico local.

FRAUDE À LEI

47. Noção
Para o Direito Internacional Privado a fraude à lei é quando os interessados no instituto escapam à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam” um elemento de conexão que tornará aplicável uma outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos, há assim uma norma instrumental de fraude.
A fraude à lei traduz-se em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurídico através da utilização como instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude à lei em Direito Internacional Privado, não é fraude de uma norma, a norma é apenas um mecanismo de fraude.
As conexões das normas de conflitos são facilmente deslocáveis, logo as partes podem aproveitar estas normas de conflito de maneira a obterem soluções mais vantajosas.
O Prof. Manuel de Andrade define fraude à lei, como:
• Procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequência jurídica pretendida;
• A pessoa manipula um tipo legal com vista a obter uma consequência jurídica.
No Direito Internacional Privado há situações que são consideradas de fraude à lei, surgindo quando os interessados no intuito de escapar à aplicação de um preceito material de certa legislação “criam um elemento de conexão que tornará aplicável na outra ordem jurídica mais favorável aos seus intentos”. Norma meramente instrumental de fraude à lei:
Ex.: A, português, naturaliza-se britânico com vista a privar da legitima seu filho.
A ordem jurídica inglesa é a norma instrumental com vista a obter um determinado resultado.
A maior parte da doutrina aceita a fraude à lei no campo do Direito Internacional Privado, mas há já três autores que aceitam a fraude à lei no Direito Internacional Privado, razões:
6) É o próprio legislador que indica às partes o caminho pelo qual pode escapar;
7) Muitas vezes é difícil determinar os casos de fraude à lei;
8) Qualquer norma jurídica que venha estipular o conceito de fraude à lei vem trazer muita segurança e incerteza jurídica.
48. Pressupostos
Existe na doutrina os seguintes pressupostos, para a existência de fraude:
- Elemento objectivo: consubstancia-se na utilização de uma regra jurídica com a finalidade de assegurar o resultado que a norma defraudada não permite. Para a consumação do elemento objectivo as partes terão que utilizar ou uma fraude relevante ou uma conexão falhada.
- Elemento subjectivo: resulta da intenção das partes, é um elemento psicológico e resume-se à mera intencionalidade que as partes demonstravam.
Segundo Ferrer Correia, são os seguintes pressupostos da fraude à lei:
a) O seu objecto é constituído pela norma de conflitos (ou parte da norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma material a cuja aplicação o fraudante quis escapar;
b) Utilização de uma regra jurídica, como instrumento na fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada não permite;
c) Emprego de meios eficazes para a consecução do fim visado pelas partes;
d) Intenção fraudatória.
A sanção da fraude à lei traduz-se na aplicação da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir, isto é, os actos jurídicos realizados e os direitos adquiridos em fraude à lei do foro serão ineficazes (ou inoperantes) no respectivo ordenamento jurídico, o que não significa que, por vezes, as situações constituídas ou os actos jurídicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de se colocar ao abrigo de outra não devam ser apreciados autonomamente, à luz da doutrina da fraude à lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficazes com fundamento nela.
49. Fraude à lei e ordem pública
No Direito Internacional Privado há fraude à lei segundo a generalidade da doutrina, mas também entende-se que o âmbito de fraude à lei e a ordem pública por vezes confundem-se.
Embora as disposições legais defraudadas não sejam necessariamente de ordem pública, elas vêm assumir tal carácter pelo efeito fraudulento que provocam.
Estas situações violam a ordem pública interna porque violam as normas jurídicas.
Há um autor que, embora aceite a fraude à lei, equipara-a à ordem pública.


PARTE ESPECIAL DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

50. Direito das obrigações
Para as obrigações (provenientes de negócios jurídicos) a regra de conflitos básica é a do art. 41º CC: a lei competente é a que tiver sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de determinação da lei competente nos termos do art. 41º CC intervém o critério supletivo do art. 42º CC por força do qual serão aplicáveis:
a) Aos negócios jurídicos unilaterais, a lei da residência habitual do declarante;
b) Aos contratos, a lei da residência habitual comum das partes e, na falta de residência comum:
i) Aos contratos gratuitos, a lei da residência habitual daquele que atribui o benefício;
ii) Aos restantes contratos, a lei do lugar da celebração.
O princípio da autonomia: em matéria de obrigações procedentes de negócios jurídicos, e designadamente em matéria de contratos, prevalece os interesses das partes. Os interesses do tráfico jurídico ou da tutela de terceiros têm, neste domínio, pouca ou nenhuma expressão. É, portanto, em atenção ao interesse das partes que se deve determinar a conexão ou “localização” decisiva dos negócios jurídicos.
O Código Civil no art. 41º/2 adoptou a seguinte posição:
a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negócio, através dos seus vários elementos (sujeitos, declaração, objecto, execução, sanção), tenha uma conexão objectiva, ela será sem mais relevante;
b) Se não for esse o caso, então apenas será atendível se “recair sobre a lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes”. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei não ligada ao negócio por qualquer conexão objectiva, mas neste caso haverá que examinar se tal escolha foi motivada por um interesse sério e digno de tutela – ou se foi apenas determinada por motivos caprichosos ou fraudulentos.
51. Direitos reais
a) Princípio básico da “lex rei sitae”
Segundo o art. 46º/1 CC é a lei do Estado em cujo território, as coisas se acham situadas que se aplica à posse, à propriedade e aos demais direitos reais. Pelo que respeita aos imóveis, este princípio da lex rei sitae tem atrás de si uma longa tradição. O mesmo princípio se aplica hoje aos móveis. Quanto a estes, porém, a tradição mais antiga fundava-se na máxima mobília personan sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domicílio) do titular do direito real. O recurso à lei pessoal ainda hoje se torna necessário pelo que respeita a coisas situadas em territórios que se não acham integrados em qualquer soberania estadual.
Depois de estabelecer no n.º 1 o estatuto básico dos direitos reais e da posse, o art. 46º/2 e 3 CC define dois estatutos especiais: um para a res in transito, isto é, para as coisas que são objecto de um transporte internacional, enquanto atravessam o território de um país com destino a outro país; e outro para os meios de transporte submetidos a um regime de matrícula. As primeiras, manda-se aplicar a lei do país do destino, e aos segundos a lei do país de matrícula.
Por último, no que respeita à capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis ou para dispor deles, o art. 47º CC faz uma remissão condicionada à lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim determine. Não sendo este o caso, vale a regra geral, isto é, aplica-se a lei pessoal.
b) Âmbito de aplicação do estatuto real
Conforme resulta do art. 46º CC é por este estatuto que se rege a constituição, a transferência e a extinção da posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificação das coisas, na medida em que esta classificação das coisas, na medida em que esta classificação interessa ao regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissíveis, as coisas susceptíveis de apropriação, os limites de propriedade, etc.
52. Direito da família
Segundo o art. 49º CC os requisitos de validade intrínseca do casamento, ou seja, a falta e vícios do consentimento e a capacidade negocial são regulados, em relação a cada nubente, pela respectiva lei pessoal de cada nubente que se apreciará, desde logo, quais as características que deve revestir o consentimento, quais as consequências da divergência intencional entre a vontade e a declaração (casamento simulado), do erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificação revele) e da coacção. A mesma lei determina ainda a habilitas ad núpcias, ou seja, toda a matéria de impedimentos matrimoniais.
Quando ambos os nubente têm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma única lei a reger a constituição do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as duas leis pessoais. Conforme resulta claramente do art. 49º o nosso legislador seguiu o princípio da aplicação distributiva (e não cumulativa) das duas leis: aplica-se em relação a cada nubente, a respectiva lei pessoal.
53. Separação de pessoas, bens e divórcio
São muito acusadas as divergências entre as várias legislações neste domínio de matérias. Por isso, e porque os problemas da separação e do divórcio contendem com a própria concepção do casamento e da família, matéria sobre maneira melindrosa, não admira que este seja o campo em que com maior frequência e intensidade intervém a excepção da ordem pública, para afastar a aplicação do direito estrangeiro. Assim, entende-se que um tribunal português não deverá decretar o divórcio, mesmo entre estrangeiros, por fundamentos que não sejam para a lei portuguesa.
O art. 55º/1 CC determina como lei aplicável à separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio a lei designada pelos critérios estabelecidos no art. 52º CC. É essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto básico da sociedade familiar (ver também art. 57º CC). A conexão decisiva em causa é, pois, uma conexão móvel, tal como aliás é postulado pela regra da submissão do estatuto pessoal à lei nova. A conexão decisiva há-de ser aquela que se verificar à data da acção do divórcio – e, designadamente, no dia da audiência de discussão e julgamento, se houver mudança entre a data da proposição da acção e a do julgamento.


54. Direito das sucessões
Pelo que respeita à determinação do estatuto sucessório básico ou estatuto sucessório tout court, deve partir-se da consideração de que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devolução de todos os elementos da herança deve ser submetida às mesas regras, de acordo com a noção romanista de que a sucessão opera a transmissão de uma universalidade jurídica.
Ao estatuto sucessório cabe em geral regular todas as questões relativas à abertura, devolução, transmissão e partilha de herança. Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucessão é, em toda a parte, a morte física. Mas poderá porventura ser ainda a morte civil ou a entrada cara o claustro. As presunções de morte e de sobrevivência, devem ser reguladas também pela lei pessoal. Isto mesmo que se trate de presunções relativas a pessoas reciprocamente sucessíveis e que faleceram num mesmo acontecimento (comoriência). Quanto a este ponto, porém, não falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunções de sobrevivência como verdadeiras regras de devolução sucessória.
Ao estatuto sucessório cabe igualmente determinar o âmbito da sucessão. E de igual forma regulada pela lei da sucessão a capacidade sucessória, ou seja, a questão de saber quem tem capacidade para adquirir mortis causa.

APONTAMENTOS DIREITO PROCESSUAL PENAL

TORTO
Direito Processual Penal – Apontamentos
Direito Processo Penal


Início do Inquérito

Abertura de um processo [1] à Princípio da oficialidade

Crime público
à O Estado (MP) age por sua iniciativa.
à Artº 241º (notícia) – O Ministério público adquire notícia do crime por conhecimento próprio, por intermédio dos órgãos de polícia criminal ou mediante denúncia.
à MP, nos termos do Artº 48º, tem legitimidade para promover o processo penal à abertura do inquérito (MP) – Artº 262º que consiste em decidir através da investigação se houve crime e quem foi o autor, bem como a responsabilidade dele(s)

Crime semi-público
à Artº 49º – Trata-se de uma excepção ao princípio da oficialidade – Mesmo que seja de conhecimento público o “ofendido” [2] tem de apresentar queixa [3]
à Neste tipo de crimes o MP abre o inquérito a partir do momento em existe queixa.
à O MP tem de levar o processo até ao fim, contudo, se o ofendido desistir da queixa nos termos do Artº 116º o processo pára.
Nota: Para se identificar se se trata de um crime semi-público o próprio tipo legal (Cod. Penal) tem de o referir – Ex. Artº 215º, 3 Cod Penal.

Crime particular [4]
à Trata-se de uma verdadeira excepção ao princípio da oficialidade.
à Aqui para completar o direito de queixa – Artº 50º:
a) É necessário que o ofendido declare no acto da queixa que se quer constituir assistente – Artº 246º, 4;
b) É necessário também que se constitua assistente no prazo de 8 dias a contar da declaração do momento da denúncia;
c) Tem de se constituir assistente;
d) È necessário deduzir acusação particular [5]

Nota: Para se identificar se se trata de um crime particular o próprio tipo legal (Cod. Penal) tem de o referir – Ex. Artº 189º, 1 Cod Penal.

Assistente – Artº 68º, é o titular do bem jurídico cujo crime lesou depois de se constituir assistente.
O Assistente constitui-se através de requerimento dirigido ao juiz com a declaração de que aceita o estado do processo – Artº 68º, 3.

Fim do Inquérito
O Inquérito pode terminar de 4 formas:
1) Despacho de acusação – Artº 283º
2) Despacho de arquivamento – Artº 277º
3) Despacho de arquivamento por dispensa de pena – Artº 280º e Artº 74º Cod Penal
4) Despacho de suspensão provisória do processo – Artº 281º

Os dois primeiros baseiam-se nos “indícios suficientes”, ou seja, é o que decide se há ou não elementos suficientes para o arquivamento ou não do processo.
Os dois últimos baseiam-se no princípio da oportunidade porque vai-se ver se é oportuno ou não dispensar de pena – Artº 74º Cod Penal.

Instrução – Arts 286º e segts Cod Proc. Penal
A instrução é a principal forma de controlar o MP e que vai ser requerida, nos temos do Artº 287º por quem não está de acordo com a decisão deste, ou seja, vai ser requerida pelo assistente – no despacho de arquivamento, ou pelo arguido – no despacho de acusação.
A instrução é dirigida ao Juiz de instrução criminal, nos termos do Artº 288º

Formas de terminar a instrução – Arts 306º e segts
1) Despacho de pronúncia – Arts 307º e 308º – o processo segue para julgamento
2) Despacho de não pronúncia – Arts 307º e 308º – o processo encerra por ali.
O despacho de pronúncia não é recorrível no caso de:
O MP proferir um despacho de acusação, e o arguido vier requerer a instrução e houver um despacho de pronúncia. Isto porque o MP no inquérito decidiu acusar e o juiz voltou a acusar com o despacho de pronúncia. Ora, são duas entidades (MP e Juiz) a achar que o arguido deve ser julgado, por essa razão não se admite recurso e o processo segue para a fase de julgamento – Artº 310º, 1 CPPenal.

Há crimes sem ofendido – o que acontece quando não se consegue individualizar o titular do bem jurídico lesado.
Ex. Crimes contra a pátria (bens jurídicos supraindividuais)
Neste caso há lesados – Artº 74, 1 CPPenal (todo aquele que sofre um dano na sua esfera jurídica devido ao crime), mas não tem qualquer coincidência com o ofendido.
O lesado nunca se pode constituir assistente.
1 – Objectivo ou finalidades do Processo Penal
É um objectivo bastante complexo, mas pode dividir-se em três aspectos fundamentais, onde nenhum deles é superior aos outros, ou seja, tem todos os mesmo grau de importância.
Aqui o juiz tem de tentar conseguir a máxima eficácia desses três aspectos.

Assim sendo as finalidades (aspectos) primárias a cuja realização o processo penal se dirige são, por um lado a realização da justiça e a descoberta da verdade material, e por outro lado, o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime.

a) A realização da justiça e a descoberta da verdade material
Trata-se de um núcleo publicistico do Proc Penal e também de uma finalidade que remonta a um processo puramente inquisitório.
O Proc Penal só tem sentido se procurar a verdade, embora existam situações (excepção de caso julgado) que podem impedir a procura dessa mesma verdade.
Quando a verdade que se procura é a verdade material, o juiz é o senhor do processo, porque ele tem de encontrar essa verdade e para isso tem de estar revestido de poder e se necessário violar os direitos do arguido.
Por outro lado, não obstante a descoberta material ser uma finalidade do Processo Penal não pode ela ser admitida a todo o custo, antes havendo que exigir da decisão que ela tenha sido conseguida de modo processual válido e admissível e, portanto, com o integral respeito dos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas.

b) A defesa dos direitos fundamentais de todos os interessados
Acentua-se aqui a defesa do arguido.
Trata-se de uma vertente garantística do Processo Penal, que funciona como limite ao núcleo publicistico do Processo, isto é, impede que se violem.
Assim a protecção perante o Estado dos direitos fundamentais das pessoas (arguido) surge, assim, também ela como finalidade do Processo Penal.
O que se está a proteger é o interesse da comunidade de que o Processo Penal decorra segundo as regras do Estado de Direito. São precisamente estas regras do Estado de Direito –que se prendem com os direitos fundamentais das pessoas e que exigem que a decisão final tenha sido lograda de modo processualmente válido – que vão impedir, em certas situações, a obtenção da verdade material.
Como consequência desta finalidade (protecção do direito do arguido) resulta a proibição da valoração das provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
No entanto, como o Estado de direito também visa a obtenção da verdade material, por vezes, em certas circunstâncias é necessário pôr em causa os direitos fundamentais das pessoas.
Ex. as medidas de coação; prisão preventiva em que estamos a prender alguém antes de ter a sua condenação.

c) O restabelecimento da paz jurídica ou pública
Pretende-se, com efeito restabelecer a paz jurídica comunitária posta em causa pelo crime – ou até pela suspeita da prática do crime: a intenção do Processo Penal é não só condenar os culpados como também absolver os inocentes, isto é, procura-se que a sentença seja justa.
Esta finalidade liga-se, em grande parte, a valores de segurança. Não obstante também ela não se afirma sem limitações.

d) O Princípio da harmonização ou concordância prática
Reconhecer estas finalidades do Processo Penal implica aceitar a impossibilidade da sua integral harmonização em todos ou na generalidade dos concretos problemas do Processo Penal.
Assim este princípio diz que uma vez que é impossível a harmonização das 3 finalidades, na medida em que, nenhuma se consegue alcançar na totalidade, solução está
em cada Processo Penal encontrar a máxima harmonização possível, ou obter a maior concordância prática dessas mesmas finalidades, o que se consegue atribuindo a cada finalidade a máxima eficácia possível: a cada finalidade há-de salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais.

Em síntese:
Nenhuma finalidade é preponderante relativamente às outras, não estão hierarquizadas entre elas, o que se procura é uma optimização das finalidades em conflito.
Contudo este princípio comporta limites, ou seja, deve haver harmonia das finalidades mas sempre com o respeito pela dignidade da pessoa humana.

2 – A ligação entre o Processo Penal e o Direito constitucional
As soluções concretas dos problemas básicos do direito processual penal dependem fundamentalmente, do estádio de evolução e desenvolvimento social e cultural de uma certa comunidade, do grau de maturidade logrado pela sua consciência jurídica, das concepções politicas de base e das concretas formas de actuação estadual que aí vigoram. Por outras palavras, todo o Processo penal depende do estado de evolução da comunidade a que se refere (onde está a decorrer o processo). Sendo o nosso Estado um Estado democrático de direito, há muitos autores que afirmas que o processo penal é direito constitucional aplicado. E isto numa dupla dimensão, porque os fundamentos do processo penal são também os alicerces constitucionais do estado e também porque os problemas processuais têm de ser resolvidos segundo o que está escrito na constituição.

Em conclusão:
Ao fazer-se uma lei de processo penal teremos de respeitar a lei constitucional.

3 – Formas de processo
a) O processo penal de estrutura inquisitória
Origem histórica
Esta estrutura remonta ao direito penal romano, em que os questores (magistrados ordinários) aplicavam a tortura. Foi também utilizada na inquisição.
Esta estrutura processual consolidou-se durante os Sec. XVII e XVIII, no direito dos estados, quando se ligou politicamente às ideias do Estado – absolutista, o que em Portugal nos leva 1) para as ordenações filipinas que relativamente aos crimes mais graves, mandavam seguir a “ordem natural do juízo”, sem outra preocupação que não fosse a de alcançar a certeza do delito, a identificação do agente e a sua confissão; 2) para o absolutismo de D. José I e D. Maria I.

Características
1) A procura da verdade material sem quaisquer limites
2) O processo penal era exclusivamente dominado pelo interesse do Estado, o que provocava no juiz uma liberdade discricionária.
3) O juiz no processo inquisitório era o rei do processo. Ele possuía todo o poder desde o início da acção, desenvolvimento e conclusão do processo, ou seja, ao juiz competia inquirir, acusar e julgar. E se quisesse ele também podia alterar o âmbito do processo.
4) O arguido não era um sujeito do processo mas sim um objecto, um objecto de inquisição
5) O processo era escrito e secreto, o que levaria á perda de um real direito de defesa do arguido
6) A única prova considerada a rainha era a confissão porque se o arguido confessa-se é porque se estava a conseguir a verdade material não obstante ser adquirida através da tortura

b) O processo penal de estrutura acusatória
Origem histórica
Esta estrutura remonta à Inglaterra e à chamada Magna charta Libertatum, escrita por João-Sem-Terra em 1215.
Na Europa continental teve ênfase durante o Iluminismo e o Jus racionalismo de Grotius, Puffendorf, Thomasius e Wolff, e com o Humanitarismo de Montesquieu, Voltaire, Rousseau e Beccaria.
A Revolução Francesa deu inicio à concretização das exigências desta estrutura acusatória, ao dar origem à declaração dos direitos do homem e do cidadão em 1808, na França, onde surge pela primeira vez a figura do Ministério Público como órgão oficial da acusação e aí consagram-se os princípios do contraditório, publicidade, oralidade do julgamento e da livre convicção probatória.
Entre nós, o direito processual penal no período da reconquista era de estrutura acentuadamente acusatória. Profundamente transformados depois, por influencia canónica e romana, em um processo de tipo marcadamente inquisitório, só com a revolução de 1820 volta a ser objecto de reforma e regressa, com a organização do Mp por Mousinho da Silveira, às bases acusatórias, que, conexionadas com os princípios tendente a assegurar um amplo direito de defesa ao arguido e consignados na Constituição de 1826, dão ao processo penal português contemporâneo uma face aceitável. No entanto, era um processo bastante confuso.

Características
1) Processo tipicamente privado, em que as regras são as do processo civil, privilegiando-se os interesses das partes, o que significa que é um processo de partes.
2) O processo está subordinado às regras do dispositivo, que significa que só há processo se as partes assim o entenderem (se accionarem o processo).
3) É um processo que pode ser considerado uma lide entre o estado que quer punir os crimes e o indivíduo (arguido) que quer afastar de si todo o tipo de acusação e com isso qualquer medida restritiva da sua liberdade.
4) O arguido e todos os demais sujeitos surgem como verdadeiros sujeitos do processo com um amplo direito de defesa e com as suas garantias próprias.
5) A separação indispensável entre a entidade que acusa e entidade que julga
6) O juiz é passivo
7) A verdade que se procura é uma verdade formal, ou seja, o juiz está dependente das provas que se leva para o processo.
Auto – responsabilidade probatória das partes – as partes é que têm o ónus da prova
9) A presunção de inocência do acusado até à condenação
10) Ilegitimidade de qualquer meio de coação contra o arguido
11) Amplos direitos de defesa, ocupando no processo uma posição idêntica da acusação
12) Princípios do contraditório, publicidade e oralidade obrigatórios no processo
13) Sistema estrito de legalidade da prova, isto é, a prova tem de obedecer a um sistema legal de prova, tanto tem de existir na produção como na valoração.
14) O juiz está limitado, tanto pela acusação como pela defesa. Limitado na determinação do objecto do processo, na extensão da cominação e também naquilo que pode decidir.

Em síntese
Estes processo é um processo que atendia muito mais aos interesses do arguido do que à natureza pública do processo.


Inquisitório
Interesse da sociedade ≠ Acusatório
Interesse do individua
• Verdade Material
• Coincidência entre quem investiga, acusa e julga
• Arguido: objecto
• Prova: Confissão
• Juiz activo • Verdade formal
• Separação entre quem investiga e acusa (MP) e quem julga (juiz)
• Direitos fundamentais do arguido
• Prova: Sistema legal de prova na produção e avaliação
• Juiz totalmente passivo



c) O processo penal de estrutura acusatória integrado por um princípio de investigação
Trata-se da estrutura do processo penal português.
É também a estrutura que melhor respeita o princípio da harmonização ou concordância prática das finalidades do processo penal.

Princípio da concordância prática • Realização da justiça (verdade material – núcleo público
• Defesa dos indivíduos (arguido) – núcleo privado
• Reposição da paz social – núcleo institucional

Sistema Português:
Base acusatória
1) Há uma nítida separação entre as funções do MP e as funções do juiz, isto porque é o MP que inicia o processo e é também ele que fixa o âmbito da investigação – é o MP que fixa o objecto do processo.
2) A ampla intervenção do arguido no processo, isto é, o arguido possui direitos fundamentais de tal forma que se o arguido não é ouvido o acto é nulo.

Princípio da investigação
Significa que o juiz não é obrigado a ficar limitado por aquilo que é levado para o processo, pelo contrário, o juiz tem um poder – dever de ele mesmo mandar produzir todas as provas que entender necessárias para a descoberta da verdade material (juiz activo). Este princípio está consagrado no Artº 340º CPPenal.

Assim, em Portugal temos este princípio porque:
1) Não existe a regra do princípio do dispositivo, ou seja, o processo não é um processo de partes desde o seu início e desde que haja indícios suficientes o processo tem de ser conduzido até ao seu fim.
2) Se procura a verdade material e se assim é o juiz não é passivo mas sim activo, fugindo assim do acusatório puro – Arts 340º; 268º e 269º
3) O arguido apesar do seu amplo direito de defesa ele está limitado no que toca à sua liberdade, quando isso for necessário à descoberta da verdade, desde que não se desrespeite a dignidade da pessoa. Estas limitações são as medidas de coação, que são sempre restritivas dos direitos do arguido.
4) O MP não é uma parte no processo, ele tem a função de procurar fazer justiça, sustentando a acusação mas pode alterar a sua posição em julgamento se entender que a verdade é outra.

Princípios gerais do Processo Penal
Estes princípios exprimem valores da comunidade num dado momento e o seu objectivo é dar sentido às normas do Processo Penal, orientando não só o legislador como o aplicador do direito.
a) Princípios relativos à produção processual (são os que indicam como é e quando o processo se inicia)
i. Princípio da oficialidade
ii. Principio da legalidade
iii. Principio da acusação

i. Princípio da oficialidade
Trata-se aqui a questão de saber a quem compete a iniciativa (o impulso) de investigar a prática de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento. Mas saber no sentido de estabelecer se essa tal iniciativa deve pertencer a uma entidade pública ou estadual, que interprete o interesse da comunidade, ou antes a quaisquer entidades particulares, designadamente ao ofendido pela infracção.

Aqui avulta a vertente pública do processo, uma vez que este está nas mãos de uma entidade pública, quanto ao seu início, porque a tarefa de investigar, esclarecer, prosseguir e sentenciar os crimes compete ao Estado através do Ministério Público.
Esta vertente pública assenta também na ideia de monopólio estadual da função jurisdicional e que consiste numa exigência irrenunciável da própria constituição – Artº 205 CRP.
Entre nós a regra é a do princípio da oficialidade, porque por regra cabe ao MP a iniciativa de investigar a prática de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento.

Em conclusão
Ao MP compete, nos termos do Artº 48º~”promover o processo penal” após aquisição da notícia do crime (Arts 241º e segts), cabendo-lhe consequentemente, “receber as denuncias, as queixas e as participações e apreciar o seguimento a dar-lhes, nos termos do Artº 53º, 2 a). Investiga a notícia do crime, na fase denominada “inquérito” – Artº 262º, 1, é ainda a mesma entidade oficial – MP – quem decide, finda aquela, da acusação ou do arquivamento do processo, nos termos do Artº 276º, 1.

O princípio da promoção processual oficiosa não se afirma, contudo, sem limitações, e até mesmo excepções no nosso direito processual penal actual:
As limitações são as que derivam da existência de crimes semi-públicos, na medida em que neles o MP continua a decidir autonomamente sobre a submissão ou não da infracção a julgamento.
As excepções advêm da existência dos crimes particulares, uma vez que o particular decide sobre a investigação da prática da infracção e também sobre a submissão da mesma a julgamento.
Assim sendo o princípio da oficialidade vale inteiramente para os crimes públicos.

ii. Princípio da legalidade
As considerações anteriores terão revelado que com o princípio da perseguição oficiosa dos crimes visa o Estado corresponder ao seu dever de administração e realização da justiça penal, obtendo a condenação judicial de todos os culpados e só dos culpados da prática de uma infracção.
Assim se compreende que seja peça fundamental deste processo, o princípio da legalidade. Dos Arts 262º, 2 e 283º, 1, decorre claramente a ideia de que o MP está obrigado a promover o processo penal, abrindo o inquérito, sempre que tenha adquirido a notícia de um crime – Arts 241º e segts, e a deduzir a acusação se tiver recolhido indícios suficientes de se ter verificado crime e de quem foi o seu agente.
O processo penal apresenta-se, assim, como um dever para o MP uma vez verificadas determinadas condições.
Assim sendo, a actividade do MP desenvolve-se sob o signo da estrita vinculação à lei (daí falar-se do princípio da legalidade) e não segundo considerações de oportunidade de qualquer ordem (politica, financeira ou até social).
E a tal ponto leva o Estado o seu interesse no princípio que considera o incumprimento do dever nele contido como podendo integrar um crime penal, para além de infracção disciplinar por violação dos deveres profissionais do MP.

É só uma consequência deste princípio da legalidade, no que toca à acusação pública, o princípio chamado da sua imutabilidade, segundo o qual não pode ser retirada a partir do momento em que o Tribunal foi chamado a decidir sobre ela. Temos por aqui excluída, pois, tanto a renúncia à acusação como a desistência dela; exceptuados que sejam os crimes particulares em sentido amplo, onde é possível tanto a renúncia como a desistência desde que esta se verifique, sem oposição do arguido, até à publicação da sentença da 1ª instancia – Artº 116º, 1 e 2 e Artº 51º CPP.
Contudo, existem consequências do princípio da legalidade que se deve considerar: A denúncia obrigatória ao MP que, segundo o Artº 242º, impende sobre as entidades policiais, quando a todos os crimes de que tenham conhecimento, e sobre os funcionários e demais agentes do Estado e gestores público, quanto aos crimes de que tomarem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas; e a faculdade da denúncia, que a qualquer pessoa é atribuída, pelo Artº 244º CPP, relativamente a todo o crime de que tenha notícia, desde que o procedimento respectivo não dependa de queixa ou de acusação particular.

A consagração do Princípio da legalidade preserva um dos fundamentos essenciais do Estado de Direito, enquanto põe a justiça penal a coberto de suspeitas e de tentações de parcialidade e arbítrio.
Por esta via, o princípio da legalidade vem a ligar-se a uma máxima tão importante como a da igualdade na aplicação do direito e a ganhar, assim directa incidência jurídico-constitucional – Artº 13º CRP: ele contém a directiva, dirigida ao titular público da promoção processual, de que exerça os poderes que a lei lhe confere sem atentar no estado ou nas qualidades de pessoa, ou nos interesses de terceiros – ressalvadas, naturalmente, as limitações derivadas dos pressupostos do próprio direito penal substantivo. Por isso mesmo se afirma também neste contexto, com razão, que o princípio de legalidade defende e potencia o efeito de prevenção geral que está e deve continuar ligado não unicamente à pena, mas a toda a administração da justiça penal.

Uma coisa, porém, é o princípio geral da oportunidade – hoje praticamente fora de questão – outra diferente é a existência de limitações ao princípio da legalidade no sentido da oportunidade, ou mesmo a consagração, para certos domínios limitados e sob certas possibilidades de controlo, do princípio da oportunidade.

Assim sendo, como limitações ao princípio da legalidade no sentido da oportunidade que, numa primeira aproximação, devem ser entendidos os Arts 280º – arquivamento em caso de dispensa ou isenção de pena – e 281º – suspensão provisória do processo – uma vez que verificados os pressupostos que condicionam a sua aplicação, eles assumem a veste de verdadeiras alternativas ao despacho de acusação. Quer isto significar que, não obstante o MP ter recolhido, durante o inquérito, indícios suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente – Artº 283º, ele não submete a infracção a julgamento: arquiva ou suspende provisoriamente o processo, o que significa também que o conflito jurídico-penal é solucionado fora do sistema formal de aplicação da justiça penal, já que a decisão tomada nos termos do Artº 280º, bem como a que dá aplicação ao Artº 281º, não é susceptível de impugnação – cfr. Os Arts 280º, 3 e 281º, 5.

Quando se acolhe o princípio da legalidade da iniciativa e prossecução processual como ponto de partida da modelação do direito processual penal português, logo se revela de fundamental importância a questão da fiscalização e controlo da decisão do MP.
O CPP enfrentou-a através de dois mecanismos essenciais a saber: o controlo judicial da decisão do MP, desencadeado pelo arguido quando requer a abertura da instrução relativamente a fatos pelos quais tenha deduzido acusação ou pelo requerimento do assistente relativamente a factos pelos quais o MP não tenha deduzido acusação – cfr Arts 286º e 287º; a intervenção hierárquica quando é proferido um despacho de arquivamento e a instrução não é requerida – cfr Artº 278º.

iii. Princípio da acusação
Uma das condições indispensáveis de uma autêntica decisão judicial só está assegurada quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infracções, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra o MP ou um juiz de instrução). É precisamente este conteúdo que modernamente se afirma o princípio da acusação, princípio caracterizador do nosso direito processual penal actual e com assento no Artº 32º, 5 CRP.

Implicações que derivam deste princípio:
a) O tribunal a quem cabe o julgamento não pode, por sua iniciativa, começar uma investigação tendente ao esclarecimento de um crime e à determinação dos seus agentes; isto tem de ter lugar na fase cuja iniciativa e direcção caiba a uma entidade diferente.
Esta implicação é acolhida no CPP – fase do inquérito – Artº 262º, 1 – que compreende o conjunto de diligencias que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.
Esta fase inicia-se quando o MP adquire a notícia do crime – cfr Arts 241º e 262º, 2, cabendo também a esta magistratura a direcção do inquérito – cfr Artº 263º, 1, bem como o encerramento deste, através do arquivamento ou da dedução da acusação – cfr Artº 276º, 1.

b) A dedução da acusação é pressuposto de toda a actividade jurisdicional de investigação, conhecimento e decisão. O juiz julga e decide sobre a infracção apenas quando esta lhe é previamente acusada pelo MP – Artº 283º, ou, excepcionalmente, pelo assistente (crimes particulares – Artº 285º, 1).
De todo o modo tratar-se-á sempre de uma entidade distinta do juiz do julgamento.

c) A acusação define e fixa, perante o tribunal, o objecto do processo.
Ora, segundo o princípio da acusação, a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto do processo.
Deve pois afirmar-se que o objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal.
O objecto do processo penal é o resultado de 3 documentos processuais:
1. Despacho de acusação;
2. Requerimento de abertura de instrução;
3. Despacho de pronuncia.
O objecto de processo penal tem 3 características fundamentais a que se chamam os princípios do objecto do processo penal:
1. O princípio da identidade – diz-nos que o objecto do processo penal tem de ser o mesmo desde a acusação até ao final do processo, ou seja, até trânsito em julgado;
2. O princípio da unidade – O tribunal deve julgar o objecto PP na sua totalidade, não podendo reparti-lo por razões de oportunidade;
3. O princípio da consumpção – aquilo que é julgado vai consumir a parte não julgada, ou seja, se no futuro vierem a ser conhecidos novos factos, esses factos não podem ser julgados – “ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime”

Contudo, surgem algumas questões:
Que factos é que podem ser juntos ao processo, sem que isso implique uma alteração do objecto, uma vez que durante a instrução /julgamento pode-se chegar a factos diferentes.

Assim sendo, existem factos que se dizem que não vão alterar substancialmente os factos que constam do objecto do PP, por outro lado, existem factos onde se diz que vão alterar substancialmente os factos que constam do objecto do PP e é aqui que temos que nos concentrar.
A lei neste caso refere que se aceitam os primeiros e rejeitam-se os segundos.

No 1º caso, o arguido tem tempo para se defender – Artº 303º, 1 CPP; no 2º caso o processo pára (uma vez que o objecto é uno), o juiz emite um despacho de absolvição da instância e os factos novos são comunicados ao MP para que este recomece novo processo (inquérito, etc.) – Artº 303º, 3.

Alteração substancial dos factos – Artº 1º al. f) CPP
Ex. Um arguido é acusado de violação de domicílio e prova-se um furto
Em julgamento a alteração processa-se de acordo com os Arts 358º e 359º CPP

Explicação dos Arts.
Artº 358º
Este Artº aplica-se quando se juntam factos que não altera, o objecto do PP.
Nº 3
Trata-se aqui de uma alteração da qualificação jurídica ou convulação. Neste caso não há factos novos apenas existe um erro na qualificação, ou seja, houve uma incorrecta subsunção dos factos no tipo legal. Neste caso o juiz faz a alteração.
Este nº 3 do Artº 358º, não se insere no Artº 1º al. f), por não haver alteração dos factos.
Aplica-se na fase da instrução porque não existe um nada similar no Artº 303º.

Artº 359º
Este artigo fala da alteração substancial dos factos para o julgamento.
Nº 2
Trata de casos de consenso em processo penal, ou seja, há um acordo entre as partes.

A questão doutrinal é saber em que casos é que podem ser trazidos para o processo factos que não alteram o seu objecto.

Na doutrina portuguesa existem 4 teorias sobre esta questão:

a) A concepção naturalista – Prof. Cavaleiro de Ferreira
Esta concepção diz que podem ser admitidos todos os factos que tiverem uma relação naturalística com o objecto do processo.
Criticas:
É absolutamente insustentável porque todos os factos estão naturalisticamente ligados.
Aceitar esta teoria era aceitar a violação do princípio da acusação, ou seja, não se admitiam quaisquer limites ao objecto do processo.

b) A concepção do Prof Castanheira Neves
Onde o objecto do processo estaria delimitado pela própria dialéctica da investigação, ou seja, havia novamente a violação do princípio da acusação. Esta teoria defendia que tudo que fosse investigado ao logo do processo seria parte do objecto da processo.
Critica:
As críticas eram iguais às anteriores

c) A concepção do Prof. Eduardo Correia
Segundo este autor, que defende uma tese normativista, o objecto do processo é uma concreta e hipotética violação jurídico-criminal acusada, isto é, que consta da acusação. Quer isto dizer que o que importa no objecto de acusação é o que lá consta, é que há uma hipótese de que o sujeito violou juridicamente um bem jurídico.

Que factos podem ser admitidos sem que isso implique uma alteração do objecto do PP?
Todos aqueles que estejam numa relação de especialidade ou consumpção com aqueles que constam do objecto do PP, porque são referenciados aos mesmos valores jurídico-penais.

Relações da especialidade entre as normas de direito penal bem como as relações de consumpção porque estas regras estão relacionadas com o concurso aparente de crimes.
Ora, estamos perante um concurso aparente de crimes quando o mesmo facto aparentemente parece que se subsume em mais do que um tipo legal, quando na realidade só se pode enquadrar num tipo legal único. Assim, o concurso aparente é solucionado através de relações de especialidade e das relações de consumpção entre as normas penais.

Como assim?
São relações de especialidade, aquelas em que uma norma geral é afastada por uma norma privilegiada ou por uma norma qualificada, ou seja, a norma especial afasta a geral.
Nas relações de consumpção há dois ou mais tipos legais que vão repetir os mesmos elementos do crime mas um deles contem mais elementos (é mais agravante) e nesse caso a norma mais severa vai consumir a norma mais leve
Ex. o crime de fogo posto – Artº 272º – relativamente ao dano – Artº 212º CP.

Assim sendo, o Dr. Eduardo Correia dizia que se as normas estiverem numa relação de especialidade ou consumpção aceitam-se novos factos sem que haja alteração do objecto do PP.

Tipologia proposta por Eduardo Correia
1) Se o crime for o mesmo mas surgirem factos novos atinentes ao mesmo crime – o tipo legal não se altera, os novos factos podem ser considerados;
2) Se se tratar de uma nova inscrição (outro crime) em relação de especialidade ou consumpção (num concurso aparente) tratam-se de casos de unidade de lei e como tal não há alteração do objecto do PP.
Ex.1: acusação por homicídio simples – Artº 131º, pode o tribunal considerar preenchidos, em alternativa, o Artº 132º (homicídio qualificado) ou qualquer outra forma de homicídio privilegiado – Arts 133º, 134º ou 136º CP
Ex. 2:Acusação por furto e o tribunal vem a descobrir que foi roubo, há uma consumação, o roubo é superior ao furto – não se sai do objecto do PP.
3) Se a nova incriminação provem de uma relação de alternatividade aqui se há esta relação (alteração) o crime cometido é diverso e sai do objecto do PP.
Ex: o furto e a recepção – Artº 231º.
Mesmo assim, o Prof Eduardo Correia por razões de economia processual e de aproveitamento da matéria probatória admite que o juiz possa conhecer dos novos factos desde que estes se baseiem em incriminações que estejam naturalisticamente descritas na acusação. No entanto, frisa que já sai do objecto do PP.
Evidentemente que há uma violação do princípio da acusação
4) Concurso ideal de crimes – trata-se de crimes que são praticados com uma só acção que viola vários bens jurídicos e preenche vários tipos legais.
O Prof Eduardo Correia aceita que o processo penal conheça esses factos novos (os outros crimes praticados com a mesma conduta) mas também estamos perante uma violação do princípio da acusação.
5) No objecto do PP incluem-se todas as condutas que estejam em relação de continuação.

d) A concepção do Prof. Figueiredo Dias
Segundo este autor o objecto do PP é aquilo que ele chama de um recorte da realidade ou um pedaço de vida.
Trata-se de um conjunto de factos que estão ligados através de alguma conexão. No entanto, não é uma conexão naturalística, são factos que têm que estar conexionados à luz dos chamados juízos jurídicos pertinentes. Isto significa que tudo o que aconteceu, e que consta do despacho de acusação, é um momento da vida e que todos os factos constantes da acusação estão ligados naturalmente a um crime. Esta teoria chama-se teoria fenomenológica.

Crime


“pedaço de vida” – trata-se do pedaço de vida que
consta da acusação.
O objecto é esse momento histórico, mesmo que o MP não dê relevância a esse facto, contudo, tem de fazer parte da acusação.


Pedaço de vida
Furto (MP)
Abuso de confiança (juiz)

Há aqui uma alteração da qualificação jurídica – Artº 358º, 3
Tudo o que estiver fora do pedaço de vida são factos novos. Se não alterarem substancialmente o objecto – admitem-se – Artº 1º al. f). Se alterarem substancialmente – rejeitam-se.

Notas:
Alteração não substancial – factos novos/ objecto de processo igual.
Alteração substancial – Factos novos/ objecto de processo diferente
Alteração da qualificação – Não há factos novos

Tipologia desta teoria
1) Se o tipo legal é o mesmo mas mudam os factos, não é suficiente a identidade material da infracção para afirmar que o objecto do PP se mantém. Quer dizer que pode haver uma alteração ao circunstancialismo que conduza a uma alteração na base factual em termos de se afirmar que o objecto do PP se alterou.
Ex. 1): Se altera a hora do criem é irrelevante (em princípio);
Ex. 2): Se o furto não foi de um relógio swatch mas de um relógio com um valor elevado já não se mantém a identidade do objecto do PP.
2) Uma nova incriminação derivada de uma situação de concurso aparente (segundo E. Correia – se a nova incriminação estivesse em concurso aparente com a incriminação contida no objecto do PP não se alterava esse objecto, quer devido a relações de especialidade, quer a relações de consumpção
Ex. 1): acusação: furto Julgamento: roubo
As duas normas (furto – Artº 203º e roubo – Artº 210º) encontram-se numa relação de especialidade. No entanto, o roubo acrescenta o elemento violência.
Esta nova base factual poderá ser perfeitamente diversa da que constava no “pedaço de vida”, ou seja, no objecto do processo penal.
Suponhamos que a violência não estava incluída nos factos constantes da acusação do requerimento de abertura de instrução ou do despacho de pronúncia. Se assim for, temos uma base factual diversa, uma alteração substancial dos factos, um objecto de PP diferente, o que implica que esse processo termine com absolvição da sua instância e que os autos sejam remetidos ao MP para abrir um novo inquérito quanto aos novos factos – Artº 359º, 1.

Ex. 2): acusação: furto Julgamento: Dano
Possivelmente o recorte da realidade acusatória pelo crime de furto não conterá normalmente o concreto crime de dano cometido, quer dizer que, em princípio, esta situação obrigará também à abertura de um novo inquérito porque houve uma alteração substancial dos factos.

Ex. 3): acusação: furto Julgamento: Abuso de confiança
A situação factual será normalmente a mesma, não se saindo da relação de vida que se discute, ou seja, é uma alteração que mantém a identidade do objecto, com duas hipóteses:
1) se os factos que conduzem ao julgamento por abuso de confiança já constavam da acusação, há apenas uma alteração da qualificação jurídica – Arts 358º, 3;
2) se os factos pelos quais o juiz conclui ter havido abuso de confiança, são factos novos pode considerar-se dentro de certos limites alteração não substancial de factos – Artº 359º CPP.

b) Princípios relativos à prossecução processual
i. Princípio do contraditório ou contrariedade
ii. Principio da suficiência e questões prejudiciais
iii. Principio da concentração
iv. Princípio da investigação e verdade material

i. Princípio do contraditório ou contrariedade
O juiz não é uma personagem passiva do processo penal. Durante todo o debate, quer instrutório, quer o debate na fase de julgamento, o juiz deve sempre exercer o contraditório; ou facilitar o exercício desse princípio. O juiz no pode ser passivo, o contraditório é um direito de todos os sujeitos do processo.
O juiz deve procurar salientar tanto as razões da acusação, como as razões da defesa, ouvir todos os sujeitos e questionar sempre que tal a entenda necessário.

O princípio do contraditório está expressamente consagrado na CRP – Artº 32º, 5º; Quanto á fase do “julgamento” o texto onde ele surge é o do Artº 327º, 1 e 2 CPP; Devem ainda ser compreendido à luz deste princípio, entre outras, disposições como as contidas nos Arts 321º, 3; 355º, 2 e 360º, 1 e 2 CPP. O princípio é também assumido de forma expressa na fase da instrução, preceituando o Arts 298º e 301º, 2; Relativamente à fase de inquérito, o CPP releva também aí este princípio, ainda que de uma forma limitada: nos termos do Artº 61º, 1 a) b) e f), onde o arguido goza do direito de estar presente em todos os actos processuais que directamente lhe disserem respeito (…); direito este que a lei estende de forma expressa ao assistente, nos termos do Artº 69º, 1 a) CPP.

É relativamente ao arguido este princípio que ele mais se faz sentir. (faz parte do conjunto de Dtº fundamentais do arguido), Artº 61º CPP.

ii. Princípio da suficiência e questões prejudiciais – Artº 7º
Este princípio traduz a ideia de que o processo penal é auto-suficiente, ou seja, é no processo que se devem conhecer todas as questões cuja solução é decisiva para se formar a decisão final (principal).

Existem questões prejudiciais que devem de ser tratadas no processo penal, porque desta decisão depende da decisão final.

Assim o tema da “suficiência” remete-nos inapelavelmente para outro: o das questões prejudiciais em processo penal. Ora, questões prejudiciais são aquelas que, possuindo objecto – ou até natureza – diferente do da questão principal do processo em que surgem, e sendo susceptíveis de constituírem objecto de um processo autónomo, são de resolução prévia indispensável para se conhecer em definitivo da questão principal, dependendo o sentido deste conhecimento da solução que lhes for dada.

O que importa à qualificação conceitual de uma questão como prejudicial é pois, apenas, que ela constitua:
a) Um antecedente jurídico – concreto da decisão da questão principal, por postular que ela se resolva antes da decisão final da questão principal;
b)Uma questão autónoma, quer no seu objecto, quer mesmo na sua natureza, por isso que o problema jurídico nela implícito seria susceptível de constituir objecto próprio de um processo independente;
c) Uma questão necessária à decisão da questão principal, uma vez que o sentido da sua resolução é elemento condicionante do conhecimento e decisão da questão principal.

Estas questões prejudiciais (com estes requisitos cumulativos) não levantariam muitos problemas se fossem questões penais: será sempre o Tribunal Penal – isto é, o Tribunal da questão principal – o competente para conhecer da questão prejudicial e decidi-la em vista da resolução da questão principal.
Já se a questão prejudicial for de Direito Civil: ex. Crime de não prestação de alimentos. (O ter de saber se um sujeito está ou não obrigado, é uma questão prejudicial.

Há varias formas na doutrina de resolver questões prejudiciais:
Tese do conhecimento obrigatório (de todas as questões prejudiciais pelo tribunal penal)
Diz-nos que o princípio da suficiência vigora sem qualquer limitação, e que uma questão prejudicial não levanta problemas porque é sempre o tribunal penal – isto é o tribunal da questão principal – o competente para conhecer da questão prejudicial e decidi-la em vista da resolução da questão principal (tese que vigora na Alemanha).

Tese da devolução obrigatória
Segundo a qual o tribunal deveria sempre enviar a questão prejudicial para o tribunal especificamente competente. A razão desta tese, é que os tribunais especializados são os mais adequados à solução do seu tipo de processo.

Em Portugal:
Aderiu a uma tese intermédia – Tese da devolução facultativa:
O princípio da suficiência – tal como é apontado no Artº 7º tem o seu bom fundamento nas exigências de concentração e continuidade do processo penal, pelo que deve ser defendido na medida do possível, mas se a questão prejudicial não for penal, o legislador aceitou limitações:
a) O juiz penal tem de respeitar o caso julgado;
b) Por outro lado tem que esperar, se houver litispendência, ou seja, se a questão estiver a ser resolvida em tribunal;
c) Temos devolução facultativa, quando em simultâneo a questão for absolutamente necessária, ou seja, dela tem que depender o elemento constitutivo de um crime, que o mesmo dizer, ela tem que depender a condenação ou a absolvição no arguido e for questão séria no sentido de ser relevante e de difícil decisão.
d) Requisitos de forma: a devolução facultativa só é permitida oficiosamente ou então pelo MP; pelo assistente ou pelo arguido após acusação ou após requerimento de abertura de instrução – Artº 7º CPP.

iii. Principio da concentração
Diz-nos que os actos processuais devem ser os mais contínuos possíveis e que se devem desencadear-se concertadamente, tanto no espaço, como no tempo.
Este princípio resulta da exigência de outro princípio; principio da oralidade e da imediação (têm de ser orais e imediatos).

Quanto à concentração no espaço é o princípio que obriga a que a audiência se desencadeie por inteiro no mesmo lugar (na sala de audiência, onde se devem deslocar todos os intervenientes processuais).
Não existe um artigo expresso, mas o Artº 355º aflora o princípio da concentração espacial.
As provas têm todas de ser levadas a cabo em audiência.

Quanto à concentração temporal – desde o início da audiência até final exige-se um julgamento continuo, que só admite qualquer tipo de interrupção quando for absolutamente necessário – Artº 328º CPP.

iv. Principio da investigação da verdade material
O juiz do processo penal é um juiz que visa a verdade material. O nosso processo penal português é um processo de base acusatória; integrado pelo princípio da investigação.
O juiz do processo penal em juiz activo, e que tem o dever/direito de mandar realizar todo tipo de diligências que considerar necessárias para descoberta da verdade material.
Sendo que tanto a ideia de juiz activo e verdade material são próprias de um processo inquisitório.
Ora o nosso processo não tem uma estrutura pura, tem uma estrutura de base acusatória integrada pelo princípio da investigação, consagrado no Artº 340º CPP
Também se fala neste quando se dá princípios relativos à prova.

c) Princípios relativos à prova
i. Principio da investigação ou da verdade material
ii. Principio da livre apreciação da prova
iii. Principio do in dúbio pró reo

i. Princípio da investigação ou da verdade material
Perante o acto inicial de promoção de qualquer espécie de processo dão-se fundamentalmente duas possibilidades opostas de construir a respectiva prossecução processual:
a) Em uma delas as partes disporão do processo, como coisa ou negócio seu;
b) Na outra será o tribunal a investigar, independentemente das contribuições dadas pelas partes, o facto sujeito a julgamento e, assim, a construir autonomamente as bases da sua decisão. Deste modo, se opõe dois princípios: a) de um lado o princípio dispositivo, de contradição com ou discussão, ou da verdade formal; b) do outro o princípio da investigação, instrutório, inquisitório ou da verdade material.

Teoricamente existem duas formas apostas do juiz estar:
1) O juiz ou é totalmente passivo, processo que não é o nosso, processo que integra o princípio do dispositivo ou da verdade formal em que são as partes que levam para o processo a prova que muito bem entenderem:
2) Em contraposição com o princípio do dispositivo temos o português que é um princípio da investigação ou verdade material.
O tribunal tem a obrigação de investigar o facto sujeito a julgamento independentemente das convicções de cada sujeito; da prova que cada sujeito leva para o processo.

Em conclusão:
Falamos de caracterizar a posição do juiz naquele processo. O juiz tem o ónus de investigar o facto submetido a julgamento. Não significa, com isto, que a actividade probatória do MP, assistente e arguido esteja limitada. Apenas quer dizer que a actividade do juiz não está limitada pela matéria levada para o processo pelos outros sujeitos.
A acusação e a defesa não precisam de apresentar qualquer prova. A não apresentação de prova, pela a acusação e pela defesa não tem qualquer significado, porque o que se procura O que se procura é a verdade material (não quer dizer que se alcance).
Outra das consequências em que o juiz não pode recusar julgar, não pode desistir da acusação pública.

ii. Princípio da livre apreciação da prova
Este princípio está consagrado de forma clara no Artº 127º CPP.
Com a produção da prova em julgamento visa-se oferecer ao Tribunal as condições necessárias para que este forme sua convicção sobre a existência ou inexistência de factos e situações que relevam para a sentença.
A prova vai ser apreciada de acordo com cada caso concreto. O valor de cada meio de prova não está previamente fixado.
Surge porém aqui a questão de saber se a apreciação da prova deve ter lugar na base de regras legais predeterminantes do valor a atribuir-lhe (sistema da prova legal), ou antes na base da livre valoração do juiz e da sua convicção pessoal (sistema da prova a livre – como o nosso)
No sistema de prova livre, o valor de cada meio de prova não está atribuído. De acordo com F Dias é a única forma de o juiz avaliar a personalidade do delinquente.
A livre apreciação vale para todo o processo e todas as entidades de administração da justiça.
A prova é aferida segundo a regra da exigência, e o juiz vai julgar, com a sua livre convicção
Proíbe-se o valor predeterminado à prova, no entanto esta livre convicção não pode ser arbitrária, porque está limitada por uma das finalidades do processo: a descoberta da verdade material. A convicção do o juiz tem de ser objectiva, capaz de se impor (o juiz tem de convencer e não de vencer).
Para que o juiz convença a sua convicção tem de ser objectiva e não subjectiva (sua pessoal).
Para ser objectiva tem de ser motivável, o juiz tem que indicar porque razão decidiu naquele sentido, ou seja, tem de fundamentar.
A convicção só consegues ser motivavel se o tribunal se convencer da verdade para alem da dúvida razoável, o juiz tem de fundamentar a sua decisão. Artº 365º,3 e 374º,2.CPP

A livre apreciação vale para toda a prova com três limitações:
1) Se houver uma confissão e se o crime confessado for punido com pena ate 5 anos, a prova fica de fora do âmbito da livre apreciação do juiz, ou seja, o juiz tem de aceitar a confissão se entender que essa confissão é integral e sem reservas. A confissão aceite Artº 344º.
2) Silêncio do arguido – Artº 61º,1 CPP o arguido pode invocar o direito ou permanecer em silêncio, ele só tem de responder ás perguntas de identificação, depois pode manter-se em silêncio – Artº 61º, 3 b) CPP. Como o juiz no pode apreciar livremente o silêncio do arguido, este está fora da livre apreciação da prova.
3) Em matéria de prova pericial, a lei – Artº 163º,1 CPP, determina que o juízo técnico, científico ou artístico se presume subtraído à livre apreciação do julgado, O que traduz uma excepção ao princípio consagrado no Artº 127º CPP.

iii. Princípio do in dubio pro reo
Aplica-se na apreciação da prova factual, não nas questões de Dtº. Tem como fundamento o princípio de presunção de inocência até transito em julgado da sentença.
Diz-nos relativamente a um facto ou mais factos, se existir dúvida razoável sobre a veracidade desse facto, deve considerar-se como não provado.
Uma dúvida invencível quanto a factos, faz com que esses mesmos factos devam julgar-se não provados. Na dúvida favorece-se o arguido.
Difícil será fixar o conceito de dúvida razoável quanto a um facto. Bastará que se diga: Aquela que o juiz não consegue ultrapassar com os meios que estão ao seu dispor.

d) Princípios relativos à forma processual
Estes princípios respeitam, de modo directo, à forma sob a qual há-de decorrer e a que deve obedecer o processo penal.
i. Principio da publicidade
ii. Principio da oralidade

i. Princípio da publicidade
Nos termos dos Arts 211º CRP e 321º CPP, as audiências dos tribunais são públicas, devendo para tal entender-se, de acordo com o Artº 86º, que tal publicidade do processo implica a assistência, pelo público em geral, à realização dos actos processuais; a narração dos actos processuais, ou reprodução os seus termos, pelos meios de comunicação social; e a consulta do auto e obtenção de cópias, extractos e certidões de quaisquer partes dele.
Sendo na fase da audiência julgamento que o princípio da publicidade tenha pleno significado.
Por força do Artº 86º, 1, “ o processo penal é, sob pena de nulidade, público a partir da decisão instrutória ou, se a instrução não tiver lugar, no momento em que já não pode ser requerida”
Este Artº 86º é muito importante, porque fala no segredo de Justiça.
O inquérito no pode ser divulgado – segredo de justiça.
O crime de violação segredo de justiça só se aplica a quem o viola, ou seja, aplica-se ao funcionário do Tribunal. Quer isto dizer, que, no caso de um jornalista violar o segredo de justiça, este não é punido.
O processo é público desde que haja um despacho de acusação e não houver requerimento para abertura da instrução.
É também público se houver um despacho de acusação, no requerimento para abertura de instrução pelo arguido e este não se opuser a publicidade. O processo também é público se houver um despacho de arquivamento com abertura da instrução pelo assistente.

Em conclusão:
A publicidade não abrange o inquérito, e pode ou não abranger a instrução. Abrange-a se quem a tiver requerido for o arguido.

Quanto ao julgamento, é regra estar no Artº 321º, ou seja, a audiência de julgamento é pública.

ii. Princípio da oralidade e da imediação
Segundo este princípio os actos têm de ser orais. Este princípio está associado a outros vários princípios, nomeadamente, ao princípio da concentração e ao princípio da imediação.
Sendo que o Artº 355º consagra implicitamente e estes três princípios.

Os sujeitos do processo penal
Distinção entre sujeitos do processo penal e os meros participantes processuais
Por sujeito do processo, entende-se aquele que desempenha o papel de tal modo relevante que sem nele o processo no teria lugar, no seria possível. Por outras palavras, sujeito é aquele que de algum modo vai dar sentido ao próprio processo penal, de que só são sujeitos aqueles que têm poder da intervenção lato, no sentido de que o processo é dinamizado pelos sujeitos do próprio processo e que são os sujeitos no processo.
Assim sendo, sujeitos de processos são:
1) O Tribunal (juiz);
2) O MP;
3) O arguido;
4) O assistente;
5) O defensor (advogado do arguido).

São meros participantes processuais, aqueles que também intervêm no processo mas em actos singulares, em que o conteúdo da sua intervenção se esgota na actividade que vão desempenhar ao processo. Todavia, o seu poder de participação esgota sempre naquele acto. Assim sendo, os meros participantes processuais contribuem com um acto isolado. Estes podem ser:
1) Testemunhas;
2) Peritos, etc.

1 – Tribunal – Arts 8º e segts
O Tribunal é sujeito através da figura do juiz. O juiz é o dominus das diferentes fases processuais (instrução e julgamento) e há regras no exercício do poder judicial fixadas constitucionalmente. O Artº 205 CRP fixa o princípio do monopólio jurisdicional (onde apenas ao juiz compete julgar) e o Artº32º, 9 que fixa o princípio do juiz natural. Este princípio vale tanto para julgamento como para instrução. E significa, que a competência do juiz tem de estar fixada previamente por lei. Isto significa que não pode haver um juiz escolhido à posteriori.
A selecção de um Tribunal competente, quer quanto ao âmbito territorial, quer funcional e material têm de estar fixadas antes do processo se iniciar, porque é a única forma de garantir a imparcialidade no Tribunal. Trata-se de uma questão muito importante. No entanto, coloca-se uma questão que é a questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do Artº 16º, 3 CPP.
Quando a este princípio, entendeu-se que o Artº 16º, 3 CPP não viola o Artº 32º, 9 CRP, porque a regra do Artº 16º, 3 também está fixada previamente.

Em conclusão:
Face ao Artº 16º, 3 CPP é da competência de um juiz singular julgar crimes que previamente, segundo o Artº 14º, 2 b) eram da competência de um Tribunal Colectivo porque a sua pena abstracta é superior cinco anos. E isto acontece se o MP entender que no caso concreto a pena a aplicar no caso concreto pode ser superior a cinco anos.
Esta disposição embora tenha sido considerada constitucional é inovadora e astuciosa e tem levantado polémica.
Houve um jurista “Brochado Brandão” que num congresso para magistrados considerou a norma como inconstitucional, porque significava a atribuição ao MP de funções judiciais e consequentemente, violava-se, senão o princípio do juiz natural pelo menos o princípio do monopólio da função jurisdicional.
No entanto, Figueiredo Dias é a favor da sua constitucionalidade, dizendo que o Artº 16º, 3 apenas permite que o MP fixe a competência material e funcional do Tribunal de singular, mas em determinadas situações previstas na lei. Para além disso, o princípio da reserva da função jurisdicional permanece intocável, porque é o juiz que julga, e é ele que determinar concretamente a sanção dentro de os limites abstractos em que lei lhe permite. A lei e só a lei faz isso, ou que significa que a independência do juiz não está afectada. É a lei que limita a possibilidade do juiz aplicar uma pena superior a cinco anos sempre que o MP (como representante do Estado) entender que naquele caso o máximo de cinco anos não deve ser ultrapassado.

Em conclusão, diz:
É evidente que o MP, co-determina em certa medida o sentido da decisão final e que com isso o poder do juiz se encontra limitado mas é a lei que permite e além disso esta não é a única situação em que o juiz fica limitado:
Exemplo:
O caso de recursos interpostos, pelo arguido, em que não pode haver agravação da pena (proibição da reformatio in pejus).

Quanto ainda ao princípio do juiz natural em actos singulares:
se o acto for singular já não vigora necessariamente a garantia constitucional do juiz natural, permitindo o código em casos especiais, essencialmente, na defesa dos interesses do arguido e também devido a administração da Justiça, que o juiz e intervenha em fases em que ele não é dominus no processo.
Exemplo:
Artº 142º CPP é uma situação em que o primeiro interrogatório do arguido é sempre feito pelo juiz da instrução, isto para o caso de o arguido detido.
A regra é o Artº 141º à Artº 288, 2.
A questão que se coloca é se este Artº 142º viola ou não o princípio do juiz natural?
Como se trata de um acto isolado, singular, há violação do princípio, ou que se aceita em casos excepcionais sem que isso se traduza em inconstitucionalidade.
Exemplo:
Artº 187º, 1 (regra) e nº 2 (excepção).

Em concluso da aplicação do juiz natural deve vigorar o princípio do juiz natural mas vai-se atender ao perigo de desaparecimento da prova, ou seja, prevalece a procura da verdade material, o que faz com que se permita recorrer ao juiz de instrução da área em que o acto singular vai ter lugar.
Competências do Tribunal:
1) Competência material e competência funcional
A competência material aplica-se em função do crime em questão; a competência funcional aplica-se em função da gravidade do crime.
Assim sendo, existem três tipos de tribunais
a) Tribunal do júri – Artº 13º CPP
b) Tribunal colectivo – Artº14º CPP
c) Tribunal singular – Artº 16º CPP

O tribunal singular tem uma competência residual, porque de acordo com o Artº 16º, 1 compete este julgar os processos não couberem na competência dos restantes tribunais. Que o mesmo é dizer que compete julgar crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a cinco anos de prisão.

Quando à competência do Tribunal colectivo, refere ao Artº 14º, al. a) que sempre que haja uma morte é competente o Tribunal colectivo independentemente da pena.
Contudo, pode ser elaborado um requerimento para que o julgamento se desenrole face ao um Tribunal de júri. Esse requerimento pode ser Ministério Público, assistente ou do arguido e respeitem crimes cuja pena máxima, abstractamente aplicável, seja superior a oito anos de prisão, nos termos do Artº 13º, 2 CPP.

Quanto ao tribunal júri, este rege-se pelas regras constantes do Artº 13º CPP.

2) Competência territorial
A competência territorial, rege-se pelas normas constantes dos Arts 19º e segts do CPP.

2 – O Ministério Público – Arts 48º e segts
O MP é o dominus da primeira fase do processo. O seu papel é obviamente de sujeito processual. Basta que por força do princípio da legalidade a promoção da acção penal seja obrigatoriamente levada a cabo por ele, desde que haja conhecimento do crime. Além disso, tem mais à frente, mas ainda no inquérito, o poder de decidir levar ou não o processo até ao julgamento. Esta decisão é uma consequência no princípio da acusação por que se ele não acusar não há continuidade do processo.
No entanto, o MP no é uma parte porque ele é um órgão de realização da Justiça. A sua função é sempre a procura da verdade, ou seja, fazer justiça.
O seu papel é o de colaborador com o Tribunal na realização do direito de tal ordem que por vezes temos o MP a recorrer de uma sentença de condenação, em que ele nesse processo deduziu acusação.
Ele visa sendo o interesse comunitário.

3 – O arguindo – Arts 57º e segts
O arguido possui um papel sujeito processual sob um duplo ponto de vista: por um lado, devido ao seu amplo direito de defesa que se traduz constitucionalmente no que está estabelecido no Artº 32º CRP e no CPP no Artº 61º.
Este amplo direito de defesa concretiza na possibilidade de exercer o princípio do contraditório sempre (em virtude de ser a última pessoa a falar no julgamento). Além do mais, qualquer medida limitativa os seus direitos (coação) é excepcional.
As medidas de coação que se aplicam ao arguido e que estão previstas nos Arts 191º e segts têm de obedecer sempre a princípios muito apertados, como sejam, o princípio da necessidade, adequação e proporcionalidade.
O outro ponto de vista, é presunção da sua inocência até ao trânsito em julgado da sentença – Artº 32º, 2 CRP.
Este princípio fundamenta-se num outro princípio que é a base do direito, trata-se da preservação da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao seu direito da Defesa e ele tem:
1) A possibilidade de intervir oferecendo prova e requerendo todo o tipo de diligências que lhe pareçam necessárias – Artº 61º, 1 f) CPP;
2) A possibilidade de não se conformar com a acusação requerendo abertura de instrução – Artº 287º, 1 a) CPP;
3) O exercício do contraditório durante a instrução – Artº 302º; durante o julgamento – Artº 327º; ele é o último a prestar declarações em audiência – Artº 361º, 1 CPP.
4) Ele tem o direito para uma confissão livre;
5) As provas que não forem produzidas contra ele em audiência não têm valor – Artº 355º CPP.

4 – O Assistente – Arts 68º e segts.
O assistente é uma figura autónoma da do ofendido, este é um mero participante processual quem se transforma num sujeito depois de existir um aspecto formal que é um requerimento a pedir ao juiz a sua constituição como assistente, e é a partir daí temos um sujeito do processo (após o despacho favorável do juiz).
O assistente é a pessoa que sofreu lesão, e que vai requerer a sua constituição para poder participar no processo.
A constituição de assistente de tem uma ideia de protecção da vítima, trata-se de uma forma de conferir voz autónoma à vítima na veste de assistente, e é sujeito de processo porque desempenha uma acção conformadora no sentido de indecisão final.
Exemplo:
E ele pode fixar o próprio objecto do processo, no caso de crimes particulares;
Nos crimes semi-públicos e públicos o assistente também pode intervir na fixação do objecto desde que junte de factos que ainda no tenham sido invocados mas que não alterem substancialmente os que já constem da acusação – Arts 284º e 285º
Um outro poder muito importante é a possibilidade de requerer a instrução relativamente factos pelos quais o MP não tenha deduzido acusação, ou seja quando haja despacho de arquivamento – Artº 287º, 1 b).
Ele também pode interpor recurso de decisões que o afectem – Artº 69º, 2 c).

Há que distinguir entre lesado e ofendido
O lesado – Artº 74º CPP, é a pessoa que sofre danos na sua esfera jurídica (danos patrimoniais) com a prática do crime a pessoa ofendida da sua integridade física é o ofendido – Artº 68º.

5 – O Defensor – Arts 57º e segts.
O defensor é sujeito do processo porque intervém ao lado do arguido na defesa das suas pretensões.
O defensor exerce os direitos que tem o arguido – Artº 63º. No entanto, o defensor tem um papel autónomo relativamente ao arguido, porque a lei exige a sua presença e intervenção mesmo contra a vontade do arguido – Artº 64º.

Participantes processuais.
Temos como participantes processuais os órgãos de polícia criminal – a actividade dos órgãos de polícia é sempre subordinada actividade do MP. Em função da polícia em coadjuvar as entidades judiciárias em vista à realização dos fins do processo – Artº 55º.
Têm competência para alguns actos próprios e nem sempre a sua competência é delegada, como exemplo na detenção e na aplicação de uma medida cautelar, mas actuam sob a direcção das autoridades judiciárias e na sua dependência funcional.

Outros participantes:
As testemunhas, peritos e intérpretes, que são meros participantes, porque a sua actividade no processo limita-se ao próprio acto que praticam.

Partes civis – Arts 71º e segts
As partes civis ocupam uma posição intermédia. Formalmente são sujeitos do processo, mas materialmente são sujeitos a acção civil por força do princípio da suficiência aderem ao processo penal e, em princípio, a acção indemnizatória corre no o processo penal.
Na hipótese de o crime de ser semi-publico ou particular é sempre possível deduzir o pedido de indemnização civil em separado mas essa dedução vale como renúncia à parte penal.
Já nos crimes públicos só é possível a dedução em separado, por qualquer uma outra razão indicada no Artº 72º CPP.

No processo sumário há partes civis – Artº 388º. Contudo, no processo sumaríssimo não há – Artº 393º CPP.

Da parte civil é o lesado que para o Dr. Figueiredo Dias é toda da pessoa que segundo o Direito Civil tenha sido prejudicada em interesses seus juridicamente protegidos.
A noção de lesado é mais ampla do que a do assistente.

É possível haver crimes sem ofendido e a única forma de haver assistente, nestes casos, é apenas na situação do Artº 68º, al e). Este tipo de crimes acontecem quando o crime protege bens jurídicos supra individuais, ou seja, bens de todos os cidadãos.

Apenas o juiz pode interceptar e ouvir as conversas telefónicas, e lei define rigorosamente em que situações isso é possível – Artº 187º.



Medidas de coação
As medidas de coação são uma limitação aos direitos do arguido. Uma limitação forte, na medida em que não há uma sentença. Podem ser admitidas no processo penal devido ao princípio da concordância prática. Princípio esse, que traduz a ideia que o processo tem várias finalidades e que essas finalidades visam a obtenção da verdade material. No entanto, há determinados princípios que devido ao respeito pelos direitos fundamentais do arguido têm de ser respeitados. Esses princípios baseiam-se na presunção de inocência do arguido, consagrada constitucionalmente e que também tem reflexo no Artº 18º, 2 CRP, onde se estabelece que todos os princípios de direitos, liberdades e garantias dos sujeitos só podem ser restringidos nos termos previstos na lei.

Este conjunto de princípios que tem que se respeitar, são:
1) Princípio da legalidade das medidas de coação ou princípio da tipicidade – Artº 191º, 1
Este princípio diz que só se podem aplicar as medidas de coação previstas na lei.

2) Princípio da necessidade
Este princípio também esta consagrado no Artº 191º, 1, e refere que só quando alguma necessidade de cautelar o exigir é que se pode justificar uma limitação à liberdade das pessoas. Este princípio além de consagrado no Artº 191º, 1, faz com que as medidas de coação só se possam aplicar com os requisitos do Artº 204º (só nestes casos).
Quanto à prisão preventiva, e no tocante ao princípio da necessidade, também se refere o nº 3 do Artº 27º CRP, que afirma o seu carácter excepcional, estando tudo relacionado com o Artº 18º, 2 CRP.


3) Princípio da subsidiariedade – Artº193º
Devem ser aplicadas sempre as medidas de coação mais leves, desde que adequadas à necessidade do processo – Artº 193º, 1.
No caso da prisão preventiva – Artº 193º, 2, trata-se da última medida a ser aplicada por ser a mais gravosa.
Nota: para que se possa aplicar a prisão preventiva tem que se conjugar sempre o Artº 204º com o Artº 202º (basta uma alínea de cada artigo).

4) Princípio da precaridade – Artº 212º
Este princípio diz que toda a medida de coação não é nunca definitiva, pelo que deve cessar imediatamente quando terminar em razão que levou à sua aplicação – Artº 212º.
No caso da prisão preventiva o Artº 213º, refere que esta tem de ser reexaminada.

5) Princípio da adequação
Este princípio está relacionado com a medida de coação aplicada e o objectivo que se visa atingir, este tem de ser adequado às finalidades processuais – Arts 193º e 204º.

6) Princípio da proporcionalidade das medidas coação
Este princípio refere que as medidas coação têm de ser proporcionais à gravidade do crime, bem como, há sanção que previsivelmente vai ser aplicada. Para respeitar a adequação e a proporcionalidade o código consagra várias medidas de coação para que o juiz possa escolher aquela que é suficiente ao caso concreto.
Esse elenco começa no Artº 196º e termina no Artº 202º.
Nota: é fundamental cumprir o Artº 196º (identificação dos autos) para que possa haver audiência sem arguido.

As medidas de coação são sempre aplicadas pelo juiz – princípio da judicialidade – Arts 194º e 268º, 1 b).

A detenção – Arts 254º e segts

Já não se trata de uma medida de coação mas sim de uma medida cautelar.
A detenção é efectuada para dar cumprimento ao processo – Artº 254º
A detenção pode servir para:
1) Assegurar a presença imediatamente do detido perante o juiz;
Ex. no caso do 1º interrogatório
2) Aplicar uma medida da coação;
3) Se a detenção tiver sido efectuada em flagrante delito o sujeito é detido para ser julgado em processo sumário.

A detenção pode ser efectuada em flagrante delito – Artº 255º, que acontece quando alguém encontre uma pessoa a praticar o crime – Artº 256º. Como também pode ser efectuada fora de flagrante delito, e isso acontece por mandado do juiz ou nos para casos previstos no Artº 257º.

Quem tem competência para ordenar a detenção é: o juiz; Mp e os órgãos de policia criminal (nos casos previstos nos Arts 257º, 2 e 259º)

Identificação do suspeito
Trata-se de o acompanhamento coactivo – tem lugar sempre que houver fundadas suspeitas da prática de um crime e o suspeito não se identifica voluntariamente.
Tem lugar em crimes particulares ou no é apreciador detenção – Artº 255º, 4
Na impossibilidade de identificação os órgãos de Polícia criminal podem conduzir o suspeito ao posto policial mais próximo e compeli-lo ali pelo tempo estritamente indispensável à identificação, nunca podendo ser superior a 6 horas, altura em que é devolvido à sua liberdade – Artº 250º, 6.

Fases processuais
Inquérito

É a fase normal e usual de efectuar a investigação sob a titularidade e direcção do MP, com o objectivo de preparar a decisão de acusar ou não acusar.
No inquérito podem proceder-se a todos os actos considerados necessários para atingir uma decisão correcta mas sempre que tais actos colidam com os direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos só podem ser praticados pelo juiz de instrução – Arts 268º e 269º.

Na fase do inquérito há princípios processuais quem têm uma importância muito acentuada, nomeadamente, o princípio da oficialidade, por que à pergunta a quem é que cabe a iniciativa de investigar, a resposta é: o MP (Estado). Assim como também a decisão de submeter ou não é causa a julgamento.
Esta regra, é limitada pelos crimes semi-públicos e exceptuada pelos crimes particulares.

Também vigora o princípio da legalidade, porque o MP é obrigado abrir inquérito, desde que tenha adquirido notícia do crime – quando? Resposta está no Artº 262º, 2. Esta notícia pode chegar nos termos dos Arts 241º e segts.

Fim do inquérito
1) Despacho de acusação – Artº 283º, 1
Onde o MP é obrigado a acusar se tiver recolhido indícios suficientes de que o crime foi praticado por aquele agente.

2) Despacho de arquivamento – Artº 277º
Se entender que não existem indícios suficientes ou sem faltarem requisitos processuais.
Excepcionalmente o MP pode mover-se não pelo princípio da legalidade mas pelo princípio da oportunidade, e nesse caso teremos o Artº 280º, em que ele pode despachar em caso de arquivamento por dispensa da pena, e o Artº 281º em que há um despacho de suspensão provisória do processo.
Estes dois casos, são casos de consenso em processo penal porque tem de haver a concordância dos diversos sujeitos processuais envolvidos no processo.

Que sujeitos intervém no inquérito?
O arguido, o defensor, o assistente (se for caso disso), o lesado (se houver parte civil), o MP e o juiz de instrução (nos casos em que têm obrigatoriamente de actuar no inquérito).


Instrução

Tem de ser requerida pelo sujeito descontente com uma decisão final do inquérito – Artº 287º. Daí que pode ser requerida pelo arguido ou pelo assistente.
A finalidade da instrução é controlar a legalidade da actuação do MP, o que também pode ser feito através da intervenção hierárquica, nos termos do Artº 278º.
A instrução é dirigida pelo juiz de instrução, assistido pelos órgãos da polícia criminal.
Não há uma ordem obrigatória dos actos de instrução, quer isto dizer que é o juiz que determina que actos e como. Contudo, a instrução tem obrigatoriamente um debate instrutório que visa o desenvolvimento do contraditório.
Não se admitem alterações substanciais de factos se o objecto do processo tiver já fixado no despacho de acusação – Artº 303º.
Em instrução termina ou com o despacho da pronúncia quando o juiz se convence da existência de indícios suficientes ou com um despacho de não pronúncia se o juiz entender que o arguido não é o autor do crime em causa – Artº 308º.

Julgamento

A primeira atitude do juiz do julgamento é o saneamento do processo – Artº 311º, que consiste em procurar eliminar os vícios processuais e também em não aceitar o processo se houver violação de alguma norma processual.
É nesta fase que tem maior cabimento o princípio da livre apreciação da prova, o princípio da busca da verdade material, o princípio do inbubio pró reo e quanto forma os princípios da publicidade, oralidade e imediação.
No tocante a prova vale uma plena produção probatório, o que está ligado ao princípio da investigação ou princípio da verdade material. Daí a audiência se desenrolar concentradamente e numa relação de proximidade entre o Tribunal e os participantes no processo.

O segundo acto do juiz é a designação da data de audiência – actualmente, após as alterações da lei nº 59/98 de 25/08 e dec. Lei 320-C/2000 de 15/12, são marcadas duas datas para audiência de julgamento – a segunda data tem como objectivo o adiamento devido a falta do arguido – Artº 321º, 1 e 2.

Recursos Ordinários
A sua função é o controlo judicial através de uma decisão superior de uma decisão de 1ª Instancia.
Os princípios gerais encontram-se nos Arts 399º a 409º CPP.
Como no Artº 400º, estão enumeradas várias decisões que não admitem recurso, isto significa que a decisão fundamental é a decisão de 1ª Instância e que apesar de tudo, os recursos têm um carácter excepcional (há decisões que não se podem recorrer).
Há também um desvio dos princípios fundamentais gerais do processo penal. Isto é, em relação à regra do princípio do dispositivo, ou seja, só há recurso se um sujeito o intentar e é assim em nome da economia processual, restringe-se também o princípio da audiência e da oralidade, porque o arguido pode optar por alegações escritas e a decisão de recurso será tomada em discussão pelos juízes. Existe a possibilidade de renúncia ao recurso em matéria de facto – é o que acontece quando o arguido não pede documentação da audiência em acta – Arts 389º, 2 (Proc. sumário) e 391º-E, 2 (proc. Abreviado).
No processo comum funciona o contrário, ou seja, o arguido é avisado de que pode prescindir da documentação da audiência em acta. Contudo, ao prescindir renuncia à possibilidade de recurso em matéria de facto – Artº 364º, 1.

Admissibilidade de recurso
A regra conta do Artº 399º CPP, é possível recorrer de tudo o que não seja proibido por lei, e as proibições constam do Artº 400º.
A regra em Processo Penal é a de um só grau de recurso, isto é, só se pode recorrer uma vez para um dos tribunais superiores. No entanto, há excepções em que é admissível duplo grau, mas está limitado pela chamada dupla conforme.

Legitimidade de recurso
Tem legitimidade quem tiver interesse em agir – Artº 401º, 2. Abrange todas as pessoas que possam ter sido atingidas pela decisão da 1 ª Instância e que provem isso mesmo.
Por outro lado, o interesse em agir é o pressuposto da admissibilidade do recurso (regra).
O Artº 401º, 1 elenca quem pode ter interesse em agir na ideia do legislador.

Há dois tipos de legitimidade:
Subjectiva – Artº 401º, 1 – através da enumeração das pessoas
Objectiva – Artº 401º, 2 – depende do fundamento para o recurso – interesse em intentar o recurso.

Para o arguido o direito a recurso é um dos direitos especiais que lhe são conferidos pelo Artº 61º, o que significa que é um direito que faz parte do estatuto do arguido.
O assistente pode recorrer do despacho de não pronuncia ou de despacho ou sentença que ponha termo ao processo, ainda que o MP não o faça. Trata-se de uma situação excepcional, visto que a regra é, o assistente colaborar com o MP – Artº 69º, 2 c).
Quanto às partes civis a regra consta do Artº 400º, 2 – Princípio da sucumbência.

Âmbito do recurso
De acordo com o Artº 402, o âmbito é pleno (princípio do conhecimento amplo) segundo o qual o tribunal vai conhecer de toda a decisão mesmo que a parte4 que recorre restrinja o recurso a uma parte determinada.
O Artº 403º abre excepções a este princípio do conhecimento amplo, ao admitir o recurso apenas a uma parte da decisão se esta puder se separada das restante. No entanto, isso não quer dizer que não se retire dessa decisão (parcial) consequências para todo o processo – Artº 403º, 3. E em caso de comparticipação o comparticipante pode recorrer sozinho, mas a decisão pode aproveitar os restantes.

Quanto á tramitação o prazo para interpor do recurso ordinário é de 15 dias a contar da notificação da decisão de que se vai recorrer ou 15 dias a contar do deposito da sentença na secretaria – Artº 411º, 1 CPP.

Forma de recorrer
Existem duas vias: 1) através de requerimento que é apresentado por escrito na secretaria no tribunal de que se vai recorrer; ou 2) por uma declaração para a acta durante a audiência, onde depois tem 15 dias para juntar a motivação do recurso – Artº 411º, 3

Se faltar a motivação o recurso é rejeitado por decisão do tribunal de que se recorre – Artº 420º, 1.
Se a motivação for insuficiente pode também haver lugar à rejeição por se considerar que há uma manifesta improcedência do recurso, no entanto, quem decide é já o tribunal para o qual se recorrer.
Se for de admitir o recurso é proferido um despacho de admissão que fixa o regime de subida do recurso, e fixa também o efeito do recurso.

Efeito do recurso
Quando se recorre esse facto suspende a decisão de 1ª Instancia, só que não é suspensivo para todas as decisões, mas apenas quando for uma decisão condenatória ou um despacho de pronúncia – Artº 408º.
No caso de decisão condenatória, suspende-se a execução da pena, mas continua a aplicar-se a medida de coação a que o arguido estava sujeito. No entanto, se a medida de coação for a prisão preventiva, e expirar o prazo desta, pode haver lugar à liberdade do sujeito, ou a substituição por uma medida de coação mais leve, por exemplo a prisão domiciliária.
Assim, através do efeito suspensivo, respeita-se o princípio da inocência do arguido – Artº 32º CRP, porque a condenação à prisão só determina a sua efectiva prisão quando a sentença transita em julgado, ou seja, após expirado o prazo para o recurso. Até lá o arguido pode apenas ser sujeito a uma medida de coação – Artº 408º.
No caso do despacho de pronúncia, também tem o efeito suspensivo, e neste caso fica suspenso todo o processo – Artº 407º, 1 i).

Subida dos recursos
A subida pode ser feita de 2 formas – Artº 406º CPP: 1) em separado ou conjuntamente com os autos.
Ora, se o despacho de pronúncia tiver sido precedido de um despacho de acusação porque temos duas autoridades judiciárias a acusar, o despacho de pronúncia é irrecorrível – Artº 310º. Contudo, pode recorrer no final da sentença.

Proibição reformatio in pejus (Matéria que sai quase sempre)
Significa que quem está a intentar o recurso é o arguido ou outro sujeito no interesse deste. A decisão não pode ser alterada em desfavor do arguido.
Visa-se uma sentença mais justa e não se quer que o arguido, por receio, evite o recurso.
Já quando a pena for uma pena de multa, pode haver uma excepção, ou seja, pode se aumentar a pena de multa, mas isso somente quando a capacidade financeira do arguido tiver melhorado – Artº 409º

O que é recorrível? – Artº 410º
O recurso pode ter como fundamento qualquer questão de que pudesse conhecer a decisão recorrida, ou seja, o recurso, à priori, deverá poder conhecer da matéria de facto e de direito.
Nos casos em que o recurso só possa conhecer matéria de direito, mesmo nestes, pode sempre conhecer 3 aspectos sobre factos – Artº 410º, 2:
1) A insuficiência da matéria de facto para a decisão;
2) Contradição na fundamentação;
3) Erro na apreciação da prova
Nos termos do Artº 410º, 1 só a relação pode conhecer tudo.
O Artº 410º, 2 aplica-se para o recurso para o STJ ou quando se renunciou a matéria de facto (quando não há documentação., mesmo que seja para a relação.
Quando o fundamento do recurso é o do Artº 410º, 2 chama-se Recurso de revista alargada (revista – porque só conhece de direito; alargado – porque pode conhecer os 3 aspectos sobre os factos).

Recurso para a relação
Regra: da decisão de 1ª instância recorre-se para a relação.
Excepção: Pode haver um recurso directo para o STJ – Recurso per saltum
Este tipo de recurso aplica-se quando o acórdão tiver sido proferido pelo tribunal colectivo e se vise, exclusivamente, matéria de direito e também de decisões interlocutórias que devam subir junto com as referidas anteriormente (acórdão tribunal do júri (Artº 427º) ou Tribunal colectivo).

Poderes da Relação – Artº 428º
Nº 1 – conhecem de plena jurisdição – recurso de apelação;
Nº 2 – Podem conhecer de direito juntamente com os vícios do Artº 410º, 2 – Recurso de revista alargado.

O Artº 430º, aplica-se quando o tribunal superior entender que deve haver lugar a um novo julgamento, visto que não é possível decidir sem que tal aconteça.

Recurso para o STJ
Trata-se de um recurso de 1ª Instância, do Tribunal colectivo ou do Tribunal de júri.

Poderes do STJ
É sempre um reexame da matéria de direito. Trata-se, assim, de um tribunal de revista. No entanto, é uma revista alargada porque também é permitido os vícios do Artº 410º.
Também pode o STJ decidir pelo reenvio para um tribunal de 1º Instancia – Artº 434º.

Dupla Conforme
A dupla conforme, significa que não é possível 2º grau de recurso. – Ex:. Arts 400º als d) e f), pois trata-se de um recurso de um recurso.

Quando é admissível duplo grau de recurso?
Quando não há confirmação da relação em relação à sentença da 1ª Instancia, ou quando a pena de prisão aplicável não seja superior a 8 anos, mesmo que a sentença confirme a decisão anterior.

A Prova
1 – Prova real
A prova é real quando resulta da observação das coisas. Dentro desta temos, a prova pessoal, que é a prova por declaração – Arts 140º e segts, e a prova testemunhal, Arts 128º e segts.
Quanto às declarações do arguido, ele só tenho obrigação de prestar declarações sobre a sua identidade e antecedentes criminais – Artº 61º, 1 c) e 3 b) CPP.
Quanto dispensa de obrigação de prestar declarações em relação ao arguido, ver Arts 343º, 1; 345º, e 141º, 3 CPP.
Além disso, o defensor tem de estar presente no 1º interrogatório do arguido detido ou em audiência – Artº 64º, 1 a) e b).
Quanto às testemunhas, o princípio é o princípio de Liberdade de obtenção de prova, o que significa, que por regra, podem ser ouvidas quaisquer testemunhas. No entanto, há impedimentos à prova testemunhal – Artº 133º, e há a possibilidade de recusa no caso do Artº 134º.

2 – Prova por acareação – Artº 146º CPP
Ocorre quando existe uma contradição nas declarações de dois ou mais depoimentos, e o Tribunal decide apurar qual é o mais convincente, para isso coloca as pessoas frente a frente, na tentativa de apurar quem diz a verdade.
Caso não se venha descobrir essa verdade, vigora o princípio indubio pró reo.



3 – Prova pericial – Arts 151º e segts
A prova pericial tem lugar quando a percepção ou a apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.
A nomeação de um perito não é obrigatória. O perito tem o estatuto de auxiliar de juiz.
Pode haver uma perícia relativamente ao relatório social do arguido – Artº 370º.
O juiz estar vinculado ao parecer de perito – Artº 163º.
Além deste relatório social ainda pode haver lugar a uma perícia sobre a e imputabilidade do arguido – Artº 351º.
4 – Prova por reconhecimento – Arts 147º e segts
Trata-se da identificação de pessoas ou objectos.
Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer identificação que a descreva. Há, no entanto, a preocupação em tentar acautelar ao máximo a liberdade das pessoas que estão a conhecer.
O reconhecimento que não respeitar as regras dos Arts 147º e 148º são prova proibida.
5 – Prova documental – Arts 164º e segts
Nos termos do Artº 165º, o documento deve ser entregue no decurso do inquérito ou da instrução e, não sendo isso possível, deve sê-lo até ao encerramento da audiência.
O Tribunal é livre na apreciação da validade do documento. Pode a própria sentença colocar questão da veracidade do próprio documento – Artº 170º.

Dos meios de obtenção da prova
É importante manter os vestígios do crime – Artº 171º.Por outro lado, ninguém se pode recusar deve ser objecto de um exame que tenha como finalidade a verdade material – Artº 172º, 1.
Os normais meios de obtenção de prova são: os exames; as revistas e buscas; as apreensões e as escutas telefónicas.

1 – Os exames – Arts 171º a 173º CPP
Deve-se procurar manter tudo aquilo que possa indicar a verdade material, isto é, deve-se manter os vestígios.

2 – As revistas e buscas – Arts 174º a 177º CPP
Pressupõe necessidade de recolha de indícios que não estão à vista.
Se essa recolha é feita na própria pessoa, trata-se da revista. Se a recolha for feita no local não acessível estamos face a uma busca.
Em qualquer dos casos a diligência pressupõe uma ordem da autoridade judiciária competente – Artº 174º
Se as buscas, não forem domiciliárias, podem ser ordenadas tanto pelo juiz como pelo MP – Artº 270º, 2 d).
Se as buscas forem domiciliadas e tratando-se escritório de advogado ou em consultório médico – Artº 268º, 1 c) só podem ser efectuadas pelo próprio juízo instrução.
Caso se trate de buscas domiciliárias – Artº 177º, 1, só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz de instrução, nos termos do Artº 269º, 1 a).
Excepcionalmente pode haver lugar as buscas e revistas sem uma autorização prévia, são os casos previstos no Artº 174º, 4. Sempre que o interesse proteger ou a salvaguardar seja extremamente relevante. Trata-se de uma actuação preventiva quando o risco é muito elevado. Nestes casos, normalmente, estão em causa conflitos de direitos fundamentais.

3 – Apreensões – Arts 178º a 186º CPP
O motivo pelo qual existem apreensões é a salvaguarda da realização da Justiça. Isto leva-nos a limitar quais os objectos que podem ser apreendidos – Artº 178º, 1.
Para que haja apreensão tem de haver um despacho da autoridade judiciária – Artº 178º, 3.
A apreensão de correspondência em escritório de advogado, consultório médico ou estabelecimento bancário tem de ser ordenado e presidido pelo próprio juiz – Arts 180º, 181º e 268º.
Como os objectos apreendidos são meios de prova, devem ser restituídos a quem de direito logo que cessem os motivos dessa mesma apreensão – Artº 186º, 1. A não ser que sejam declarados perdidos a favor do Estado.



4 – Escutas telefónicas
Têm um regime especial devido ao facto de se estar em violar a intimidade da pessoa.
Apenas o juiz pode interceptar e ouviras conversas telefónicas, e lei define rigorosamente em que situações isso é possível – Artº 187º.












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