RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS

TÍTULO
Responsabilidade penal das pessoas colectivas: Societas delinquere potest
REFERÊNCIAS
Dr. Eduardo Mansilha, Advogado
SUMÁRIO
Se é a realidade quem demonstra que os agentes preferenciais da delinquência económica são as pessoas colectivas, não deverá o Direito, que nela bebe a sua essência (e a sua razão de ser), pacificamente questionar os seus dogmas, desendeusá-los, profaná-los e adaptar-se às exigências da vida comunitária ?
TEXTO INTEGRAL
1.Génese do Direito Penal Económico
O surgimento do Direito Penal Económico só pode ser compreendido dentro do circunstancialismo próprio de um contexto de Guerra, exactamente aquele que se vivia na Europa do princípio deste Século.
Duas Grandes Guerras devastavam o Velho Continente, destroçando Nações, abalando e debilitando as já de per si frágeis economias. Surgiu assim a instante necessidade de os Estados intercederem ao nível legislativo, no campo da Economia, tentando contrariar e ultrapassar a profunda crise que campeava um pouco por toda a Europa.
Se o final da Primeira Grande Guerra vê germinar o Estado de Providência, o termo da Segunda assiste ao surgimento do Direito da Economia, ou seja, ao nascimento do "ramo do Direito que contém o regime próprio e específico dos elementos jurídicos do sistema (e do regime) económico, do equilíbrio económico entre o Estado e entidades privadas e o enquadramento ou regime geral das instituições económicas fundamentais, ou, mais simplesmente (...) o conjunto de normas e de princípios jurídicos que regem a actividade produtiva na perspectiva do bem geral" (António Joaquim Fernandes, apontamentos do Curso elementar de Direito Penal Económico e Direito de Mera Ordenação Social, Inspecção Geral das Actividades Económicas), patenteando a firmeza com que os Estados se propunham intervir na actividade económica que desempenhava, cada vez de forma mais frisada, um papel primordial no restabelecimento das economias e no progresso das Nações e que era também um alvo cada vez mais fustigado por infracções.
A criminalidade económica desperta e desenvolve-se durante as duas Guerras Mundiais, reivindicando, da parte dos Estados, reacções jurídicas que lhes pudessem fazer fronte e contra as quais o Direito Penal Administrativo se revelava pouco eficaz.
O Direito Penal é, em última análise, um direito de garantia, resguardo e conservação de bens jurídicos. Se esta função garantística nasceu norteada para a pessoa singular, para o indivíduo, não deve ater-se aí, antes devendo ser constante e constantemente evolutiva, circundando novos campos (como a actividade económica) que incessante e directamente lesa ou põe em perigo a sociedade como um todo. Os bens jurídicos que o direito penal, no campo da Economia, deve proteger e protege não são tão-somente bens jurídicos individuais mas sim bens jurídicos colectivos, sociais, interpessoais, ligados à ordenação política e que se validam, em última análise, na pessoa não como ser mas como ser com os outros, como ser social.
Assim, o Direito Penal Económico desponta como o conjunto de normas jurídicas que têm por objecto a definição dos crimes e a determinação das penas que lhes correspondem quando aplicado àquele conjunto de condutas que atentem contra a economia e que desse modo põem em perigo bens jurídicos supra-individuais merecedores de tutela penal.
Este conjunto de normas que constituem o Direito Penal Económico e que visam conformar condutas são verdadeiro Direito Penal e não Direito de Mera Ordenação Social. Com efeito, a distinção entre estes dois ramos do Direito reside num critério material, na diferença qualitativa das condutas, na sua relevância axiológica, no desvalor social, na carga ética que trazem consigo - e é exactamente o pôr em perigo bens jurídicos fundamentais, a livre realização de cada um como ser social - que justifica e valida o chamado Direito Penal Económico como Direito Penal.
Assim, emerge este ramo do Direito Penal (especializado quanto à matéria), combatendo e reprimindo aquelas condutas atentatórias da ordem económica e social que, pela sua gravidade, pelo desvalor de que são revestidas e pelos bens jurídicos que ofendem são merecedoras de censura penal e cabem dentro do âmbito limitador do art. 18º, n.º2 da Constituição da Republica Portuguesa.
O Direito Penal Económico é, de acordo com a sua natureza e forma, verdadeiro Direito Penal (e não Direito Administrativo ou Direito de Mera Ordenação Social), pois protege bens jurídicos secundários, colectivos ou supra-individuais sendo legitimado pela salvaguarda das "lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem" (Jorge de Figueiredo Dias) que a criminalidade económica, perigando a ordem económica da sociedade, seguramente provoca.
É autêntico Direito Penal pois participa nos seus fins últimos, a protecção subsidiária de bens jurídicos que, no caso específico do Direito Penal Económico, são bens jurídicos colectivos (que se movem dentro do macro-social) e subsidiários pois referidos a bens jurídicos micro-sociais ou individuais.
O Direito Penal Económico existe e deve intervir logo que se verifiquem lesões dentro do sistema económico e que afectem, ainda que indirectamente, bens jurídicos penalmente protegidos.
2. Caracteres Específicos do Direito Penal Económico
2.1. O Agente e a Punição
Uma classificação possível do agente (e relevante para o Direito Penal Económico) é aquela que se baseia no grau de adaptação ou inadaptação social do agente. Esta escala distingue o " delinquente" do crime "clássico" do agente do crime de colarinho branco pelo grau de adaptação (progressivo) por este demonstrada.
Assim, podemos considerar, primeiramente, os delinquentes por inadaptação (o delinquente típico dos crimes contra as pessoas), cujo combate e recuperação passa pela readaptação e pela ressocialização.
Em segundo lugar, temos os delinquentes por adaptação. Neste caso o crime é praticado com o objectivo de ascender social e economicamente, como explica a moderna criminologia americana, aproveitando-se ilicitamente dos pontos fracos, das lacunas da lei.
Por último, temos os delinquentes por sobreadaptação, os criminosos de colarinho branco (definição devida a Sutherland), aqueles que se aproveitam dos elevados cargos que desempenham na sociedade para a prática de crimes.
Os agentes que se enquadram dentro deste último tipo são aqueles que constituem o grosso da "delinquência" económica, e a que a moderna criminologia americana tem feito corresponder uma tendência cultural, fruto das exigências de um particular modo de vida - o "american way of life".
O pouco conhecimento deste tipo de criminalidade resultará de uma impunibilidade destes comportamentos ao nível das instâncias de controlo.
Ao nível da lei, pode dizer-se que há uma certa identificação entre o delinquente e o legislador quanto ao seu status e papel na sociedade. A isto acresce o elevado poder económico do delinquente que gera sentimentos opostos de medo e de admiração. Importante, ao nível legislativo para esta impunibilidade é também o facto de, em virtude da "novidade" desta área do Direito Penal Económico e da mutabilidade da vida económica, os textos legais serem ainda desadaptados e fortemente inspirados pela protecção de bens jurídicos individuais e não supra-individuais, e as molduras penais abstractamente aplicáveis a este tipo de criminalidade serem também menores do que as aplicáveis ao crime clássico.
Quanto aos tribunais, tem-se verificado uma aplicação benevolente e inteligente das penas a este tipo de crimes e de delinquentes (mercê das suas especificidades). Com efeito, as penas mais severas são frequentemente aplicadas a delinquentes de nível sócio - económico e cultural mais baixo, perpetradores de crimes clássicos mas de igual danosidade à dos crimes económicos. Acresce que a aparência externa das condutas puníveis ao nível do Direito Penal Económico se afasta da ilicitude, ideia corroborada em certa medida pela falta de vitima, que, na generalidade dos crimes de Direito Penal Económico é a própria Economia (enquanto ente abstracto) o que leva a que não haja interesse social pela punição.
Se a tudo isto juntarmos a possibilidade de o agente (em virtude do seu nível económico e social) se fazer representar por Advogados bastante influentes, mais uma vez se justifica a reduzida punibilidade dos crimes económicos.
Por fim, a opinião pública, em relação a este tipo de crimes, reage com grande passividade (chocantemente contrastante com outros casos trazidos pelos media), reveladora de um encontro de mentalidades e de um certo "aplauso" à sagacidade destes agentes reflectindo uma ausência de afectividade negativa entre cidadãos e delinquentes.
2.2. O tipo de ilícito
O modo de construção do ilícito típico influencia a intensidade da sua protecção, além de poder alargar ou diminuir as margens de punibilidade.
Uma primeira forma de construção do ilícito típico - forma clássica - apresenta uma estrutura simples (do género "Aquele que matar outrem..."), não sendo este tipo de crimes de execução vinculada - ou seja - não há uma conduta típica que conduza àquele resultado, antes se devendo recorrer à teoria da causalidade adequada - o saber-se se uma determinada conduta é ou não apta a produzir um determinado resultado.
Uma segunda forma de construir o tipo de ilícito é reconduzi-lo à ideia de perigo concreto, criando barreiras à volta do bem jurídico a proteger. Os crimes de perigo concreto são crimes de resultado, apenas o dano sendo substituído pelo perigo. Aqui não só o dano é punível mas também o próprio perigo, ou seja, o pôr em perigo o bem jurídico. Um exemplo pode ser retirado da expressão "Quem atentar contra a vida...". Mesmo que esta não seja efectivamente posta em causa, a intensidade da protecção que o legislador quis dar ao bem jurídico "vida" (através da construção do tipo de ilícito) justifica a punibilidade das condutas que a ponham em perigo.
Uma terceira forma de construção do tipo de ilícito corporiza-se na ideia de perigo abstracto. Aqui o perigo não faz parte nem do tipo nem do resultado. A protecção dispensada pela norma é de tal extensão e intensidade que o perigo aparece como motivação do legislador.
O tipo de criminalidade de que cura o Direito Penal Económico, atenta a sua elevada danosidade social, levou o legislador a construir, na maior parte das vezes, o tipo de crime como crime de perigo abstracto.
Assim, para que se considere que uma determinada conduta preenche um tipo de ilícito a lei não exige a lesão efectiva do interesse penalmente protegido, apenas o colocarem-se esses interesses em perigo, "o criar-se uma situação tal que seja possível a sua lesão".(Eduardo Correia, Direito Criminal, Vol. 1) Mais, nestes casos, a lei não exige a verificação do perigo, antes o supõe mal se realizem certos factos ou se adoptem certas condutas.
2.3. As Causas de Exclusão da Ilicitude
Voltando agora a nossa atenção para as causas de exclusão da ilicitude, uma questão a levantar é a de saber se só se admitirão como causas de exclusão da ilicitude as previstas no art. 31º do Código Penal, por remissão do art. 1º do DL 28/84 que aponta como legislação subsidiária deste DL o preceituado no Código Penal, no Código de Processo Penal e em legislação complementar.
A pertinência desta questão reside no carácter mutante e dinâmico do Direito Penal Económico que aconselharia um alargamento das causas de exclusão da ilicitude previstas no art. 31º do Código Penal, ainda que apenas no caso de se não entender que a construção normativa do n.º. 1 deste preceito tem uma abrangência tal que possa englobar estes casos. Se assim não se entender, a Economia e as condições de desenvolvimento e de subsistência no meio económico, e a sua rapidez, exigem este alargamento sob pena de se dar com uma mão aquilo que se tira com a outra. Pense-se no "desvio de subvenções" (cuja utilização é vinculada) para o pagamento de salários ou para o financiamento da aquisição de bens de produção essenciais à continuação da laboração de uma determinada indústria. Não é a subvenção um auxilio pecuniário para a manutenção (e muita vezes para a salvação) das empresas ? Será que o seu uso, diferente do previsto, consubstancia, de per se, um crime de desvio e fraude na obtenção de subsídios ou subvenções (art. 36º e 37º do DL 28/84) ou deveria ser criado um regime alternativo que não criminalizando essa conduta, impusesse a obrigação de, num determinado espaço de tempo, devolver esse dinheiro indevidamente (mas utilmente) utilizado acrescido de um determinado montante de juros e/ou de uma multa...
2.4. Possibilidade publicação da sentença
A publicidade da sentença (veja comentário do WebMaster) prende-se com o carácter de Sharp, Short and Shock que se pretende imprimir à sanção em Direito Penal Económico , pois não tendo esta uma função de ressocialização (atendendo às especiais características do agente, já referidas supra), deve ter , pelo menos, um carácter preventivo. Por outro lado, em relação a este tipo de criminalidade e devido à "qualidade" dos seus agentes, há que contar com a publicidade incontrolável feita pelos média. A publicação das sentenças é feita através de anúncios publicados pelos órgãos de comunicação social escrita, nos quais se identificam tanto o autor como os arguidos, se indicam as normas violadas e a respectiva condenação.
2.5. Complementaridade das Penas de Prisão e de Multa
Pode também ver-se como atributo distintivo do Direito Penal Económico a complementaridade da pena de multa e da pena de prisão prevista no Dec.-Lei 28/84 quando comparada com o carácter alternativo destas duas sanções penais no Código Penal. Se para uma parte da doutrina esta escolha é político criminalmente censurável pois põe em causa a eficácia da pena de prisão além de retirar ao condenado a possibilidade de, trabalhando, poder efectuar o pagamento de uma multa, devendo aquela complementaridade ser substituída por uma alternatividade, com eventuais correcções quer quanto aos dias de multa, quer quanto aos seus montantes diários, outros defendem, para este especial tipo de criminalidade, um regime de complementaridade de penas, atendendo, por um lado, ao alto poder económico destes delinquentes (que retira a eficácia a uma sanção penal exclusivamente pecuniária) e, por outro, à alta susceptibilidade destes delinquentes às penas privativas da liberdade (que, se justifica que estas sejam mais curtas, justifica também a sua existência como elemento dissuasor). Nós propendemos, quanto a este ponto, para esta segunda opinião.
2.6. Responsabilidade Penal das Pessoas Colectivas
Depois desta brevíssima introdução ao Direito Penal Económico e às suas características fundamentais, ater-nos-emos no problema da responsabilidade penal das pessoas colectivas. Este problema, não sendo de hoje, não reúne ainda o consenso de todos aqueles que sobre ele se debruçaram. Todavia, em face da legislação actual, pode concluir-se que o legislador optou pela responsabilização penal das pessoas colectivas ao prescrever que:
"As pessoas colectivas, sociedades e meras associações de facto são responsáveis pelas infracções previstas no presente diploma (...)". (art. 3º, n.º 1 do Dec.-Lei 28/84 de 20 de Janeiro)
Não obstante este reconhecimento, o legislador não a consagrou como regra, antes como uma excepção aos princípios da responsabilidade individual e ao princípio segundo o qual "Societas delinquere non potest". Assim, prescreve o art. 11º do Código Penal que:
"Salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal" (Art.º 11º do Código Penal).
Voltando um pouco atrás, a ideia de responsabilizar criminalmente as pessoas colectivas pelo cometimento de infracções remonta a 1938 (Dec.-Lei 29034 de 1 de Outubro). Em 1941, também o Dec.-Lei 31280 de 22 de Maio dispõe no sentido de alargar as sanções criminais às pessoas colectivas e às meras associações de facto, nomeadamente no âmbito do hoje chamado Direito Penal Secundário. Mais tarde, em 1977 o Comité de Ministros do Conselho da Europa aprovou a Resolução n.º 28, visando responsabilizar penalmente as pessoas colectivas pela deterioração do ambiente. Eram elas, na realidade, as principais responsáveis pela deterioração do ambiente, sendo, por isso, incompreensível o tratamento privilegiado de que eram alvo até então.
Em 1978, Figueiredo Dias conclui ser necessário "estabelecer relativamente aos delitos ecológicos, em certos termos, a responsabilidade penal das pessoas colectivas qua tale". (Figueiredo Dias, Sobre o papel do Direito Penal na protecção do ambiente, In Revista do Direito e Economia, ano IV, n.º, 1, 1978)
Em 1981, o Comité de Ministros do Conselho da Europa, aprova a Recomendação n.º 12, esta especificamente orientada para o Direito Penal Económico, Recomendação essa que aponta para a reorganização penal dos Estados membros, "estudando a possibilidade de instituir a responsabilidade penal das pessoas colectivas ou, pelo menos, a criação de outras medidas aplicáveis à criminalidade económica visando os mesmos fins".
No mesmo sentido - a responsabilidade penal das pessoas colectivas - vai a Recomendação n.º 15 de 1982, ainda que no domínio do Direito Penal de protecção do consumidor.
Entre nós, a responsabilidade das pessoas colectivas começou por ser aceite ao nível do Direito de Mera Ordenação Social . Em 1973, Eduardo Correia, no artigo Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social, publicado no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, admite a possibilidade de, em sede de Direito de Mera Ordenação Social, as pessoas colectivas serem responsabilizadas pela prática de contra-ordenções e susceptíveis de serem condenadas nas correspondentes sanções. Actualmente, o Dec.-Lei 244/95, no seu art.º 7º, n.º 1, (o diploma original foi o Dec.-Lei433/82, de 27 de Outubro, subsequentemente alterado pelos Dec.-Lei 356/89 de 17 de Outubro e pelo Dec.-Lei 244/95, de 14 de Setembro) consagra a responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas em sede de Direito de Mera Ordenação Social. Diz o preceito:
"Da responsabilidade das pessoas colectivas ou equiparadas1 - As coimas podem aplicar-se tanto às pessoas singulares como às pessoas colectivas, bem como às associações sem personalidade jurídica.(...)"
Muito embora este quadro, iniciado em 1979, pronunciasse já ventos de mudança, a verdade é que não podia ficar por aqui o legislador. O Direito de Mera Ordenação Social nunca será suficiente para combater a criminalidade económica sobretudo quando praticada pelas pessoas colectivas. Este tipo de Direito não é informado por uma carga axiológica, por aquele conjunto de valores que fornece a base da convivência social, antes se deixa impregnar por uma ideia de responsabilização, insuficiente para combater e debelar os efeitos da perigosa criminalidade económica (sobretudo quando praticada por grandes e poderosos grupos económicos). Além disso, a gravidade das infracções económicas perpetradas pela pessoas colectivas, a par com o grande aumento do seu número, o seu crescente poderio económico e social, o escudo de anonimato que proporcionam, e sobretudo os bens jurídicos sociais e pessoais (estes reflexamente) que ofende, reclama uma protecção mais firme e eficaz.
Ao nível do Direito Penal, mais exactamente ao nível do Direito Penal Secundário, aquelas razões pragmáticas supra apresentadas sensibilizaram a jurisprudência e a doutrina.
Foram exactamente razões pragmáticas as que estiveram na base do Ac. Relação de Lisboa de 24 de Novembro de 1974, no qual se afirma que "a responsabilidade penal pode excepcionalmente ser estabelecida em relação a uma pessoa colectiva como exigência das necessidades da vida nos seus aspectos de coordenação das actividades sociais".
No mesmo sentido, o Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Abril de 1976 reconhece que "todo um circunstancialismo social e económico fez surgir nas modernas legislações, e também na nossa, algumas disposições que impõem, neste domínio, a responsabilidade das sociedades".
Ainda com a mesma orientação vem o Ac. da Relação do Porto de 17 de Janeiro de 1978 referir que "(...) só em casos excepcionais, em que a repressão de certas actividades delituosas se apresente como necessária e imprescindível para a defesa e protecção eficiente da ordem jurídica ameaçada ou perturbada, como sucede quando essa ameaça ou perturbação se projecta na própria economia nacional, é que se justifica a imputação de responsabilidade criminal às pessoas colectivas".
Ainda que estes três exemplos jurisprudenciais se referissem apenas à possibilidade de às pessoas colectivas serem aplicadas multas e medidas de segurança criminais, era já um primeiro passo para o alargamento do âmbito de responsabilização criminal das pessoas colectivas.
Ao nível da legislação, de modo idêntico, já se havia previsto a possibilidade de aplicação de multas criminais às pessoas colectivas, tanto no Dec.-Lei 85-C/75 de26 de Fevereiro (Lei de Imprensa) como no Dec.-Lei 630/76 de 28 de Julho (respeitante a crimes cambiais) e no Dec.-Lei 187/83 de 13 de Maio (referente a crimes de contrabando e descaminho) que referia que "(...) sem prejuízo da responsabilidade individual, serão aplicadas às pessoas colectivas as multas previstas neste diploma por crimes de contrabando e descaminho".
Este background legislativo e jurisprudencial, juntamente com as contribuições dos Mestres do Direito Penal levaram ao reconhecimento, hoje, da responsabilidade penal das pessoas colectivas, expressamente prevista no já referido n.º 1 do art.º 3 de Dec.-Lei 28/84 de 20 de Janeiro. Aí se estabelece como regra (bem como no n.º 1 do art.º 7º do Dec.-Lei 244/95) aquilo que no Direito Penal geral, no art.º 11º, se prescreve como excepção.
Alguns contributos para o reconhecimento da responsabilidade penal das pessoas colectivas foram os trazidos por ANDRÉ VITU que refere que "Os entes colectivos devem ser penalmente perseguidos, porque a sua responsabilidade permite repartir melhor as sanções repressivas (...). A responsabilidade penal tende a não ser somente uma questão de indivíduos, de seres humanos que executam actos materiais voluntários, mas também a sanção de uma actividade colectiva tanto mais temível quanto implica o risco de ser mais poderosa e mais anónima" (Relatório apresentado no 7º congresso Internacional de Direito Penal). André Vitu e Roger Merle referem também que " A pessoa colectiva é perfeitamente capaz de vontade; ela postula mesmo a vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus membros" (In "Tratado de Direito Criminal", dos AA). Por outro lado ainda, "Um agrupamento económico tem a sua vida própria, independente da dos seus membros; esta vida caracteriza-se por uma vontade e uma actividade que dominam a vontade e a actividade dos membros, frequentemente substituíveis." (Comissão de Revisão do Código Penal francês - abril de 1978). Estes argumentos teóricos corroboram a possibilidade de as pessoas colectivas, através de uma vontade própria, agirem contra o disposto na legislação penal, tendo portanto de se reconhecer a susceptibilidade de as pessoas colectivas serem centros autónomos de imputação penal.
Eduardo Correia, embora adepto do principio "Societas delinquere non potest", não o considera contudo intangível, admitindo mesmo que a responsabilidade colectiva das sociedades possa ser "um caminho para alargar as reacções contra os delitos antieconómicos". O mesmo mestre refere que, "em homenagem a razões particulares e, em todo o caso, excepcionais - pode admitir-se que haja lugar à aplicação de certas reacções que podem ter a natureza de penas ou de medidas de segurança".(Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal) No mesmo sentido, nas suas lições de Direito Criminal de 1949, coligidas por Pereira Coelho e por Rosado Coutinho, o Professor concebe uma derrogação daquele princípio atenta a ponderação de "(...)certos interesses que não se compadecem com grandes delongas no apuramento da responsabilidade individual, ou que exigem uma intimidação muito forte como meio de garantir a sua eficácia"
Figueiredo Dias, ao defender a responsabilidade penal das pessoas colectivas, questiona o dogma da individualidade da responsabilidade criminal, referindo que " (...) o homem realiza a sua personalidade na dupla esfera da sua actuação pessoal e da sua actuação comunitária, sem que uma se sobreponha à outra no seu relevo ou na sua validade originária (...) ". Mais acrescenta que " (...) as organizações humano-sociais são, tanto como o próprio homem individual, "obras da liberdade" ou "realizações do ser-livre"; pelo que parece aceitável que em certos domínios especiais e bem delimitados (...) ao homem individual possam substituir-se, como centros ético-sociais de imputação jurídico-penal, as suas obras ou realizações colectivas e, assim, as pessoas colectivas, associações, agrupamentos ou corporações em que o ser-livre se exprime". Assim, "provindo hoje as mais graves e frequentes ofensas aos valores protegidos pelo Direito Penal Secundário, em muitos âmbitos, não de pessoas individuais mas colectivas, a irresponsabilidade destas significaria sempre um seu inexplicável tratamento privilegiado perante aquelas". (Jorge de Figueiredo Dias, "Para uma dogmática do Direito Penal Secundário", Revista de Legislação e Jurisprudência, anos 116º e 117º)
Deste modo afasta o Professor aqueles argumentos como os de Cavaleiro Ferreira que argumenta que só as pessoas singulares (as pessoas em sentido ontológico) são susceptíveis de responsabilidade penal. Diz Cavaleiro Ferreira "a responsabilidade penal das pessoas colectivas é responsabilidade sem culpa - sem imputabilidade, sem dolo ou negligência - sem consciência da ilicitude. E as conveniências da prevenção geral da criminalidade não podem alterar a realidade ontológica e não devem postergar a realidade do princípio da culpabilidade" (cit. em João Castro e Sousa, "As pessoas colectivas em face do Direito Criminal e do chamado Direito de Mera Ordenação Social, II parte, Capítulo I, Coimbra, 1995).
Estes argumentos seriam válidos se se entendesse que, em última análise, é a sociedade (e a realidade) que têm de se adaptar aos dogmas do Direito já constituído e não o Direito que, num processo eternamente constitutivo, num "ir e vir do olhar" que lhe é exigido enquanto normativo que se quer válido (porque adaptado, up to dated) e vigente se deve conformar com a realidade, conformando-a, respondendo às suas necessidades presentes e, se possível, antecipando as futuras.
Se, tendo em conta as novas formas de criminalidade e o aumento da participação que nelas têm as pessoas colectivas, sobretudo ao nível da criminalidade económica, e se, em politico-criminalmente a responsabilização penal das pessoas colectivas não só se torna conveniente mas também necessária, diz Figueiredo Dias que não existe "razão dogmática de princípio a impedir que elas" (as pessoas colectivas) "se considerem agentes possíveis dos tipos-de-ilícito respectivos. A tese contrária só pode louvar-se numa ontologificação e autonomização inadmissíveis do conceito de acção, a esquecer que a este conceito podem ser feitas pelo tipo-de-ilícito exigências normativas que o conformem como uma certa unidade de sentido social. E tão pouco me parece impensável ver nas pessoas colectivas destinatárias possíveis do juízo de censura em que a culpa se traduz. Claro que, na acção como na culpa, tem-se em vista um "ser livre" como centro ético-social de imputação jurídico-penal e aquele é o do homem individual." (Jorge de Figueiredo Dias, Revista e Artigo citados)
Como já antes se referiu, para Figueiredo Dias as pessoas colectivas são realizações colectivas de seres livres, não havendo portanto razões dogmáticas que justifiquem o afastamento da responsabilidade penal das pessoas colectivas enquanto tais, enquanto "obras da liberdade" do homem enquanto actuante na sua esfera comunitária.
Faria Costa, se numa primeira fase afastava a responsabilidade das pessoas colectivas em Direito Penal (José Francisco de Faria Costa, "Aspectos fundamentais da problemática da responsabilidade objectiva no Direito Penal Português" , em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, vol. III), veio mais tarde a reconhecer que o " (...) extraordinário poder conformador do Direito, neste caso do Direito Penal" (José Francisco de Faria Costa, "A responsabilidade juridico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade, nas pessoas colectivas, à luz do Direito Penal)", In Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 4/92) não poderia permitir o afastamento da responsabilização penal das pessoas colectivas (já que a afasta no caso da menoridade penal).
Esta ideia foi apresentada por Faria Costa na sua dissertação de Doutoramento ao referir que "A parte Geral de um Código Penal não pode esquecer que tem uma função integradora e subsidiária " (...) "Foi dentro deste traçado dogmático que o diploma penal relativo às infracções contra a economia veio a consagrar - (...) - o princípio da responsabilidade penal das pessoas colectivas como um dos axiomas centrais desta específica área da normatividade penal".
Naquele estudo ("A responsabilidade juridico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade, nas pessoas colectivas, à luz do Direito Penal)") Faria Costa propõe encontrar na "racionalidade material dos lugares inversos" a legitimação da punição das pessoas colectivas. Para isso recorre a uma analogia material entre o comportamento das pessoas colectivas e das pessoas singulares, sendo a responsabilidade das pessoas colectivas o inverso (o lugar inverso) da irresponsabilidade dos inimputáveis penais, ou seja, se os menores de 16 anos, tendo capacidade de acção não são penalmente responsáveis, porque é que as pessoas colectivas, que não têm capacidade de acção (num sentido antropológico), não hão-de ser penalmente responsáveis ?
Faria Costa tem como ponto de partida o facto de uma criança agir (naquele sentido antropológico) do mesmo modo que age um adulto. Ora, o desvalor de uma conduta é o mesmo se praticado por um menor de 14 anos ou por um "adulto de 17". O que acontece é que o ordenamento jurídico, através de "axiomas desenvolvidos pela dogmática", cria "um espaço de normatividade cujo traço essencial é representado pela ausência de uma determinada característica". Este espaço de normatividade é que pode "ser iluminante e justificador, em termos de racionalidade material, do seu lugar inverso", e esse é o problema da responsabilização penal das pessoas colectivas. "(...) se ali tínhamos cerceamento dos segmentos ontológicos da acção, aqui, inversamente, temos expansão do alargamento de um agir comunicacional, penalmente relevante; se ali se limita e se afasta o juízo de censura penal por razões da mais variada índole, aqui, inversamente, reconstroi-se a noção de culpa e faz-se da pessoa colectiva um verdadeiro centro de imputação". Se num caso se faz a "restrição do universo dos possíveis agentes", noutro aponta-se para o seu alargamento.
Visto o enquadramento legal da responsabilidade penal das pessoas colectivas e os argumentos que a suportam e justificam, não ficaria completo este trabalho se não dispensássemos alguma atenção àqueles argumentos que vão contra a aceitação daquela responsabilidade.
Lopes Rocha (In "A Responsabilidade Penal das pessoas colectivas - Novas perspectivas", Ciclo de Estudos do Centro de Estudos Judiciários, Coimbra, 1985), apresenta quatro argumentos justificantes do adágio "Societas punire non potest".
Um primeiro argumento refere que não pode haver responsabilidade sem culpa. Sendo a culpa um particular juízo de censura que vai de encontro a uma inteligência e a uma vontade próprias, só não reconhecendo à pessoa colectiva esta vontade é que este argumento vingará. De acordo com André Vitu, e repetindo o que já foi dito, " A pessoa colectiva é perfeitamente capaz de vontade; ela postula mesmo a vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus membros" . O mesmo autor refere ainda que "Um agrupamento económico tem a sua vida própria, independente da dos seus membros; esta vida caracteriza-se por uma vontade e uma actividade que dominam a vontade e a actividade dos membros, frequentemente substituíveis". Do mesmo modo, Figueiredo Dias refere também que "as organizações humano-sociais são, tanto como o próprio homem individual, "obras da liberdade" ou "realizações do ser-livre"
Ainda que não se acolham estes argumentos, mas aceitando os motivos de ordem prática que estiveram na origem da aceitação da responsabilidade penal das pessoas colectivas, pode concluir-se, com Leigh que " (...) é bastante difícil atribuir uma intenção culposa a uma pessoas colectiva. No entanto, se se tiver um espírito pragmático, pode admitir-se tal hipótese".
Já se referiu que é ao Direito, se este se quiser válido e eficaz, que compete adaptar-se à realidade social, conformando as suas necessidades e antecipando os seus anseios. A este propósito questiona Lopes Rocha se a "própria ideia de culpa individual não será uma criação do Direito para legitimar a reacção da sociedade politicamente organizada contra a violação da ordem jurídica". Tendo-se hoje como assente que, nalgumas áreas da criminalidade económica os agentes são, na mais das vezes, as pessoas colectivas, cabe ao direito rever os seus dogmas, aceitar as mudanças que lhe são exigidas pela realidade, sem ver nestas qualquer perda de "pureza". Como disse Orlando de Carvalho (In "Conversas Secretas", SIC), referindo-se ao Direito como um todo, ao "normativo social necessário do ponto de vista do poder que organiza a sociedade ... quando um burro não serve, muda-se de burro"...
Já um segundo argumento invoca o princípio da personalidade das penas, alegando que a condenação das pessoas colectivas iria atingir não só a ela, mas também a inocentes que se veriam prejudicados pelas sanções que lhe fossem aplicadas. Este argumento não vinga pois este efeito reflexo das penas verifica-se mesmo que se condenem pessoas singulares (basta pensar naqueles que vivem dependentes economicamente de uma pessoa à qual é aplicada uma pena privativa da liberdade e que deste modo fica impossibilitada de prestar aquele sustento). Por outro lado, o moderno direito penal reconhece já e aplica sanções de carácter real (encerramento do estabelecimento), não colhendo portanto este argumento vitalidade que lhe permita vingar afastando a responsabilidade penal das pessoas colectivas.
Um terceiro argumento refere que certas penas seriam inaplicáveis às pessoas colectivas, como seria o caso das penas privativas de liberdade. Ora desde há muito que o Direito Penal conhece e aplica sanções que não a pena de prisão, como a multa criminal (cf. Dec.-Lei n.º85-C/75 (Lei de Imprensa), que nos arts.º 29 n.º1 e 4, 31º-3 e 66-3 prevê a aplicação de multas criminais às pessoas colectivas).
Por último refere-se, na esteira de Beleza dos Santos, a desadquação dos fins das sanções criminais porque a pessoa colectiva não é capaz de arrependimento ou de reeducação pois "não sente, não compreende e não quer" (Jean Constant, "La responsabilité pénale non individuelle", X Congresso Internacional de Direito Comparado, Budapeste, 1978) . Quanto a este ponto, não se compreende como a privação do direito a subsídios ou subvenções, o encerramento do estabelecimento, a admoestação, a perda de bens, etc., não produza nos órgãos da pessoa colectiva efeitos dissuasores e de prevenção da reincidência. Para mais, a possibilidade de publicação das sentenças condenatórias, funciona também como um elemento dissuasor.
Por outro lado, e se nos lembrarmos do especial tipo de agente que comete delitos económicos, teremos de concluir que, também eles, não carecem de qualquer tipo de ressocialização. Não é por esse facto que, a contrario sensu, se deve afastar a responsabilidade penal destes agentes. Se é certo que as necessidades de ressocialização destes agentes são diminutas, sempre a pena criminal tem um efeito intimidador.
3. Conclusão
Depois de vistos os argumentos doutrinários a favor e contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas, cabe fazer uma pequena conclusão.
A cominação de sanções penais para as pessoas colectivas não é novidade; No nosso ordenamento jurídico consagra-se, já há algum tempo, a possibilidade de aplicação de sanções (multas e medidas de segurança) penais a entes colectivos, procurando dar resposta às necessidades que a realidade se encarregou de demonstrar.
Num sistema penal que, como o nosso, gravita à volta do princípio da culpa, cedo se sentiram dificuldades em moldá-lo às pessoas colectivas.
Na verdade, como se poderia fazer aquele juízo de censura em que se concretiza a culpa, a entidades que não postulavam uma vontade própria e autónoma que pudesse ser alvo desse juízo de censura? Assim, surgem estudos e propostas doutrinárias (André Vitu, Eduardo Correia, Figueiredo Dias, Faria Costa, entre outros) a justificar a responsabilização penal das pessoas colectivas.
Sem, de modo algum, questionar a pertinência dos argumentos dos Mestres parece-nos que olhando à nossa volta, também aqui poderemos colher argumentos a favor da responsabilização penal das pessoas colectivas.
Se não vejamos;
Não é o Direito um normativo que bebe na realidade a sua essência?
Não é o Direito um normativo social?
Não é na sociedade que o Direito se justifica e se concretiza, in limine?
Não é verdade que "ubi societas ibi jus"?
Não será portanto na sociedade e na realidade que o Direito deve buscar o material que depois trabalha?
Ou será que é o Direito que se impõe à sociedade, sem atender às suas exigências do dia-a-dia?
Ou será que o Direito se justifica por si e pelos seus dogmas?
Ou será que devemos dizer "ibi jus ubi societas", no sentido em que é o Direito que determina e condiciona o social?
Claro que acolhemos as primeiras ideias, pois só um Direito socialmente fundado pode aspirar a ser um normativo social válido.
E se assim é, e se é a realidade quem demonstra que os agentes preferenciais da delinquência económica são as pessoas colectivas, não deverá o Direito, que nela bebe a sua essência (e a sua razão de ser), pacificamente questionar os seus dogmas, desendeusá-los, profaná-los e adaptar-se às exigências da vida comunitária?
Não serão portanto as "exigências da vida", um forte e incontornável argumento a favor da possibilidade de responsabilização penal das pessoas colectivas, também elas capazes de confirmar o titulo deste projecto? Estamos em crer que sim.
Eduardo Mansilha
Nota do Autor: Não são apresentadas referências bibliográficas nesta primeira parte do trabalho pois ela resulta de apontamentos recolhidos durante as lições do Curso de Pós-Graduação, nomeadamente das preleccionadas por:Prof. Doutor Jorge de Figueiredo DiasProf. Doutor Manuel da Costa AndradeProf. Doutor José Francisco de Faria e CostaProf. Doutora Anabela Miranda RodriguesDr. Manuel António Ferreira Antunes
** Comentário do WebMasterConsideramos que a aplicação da sentença no âmbito do direito anti-económico, constitui uma pena acessória no âmbito do DL nº 28/84.Dispõe o art. 24º, nº 4, do citado diploma que: "a sentença será publicada". Esta disposição tem suscitado alguma querela, sobre o carácter automático ou facultativo da sua aplicação.No sentido do nº 4, do art. 24º, ser de aplicação automática, veja o voto de vencido do Sr. Desembargador Costa Figueirinhas, in Ac. RL de 10/11/93 in CJ, 93, V, 174. No sentido contrário e largamente maioritário, defendendo a não automaticidade da publicação da sentença que constitui uma verdadeira pena acessória, Ac. referido; Ac. RL de 11/1/95 in CJ, 95, I, 169; Ac. STJ de 27/4/94 in ACSTJ, II, II, 198Com o devido respeito, e salvo melhor opinião, entendemos que face ao disposto no art. 30º, nº 4, da C.R.P., "nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos", não se poderá publicar automaticamente a decisão condenatória.Na verdade, os efeitos necessários das penas poderão implicar, em alguns casos, um carácter infamante e estigmatizante, impedindo assim a recuperação social do delinquente . Deste modo a única interpretação conforme com a CRP, e com os princípios cogentes do nosso sistema penal será a da não automaticidade da publicação da decisão condenatória. (Joel Pereira)
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