CRIMES EM DIREITO PENAL

Resumo de Direito Penal

Assunto:



DIREITO PENAL
CRIME e CAUSALIDADE















Autor:

PROFª MARIA HELENA DA FONTE





CRIME





INTRODUÇÃO



O Direito Penal pode ser conceituado como o conjunto de normas jurídicas que tem por finalidade combater o crime.

Não há, portanto, como se falar em Direito Penal sem que, de logo, venha à nossa mente a idéia de crime, e conseqüentemente de violência.

Modernamente sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal.

Afirma Durkheim que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para ele, o delito não é apenas um fenômeno social normal, mas, sobretudo, lhe cumpre uma função de suma importância, que é a de manter aberto o canal de informações de que a sociedade precisa.


• CONCEITO

De conformidade com os ensinamentos de Muñoz Conde, tanto o Direito Penal como a Criminologia versam sobre a criminalidade, todavia o primeiro consiste num saber normativo (“dever-ser”), ao passo que esta última é um saber empírico (“ser”).

O conceito de crime constitui o marco inicial da Teoria Jurídica do Delito. Porém, antes de analisarmos o seu conceito jurídico, se faz relevante mencionar o conceito criminológico, posto que este último se perfaz antes mesmo da consolidação do conceito jurídico.
1. CONCEITO CRIMINOLÓGICO DO CRIME

Apesar de Lombroso, criador da Teoria do Atavismo, haver desenvolvido incessantes estudos sobre o criminoso (traçando-lhe um perfil), não se preocupou com o estudo do crime em si. A tarefa de estudar o crime à luz da Criminologia foi realizada por Garofalo, que afirmava ser o crime “um atentado aos sentimentos de piedade e probidade”. Embora sejam o homicídio e o furto exemplos de atentado aos sentimentos de piedade e probidade, respectivamente, peca o autor ao associar a idéia de crimes a de sentimentos, já que nem todos os crimes constituem atentado a tais sentimentos. Exemplo: O Código Penal, em seu art. 242 (registrar como seu filho de outrem) prevê a possibilidade desse crime haver sido praticado por motivo de reconhecida nobreza, ensejando diminuição de pena ou perdão judicial. Tal hipótese colide frontalmente com a ofensa aos sentimentos de piedade e probidade, invocados por Garofalo.

Por seu turno, Ferri também tentou elaborar um conceito de crime. Dizia: “o crime é uma ação movida por motivos egoísticos e anti-sociais que viola a moralidade média de um povo em um dado momento”. Este conceito é insustentável. A uma, devido à sua vacância, já que ninguém pode definir, a rigor, o que é moralidade média. A duas, porque nem sempre os delitos são movidos por motivos egoísticos ou anti-sociais. A eutanásia (homicídio piedoso), por exemplo, tem uma causa especial de diminuição de pena por ser uma ação cometida com relevante valor moral (art. 121, § 1º, CP). Como dizer que um valor moralmente relevante é egoístico? A referida norma prevê, outrossim, uma diminuição de pena se o crime de homicídio for praticado por relevante valor social. Como é possível considerar um motivo socialmente relevante como anti-social?

Como se vê, tanto Garofalo como Ferri, tentaram explicar o conceito de crime à luz do “ser”, em desconformidade, portanto, com o Direito Penal, que utiliza-se do método normativo, ou seja, busca a compreensão à luz das normas jurídicas.

Não se pode, é verdade, negar a relevância histórica de tais conceitos, todavia, sem sombra de dúvida, de pouco valor prático, inclusive, à luz dos crimes em espécie, vemos que estas definições são inadequadas.
2. CONCEITO JURÍDICO DE CRIME



Para chegarmos ao conceito jurídico do delito, devemos fazê-lo à luz da norma, ou seja, do “dever ser”. Para tanto, primeiramente devemos saber o que compõe uma norma.

Ensina Everardo Luna “a norma é a unidade dialética entre preceito e conteúdo”.

Assim, preceito é a conduta descrita no tipo e conteúdo é o bem jurídico tutelado pela norma.

Toda norma tem uma fórmula que a expressa. Vejamos: No homicídio, por exemplo, a fórmula é: “Matar alguém. Pena – Reclusão de 6 a 20 anos”. Decompondo tal fórmula, constatamos que nela está presente uma conduta (matar alguém), que é chamada de preceito e uma sanção. O conteúdo, neste caso, é a preservação da vida humana.

Quando definimos o crime, sob a ótica das normas jurídicas, podemos fazê-lo dando ênfase ao preceito ou ao conteúdo da norma. O conceito do crime que dá ênfase ao conteúdo da norma é chamado de conceito material, onde crime seria assim, a ação que lesa, viola ou põe em risco o bem jurídico tutelado pela norma; o que dá ênfase ao preceito é chamado conceito formal do crime, que leva em conta os elementos formadores do delito e os seus atributos, ou seja, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.

A Lei de Introdução ao Código Penal Brasileiro (Dec.Lei nº 3914/41), em seu art. 1º, procura definir o crime sem qualquer preocupação científico-doutrinária, limitando-se apenas a destacar as características que o distingue das contravenções penais, e tão-só no que tange à natureza da pena cominada.

No mesmo diapasão, o nosso Código Penal trata do crime no seu Título II, iniciando suas disposições normativas com o estudo do Nexo de Causalidade (art. 13), deixando, pois, a elaboração de seu conceito a cargo da doutrina.
2. A) CONCEITO MATERIAL DE CRIME


Toda norma penal incriminadora tutela um valor, político e ético, que justifica as regras e as sanções nela prescritas. Este valor é chamado de bem jurídico.

A norma que incrimina a corrupção passiva, por exemplo, dispõe: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumiu-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena- Reclusão de um a oito anos, e multa” (art. 317, do CP). Tutela-se com esta norma a administração pública, especialmente a sua moralidade. No crime de injúria (art. 140): a honra subjetiva; no furto (art. 155): o patrimônio; no estupro (art. 213): a liberdade sexual da mulher.

Embora o Código Penal não defina o que seja crime, materialmente, o crime é definido como a violação ou exposição a perigo de um bem jurídico protegido penalmente.



2. B) CONCEITO FORMAL DE CRIME: é toda conduta proibida por lei sob a ameaça de uma pena.

Analiticamente, duas correntes estudam tal conceito:

Definição Bipartida:






Definição Tripartida:







• ELEMENTOS DO CRIME

A) FATO TÍPICO - é o comportamento humano (ação ou omissão) que provoca um resultado (no sentido normativo do termo), e é previsto como infração penal. É constituído, pois, pela Conduta + Resultado + Nexo Causal + Tipicidade.




+ +



NEXO CAUSAL
(liame)

Para Teoria Finalista da ação, adotada pelo nosso Código Penal, a conduta (ação ou omissão) é o comportamento humano dirigido a determinada finalidade. O resultado (inerente à maioria dos crimes), é, no sentido natural: a alteração do mundo exterior provocada pelo agente; e no sentido normativo: é a lesão ou perigo de lesão do bem jurídico. A relação de causalidade é o liame entre a conduta e o resultado, no sentido de causa e efeito. Tipicidade é a adequação perfeita entre o fato concreto e a descrição abstrata contida na lei penal. Assim sendo, a tipicidade tem duas funções, quais sejam: a de garantia (como aperfeiçoamento e sustentação do Princípio da Legalidade); e de indicar a antijuridicidade (presunção que cessa quando existir uma causa que exclusa a ilicitude).

B) FATO ANTIJURÍDICO – é a conduta contrária ao ordenamento jurídico (por não estar protegida pela lei penal com a exclusão da ilicitude). É um juízo de valor negativo ou desvalor que qualifica o fato como contrário ao Direito.

Em regra, onde há tipicidade há antijuridicidade. Entretanto, a tipicidade, por si só, não é suficiente para constituir o delito. O art. 121 do CP, por exemplo, tipifica a conduta de “matar alguém”. Todavia, nem sempre que um ser humano mata outro pratica um crime. A ação típica não será ilícita se o agente estiver amparado por quaisquer das causas excludentes da antijuridicidade (ou ilicitude) previstas no art. 23, CP.
Tanto a tipicidade como a antijuridicidade são juízos sobre a conduta humana.

C) CULPABILIDADE – é a contrariedade entre a vontade do agente e a vontade da norma penal, considerada como a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico, é em suma. Consiste, pois, um juízo sobre o autor da conduta.
Obs: É excluída, segundo o Direito Moderno, pelo Princípio da Insignificância (ou da Bagatela).

P- Culpabilidade é elemento do crime ou pressuposto de pena?

No Direito Brasileiro não há um acordo com relação à inclusão da culpabilidade no conceito de crime. Para os defensores da corrente bipartida, o delito já se perfaz com a tipicidade e antijuridicidade da ação, sendo a culpabilidade mero pressuposto para a aplicação da pena. Os seguidores da corrente tripartida, entendem pela inclusão da culpabilidade no conceito de crime, argumentando que a conceituação com os três elementos conduz a um grau maior de racionalismo e segurança jurídica, haja vista que um se apresenta sempre como pressuposto do outro, ou seja, os elementos se sucedem.

Assim, somente se fará um juízo de antijuridicidade, se antes já estiver perfeito o juízo de tipicidade e somente se pode fazer um juízo de culpabilidade se já estiverem perfeitos os juízos de tipicidade e antijuridicidade. Sustentam, que não se pode dizer que a culpabilidade é um pressuposto de pena, porque a pena é a conseqüência jurídica do crime. Segundo estes, a culpabilidade é o único elemento do crime voltado para a reprovação do homem, pois os demais se voltam para o fato. Um DP só é liberal se incluir o elemento que possibilita a reprovação do homem, isto é, a culpabilidade no conceito de crime. Por tal razão, alguns doutrinadores seguidores de tal corrente, já proclamam o princípio nullum crimen sine culpa, não reconhecendo a existência de crime sem culpabilidade.

Enfim, saliente-se que, sendo bipartido ou tripartido o conceito de crime, seja a culpabilidade elemento ou pressuposto de pena, além dos caracteres de tipicidade, antijuridicidade, não podemos negar que o estudo do crime sob o aspecto formal, necessariamente enfoca a culpabilidade.
• SUJEITOS

a) Sujeito Ativo do Crime - é o ser humano que pratica a conduta descrita na lei e o que, de qualquer forma, com ele colabora.
Algumas vezes, a lei exige do sujeito ativo uma capacidade especial, ou seja, uma posição jurídica ou de fato inserida no tipo penal (ser funcionário, médico, gestante, etc). Ex: No peculato (art.312), na corrupção passiva (art. 317), na prevaricação (art. 319), só o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime, entretanto, pode haver participação de terceiros desprovidos desta qualidade; no infanticídio (art.123) só a mãe, etc.

P- A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo do crime?

Diante da Teoria do Crime, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo do crime, mas a nossa Constituição Federal prevê esta possibilidade no caso de crimes praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (arts. 173, § 5º) e contra o meio ambiente (art. 225, § 3º).

b) Sujeito Passivo do Crime – é o titular do bem jurídico lesado ou posto em risco pela conduta criminosa. Pode ser, conforme o tipo penal, o ser humano, o Estado, a pessoa jurídica e mesmo uma coletividade destituída de personalidade jurídica. Ex: No peculato (art.312) e na concussão (art.317) podem ser sujeito passivo o Estado e a entidade de direito público; secundária e eventualmente, também, o particular interessado; na prevaricação (art.319), o Estado, etc.


• OBJETOS

a) Objeto Jurídico do Crime – é o bem-interesse protegido pela lei penal. Quer dizer: é o atributo do titular sobre tudo o que é indispensável ou satisfaz à necessidade humana (vida, integridade corporal, honra, patrimônio, etc), incluindo-se os interesses sociais cujo titular é o Estado (saúde pública, paz pública, administração pública). No homicídio, por exemplo, o objeto jurídico é a vida. No furto, o patrimônio; no roubo, é complexo, incluindo o patrimônio, posse, liberdade individual e integridade física.
b) Objeto Material do Crime (ou Substancial) – é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa. Exemplo: O objeto material do crime de furto é a coisa móvel (equiparando-se a esta, a energia elétrica ou outras de valor econômico). Ressalte-se que, os direitos não podem ser objeto do crime de furto, embora possam sê-lo os títulos que os representam.


• CLASSIFICAÇÃO

Dentre a extensa gama de classificações existentes, analisaremos, sucintamente, aquelas que apresentam maior interesse prático.



a) Crime - fato típico e antijurídico a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção e multa, esta última sempre alternativa ou cumulativa com pena privativa de liberdade. Ex: Os elencados na parte especial do CP.

b) Contravenção - (crimes-anões) – fato típico e antijurídico a que a lei comina pena de prisão simples e/ou multa, ou apenas esta.



a) Material (ou de resultado) – também descreve a conduta cujo resultado integra o próprio tipo penal, isto é, para a sua consumação é indispensável a produção de um dano efetivo. A não-ocorrência do resultado caracteriza a tentativa. A ação e o resultado são cronologicamente distintos. Ex: Homicídio (ação: matar/ resultado: morte);

b) Formal – também descreve um resultado, que, contudo, não precisa verificar-se para ocorrer a consumação. Consuma-se antecipadamente: basta a ação do agente e a vontade de concretizá-lo, configuradoras do dano potencial. Ex: Injúria verbal - art.140 – (se consuma com a simples comunicação a outra pessoa, independentemente de a reputação do ofendido ficar ou não abalada); Ameaça - art. 147;
c) De mera conduta (ou de simples atividade) – aquele em que a lei só descreve a conduta do agente, não aludindo a qualquer resultado, de modo que se consumam com o mero comportamento. São crimes de perigo abstrato ou presumido. Ex: Invasão de domicílio (Art. 150), Ato Obsceno (Art. 233).




a) Doloso – quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (art. 18, I).

b) Culposo – quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II).



c) Preterdoloso (ou preterintencional)- cujo resultado total é mais grave do que a pretensão do agente. Há uma conjugação de dolo (no antecedente) e culpa (no subseqüente): o agente quer um minus e produz um majus. Ex: Lesão Corporal seguida de Morte (art. 129, § 3º)





a) Consumado – é aquele em que o agente realiza todos os elementos que compõe a descrição do tipo legal (art. 14, I). Ex: Homicídio ( art. 121- este só se consuma se houver uma conduta hábil para matar e o resultado morte).

b) Tentado – é aquele em que o agente dá inicio à execução , mas o resultado não se consuma por motivos alheios à sua vontade, ou seja; o tipo penal é interrompido durante seu desenvolvimento (Art. 14, II). Ex: Tentativa de homicídio (art. 121 c/c art. 14, II)




a) Instantâneo – é o que se dá em um momento, único ou determinado. Esgota-se com a ocorrência do resultado. Ex: Lesão corporal (art. 129), Abandono de incapaz (art. 133), Injúria (140)
b) Permanente – aquele cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser Ex: Extorsão mediante seqüestro (art. 159), Cárcere Privado (148)

c) Instantâneo de efeitos permanentes – aquele, cuja permanência não depende da continuidade da ação do agente. Ex: Homicídio (art. 121), Furto (art. 155).




a) Unissubsistente – constitui-se de ato único, não podendo, sua execução ser fracionada em vários atos. De regra, os delitos formais e de mera conduta são unissubsistentes. Ex: injúria verbal

b) Plurissubsistente – sua execução pode desdobrar-se em vários atos sucessivos, de tal sorte que a ação e o resultado típico separam-se espacialmente. A maioria dos crimes materiais são plurissubsistentes.





a) Comum – aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. Ex: Lesão Corporal (art. 129), Estelionato (art. 171), Furto (art. 155).

b) Próprio (ou especial) – aquele exige determinada qualidade ou condição pessoal do agente, seja ela jurídica (acionista), profissional ou social (comerciante) natural (gestante, mãe), parentesco (descendente). condição de funcionário público, de comerciante, mãe). Ex: Peculato (art. 312).

c) De mão própria – aquele que só pode ser praticado pelo agente pessoalmente, não podendo utilizar-se de interposta pessoa. Ex: Falso Testemunho ou Falsa Perícia (art. 342), Prevaricação (319), Adultério (240) este último tende a desaparecer do CP.





a) Comissivo – consiste na realização de uma ação positiva visando um resultado tipicamente ilícito (fazer o que a lei proibe). Ex: A maioria dos delitos

b)Omissivo próprio – consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo (comportamento negativo). Configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. Ex: Omissão de Socorro simples (art. 135)

c) Comissivo por Omissão (ou omissivo impróprio) – aquele em que a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Neste, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente , obrigado a impedir (art. 13, § 2º). Ex: A mãe que deixa de alimentar o filho recém- nascido, causando-lhe a morte (art.133, §2)

• OUTROS:

• De dano - é aquele cuja consumação é necessária a superveniência da lesão efetiva ao bem jurídico. Ex: Homicídio (121), Dano (163), lesão corporal (129)

• De perigo - pode ser de perigo concreto (quando o perigo precisa ser comprovado) ou de perigo abstrato (quando o perigo é presumido juris et de jure). Ex: Incêndio (250); Perigo de Contágio Venéreo (130).

• Unissubjetivo - é aquele que pode ser praticado pelo agente individualmente. (admite concurso eventual). Ex: Estelionato (171),

• Plurissubjetivo - é o de concurso necessário, ou seja, aquele que, por sua estrutura típica, exige o concurso, no mínimo, de duas pessoas. Ex; Quadrilha ou Bando (288); Rixa (137); Adultério.(240)

• De ação única - é aquele que contém uma só modalidade de conduta, expressa pelo verbo núcleo do tipo. Ex:(Abandono cargo público: abandonar - Art. 323 ; Violência Arbitrária - Art. 322: praticar).




• De ação múltipla - aquele cujo tipo penal contém várias modalidades de condutas e, ainda que seja praticada mais de uma, constitui um só crime. Ex: Corrupção Passiva (art. 317: Solicitar ou receber); Prevaricação (art. 319); ainda: arts.122, 180, etc; Art. 10 da Lei de Porte Ilegal de Armas.

• De dupla subjetividade passiva - quando são vítimas, ao mesmo tempo, dois indivíduos. Ex: A violação de correspondência (Art. 151 -no qual são sujeitos passivos o remetente e o destinatário).

• Subsidiário - é aquele que fica excluído se o comportamento configurar crime mais grave ou constituir elemento deste último. Tal circunstância vem expressa na pena do tipo. Ex. Art. 314 – Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento.

• Exaurido (ou esgotado) – é o já consumado nos termos da lei, com desdobramentos posteriores, que não mais alteram o fato típico. Ex: O crime do art. 159, se consuma com o seqüestro da vítima. A obtenção eventual do resgate é apenas o exaurimento do crime que já estava consumado. O fato posterior complementar é indiferente, ou apenas motivo para aumento de pena; outro exemplo de crime exaurido é a concussão (art.316), posto que, tal crime se consuma com a simples exigência da vantagem indevida independentemente do recebimento desta, que, se porventura ocorrer, será mero exaurimento.

• Complexo - é o que contém em si duas ou mais figuras penais. Ex: roubo (art. 157) – composto pelo furto+ ameaça ou violência a pessoa; estupro (art.213) – composto pelo constrangimento à manutenção de conjunção carnal+ grave ameaça ou violência a pessoa.

• Falho – corresponde à tentativa perfeita, em que o agente pratica todos os atos necessários para o resultado, mas a consumação não sobrevém, por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Art. 14,II)

• Impossível – é aquele onde há uma ineficácia absoluta do meio ou uma impropriedade absoluta do objeto. Doutrinariamente, estas hipóteses são chamadas de tentativa inidônea (Art. 17)







CONDUTA HUMANA

A conduta humana é o ponto central do estudo do crime, porque é em torno dela que se estabelecem todos os juízos que compõem o conceito de crime: tipicidade e antijuridicidade (+ culpabilidade, para alguns autores).

Assim, quando eu digo que esta conduta é típica, estou dizendo, em outras palavras , que tal conduta se adequa ao estabelecido na norma; quando eu digo que aquela conduta é antijurídica, estou dizendo que ela além de se adequar à norma, é contrária ao Direito (juízo de reprovação); quando eu digo, entretanto, que aquela conduta além de típica e antijurídica é culpável estou fazendo um juízo de valor sobre o autor. Autor de quê? Autor da conduta.


• CONCEITO


O Direito Penal não cria o conceito de conduta, ele retira do mundo fenomênico dos fatos. Tal afirmativa encontra respaldo no fato de que ainda que não houvesse o Direito, é óbvio que se realizariam ações, pois, não se pode pensar em vida humana sem o agir. Assim, poderíamos dizer que Conduta é o comportamento humano, avaliado pelo Direito.

Mas, não podemos falar em conduta como elemento do crime, sem abordarmos as teorias que tentam explicá-las. Vejamos:

1) Teoria Causalista da ação (Naturalista ou Mecanicista) – é a teoria tradicional que teve seus maiores expoentes nas pessoas de Beling e Von Liszt..

Para seus defensores, a ação nada mais é do que um comportamento corporal voluntário, que causa um resultado. Não constitui ação os atos não voluntários, como os atos reflexos ou os cometidos sob coação física.

Reconhecia-se que o crime é um todo indivisível. Mas, num primeiro momento, no exame da tipicidade, examinava-se apenas se determinada conduta era voluntária e se a mesma tinha ou não causado o resultado. O conteúdo da vontade (dolo e culpa) era deixado para um exame posterior, a ser feito na verificação da culpabilidade.

Assim sendo, a característica da Teoria Causalista da ação é a colocação do dolo e da culpa na culpabilidade e não no conceito de ação.


2) Teoria Finalista da ação – foi elaborada por Welzel. Nasceu de uma reação crítica à tradicional teoria da Causalidade.

De acordo com o finalismo, a ação é a atividade psiquicamente dirigida para o resultado (a ser examinada desde logo). As atitudes objetivas, ainda que espontâneas ou voluntárias, nada significam sem o elemento psíquico.

Para que a ação seja algo compreensível, é necessário ver o propósito com que foi praticada, ou seja, é preciso verificar desde logo se a ação tinha ou não, como fim, a realização do fato típico. Daí a máxima finalista de que a causalidade é cega, a finalidade enxerga.

A idéia do finalismo foi a de trazer todo o elemento psíquico para a ação. Com esse objetivo, o dolo foi retirado da culpabilidade e colocado na ação e, por via de conseqüência, no tipo, já que a ação constitui o primeiro elemento do tipo.

A culpa também passou a fazer parte da ação. Na culpa, a finalidade da ação é atípica, indiferente ao Direito, dando-se, porém, o fato típico por ausência das cautelas legais.

Com isso, esvaziou-se a culpabilidade do dolo e da culpa, que migraram para a ação. Em troca, passou-se a entender que a culpabilidade é um juízo de censurabilidade, de reprovação ou desvalor da conduta, passando a ter como requisitos: a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
Característica da teoria finalista da ação: colocação do dolo e da culpa na ação e, em conseqüência, no tipo.

Esta é a teoria adotada pelo nosso Código Penal.


3) Teoria Social da ação – Tem como mestres Jescheck e Wesseis. É uma teoria pós-finalista, constituindo-se numa síntese das duas anteriores, vez que incorpora conceitos em ambas.

Para esta teoria, “ação é a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana”;

Atribui ao dolo e à culpa uma função dupla, inserindo-se não só na ação (e no tipo), mas também na culpabilidade, a qual corresponde à censurabilidade, sendo detentora esta dos seguintes requisitos (ou elementos): o dolo ou a culpa, a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, resultante de uma verdadeira simbiose entre causalismo e finalismo.

Característica da teoria social da ação: colocação do dolo e da culpa na ação (e, em conseqüência no tipo) bem como na culpabilidade.



• MODALIDADES DE CONDUTA


Muitas vezes, emprega-se o termo ação como sinônimo de conduta., alegando que a ação envolveria a comissão (ação positiva) e a omissão (ação negativa). Todavia, a ação e a omissão são, na verdade, modalidades da conduta humana, que é o conceito geral que abarca estas espécies.





CRIMES
COMISSIVOS



Tipo incrimina a atividade positiva do agente: “O FAZER”.










Ex: Arts. 121 (o matar) 155 (o furtar) CRIMES
OMISSIVOS
PRÓPRIOS


Tipo incrimina a atividade negativa do agente: “O NÃO FAZER” (deixar de fazer o que a lei manda)




Ex: Arts. 269 (omissão de notificação de doença); 135, 236, 257, 299, 305
CRIMES COMISSIVOS
POR OMISSÃO
(Omissivos Impróprios)


Tipo incrimina a atividade positiva do agente: “O FAZER”, a qual se alia a omissão do agente que tinha o dever legal de agir e não agiu (imposição por lei, garantidor, criador do risco – art. 13, §2º)





Ex: Art. 134, § 2º (mãe que deixa de amamentar o filho)

Independe de resultado
Produz resultado


A) CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS – se perfazem com a simples conduta negativa do agente. Nesses delitos o tipo impõe ou determina um comportamento positivo por parte do sujeito. Ela descreve implicitamente o que ele deve fazer. Ex: Omissão de Socorro (art. 135 - simples); arts. 236, 144, 246, 257, 269, 299, 305.

Pergunta-se: Há crimes omissivos próprios que pode ser iniciado com uma conduta positiva por parte do sujeito? R- Sim, a apropriação indébita de coisa achada, consumando-se quando o sujeito deixa, no prazo legal (15 dias) de entregar a coisa à autoridade competente.

Independem de resultado para consumarem-se.
B) COMISSIVOS POR OMISSÃO (ou OMISSIVOS IMPRÓPRIOS):

Certas vezes, porém, embora o verbo indique um modo positivo, há possibilidade de o agente praticar o crime por omissão, sempre que tiver o dever de agir (por imposição de lei), esteja na posição de garante ou tenha criado o risco. Quando isso ocorre nos deparamos com um crime comissivo por omissão (ou omissivo impróprio). Ex: A mãe que deixa de alimentar o filho recém-nascido e este falece.

Tais crimes produzem resultado.

A diferença entre ambos, reside no fato de que o crime omissivo próprio a conduta negativa já vem descrita no tipo. Ex: Art. 135. Já o crime comissivo por omissão (omissivo impróprio) a figura típica não define, não descreve a omissão, o tipo não descreve a conduta proibida.

Para alguém responder por crime comissivo por omissão, é necessário que tenha o dever jurídico de impedir o resultado. Segundo o art. 13, § 2º, o dever de agir incumbe a quem tem:

a) Dever legal: imposta por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Tais obrigações advêm das relações de pátrio poder, casamento, família, tutela, adoção e curatela. Ex: Mãe que deixa de amamentar o filho de meses (art. 134);

b) Situação de garantidor (garante) – aquele que, em razão de contrato ou de situação de fato, se colocaram, efetivamente, na posição de garantidores da não-ocorrência do resultado. Ex: tanto é garantidor a enfermeira paga, o guia profissional contratado, como o é a vizinha que, voluntariamente, se ofereceu para olhar o recém-nascido. Todos eles poderão ser responsáveis pela morte ou lesão das pessoas de quem devia cuidar, caso as abandonem;

c) O criador do risco da ocorrência do resultado – Aqui, o sujeito cria um fato provocador do perigo de dano, tendo por isso a obrigação de impedir o resultado. Ex. clássico é o do nadador profissional, que convida o banhista bisonho para uma travessia e não o socorre quando este está se afogando.
NEXO DE CAUSALIDADE




• O que é nexo de causalidade?


R- NEXO CAUSAL é o liame que une a conduta ao resultado, é o que possibilita a imputação de um fato a alguém.

A imputação não pode passar da pessoa que efetivou a conduta.

Não se pode efetivar nenhum juízo de responsabilidade a uma pessoa se o evento não for causado por ele. Portanto, a averiguação do liame, do nexo causal entre a conduta e o resultado, como pressuposto primeiro para a imputação, impede, assim, a responsabilidade objetiva, princípio típico de um Direito Penal Liberal.








• TEORIAS



1. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES


O Código Penal Brasileiro adotou a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, também chamada de CONDITIO SINE QUA NON, que teve como precursores: Von Buri e John Stuart Mill.

Considerava como causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (Art. 13, 2ª parte).



Dispõe o art. 13, caput:

“O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”

Na 1ª parte: afirma que a Relação de Causalidade limita-se aos crimes de resultado (materiais);

Na 2ª parte: consagra a adoção da Teoria da Conditio Sine Qua Non para determinar a causalidade.

Para seus defensores:
• Não há distinção entre causas e condições.

• Resultado – é o produto de uma multiplicidade de causas e condições, sendo todas elas necessárias e equivalentes.

• Causa - é a soma de todas as condições consideradas no seu conjunto, produtoras de um resultado.


MÉTODO DE ELIMINAÇÃO MENTAL


De conformidade com a Teoria da Conditio a prova do nexo causal é feita através da busca da causa a partir do resultado.

P- Então, como fazemos para saber se um fato é causa do resultado?

R- Recorrendo ao Método da Eliminação Mental. Vejamos:

Ex: A quer matar B. Para tanto, se dirige à loja X, onde compra uma pistola. Em seguida, vai até a sua residência, toma um copo d”água e, afinal, e dirige-se ao local em que B se encontra, disparando a arma e matando-o.

Para sabermos os atos que devem ser considerados causa do resultado, devemos proceder ao seguinte processo de eliminação mental:

O resultado morte ocorreria:

• Se A não tivesse comprado a arma? – Não.
• E se não tivesse bebido água? – Sim
• E se não tivesse se dirigido ao local ? Não
• E se não tivesse disparado contra B? Não

Então, só na 2ª hipótese indagada é que a conduta de A não é causa do resultado.

CRÍTICA – Esta teoria tem a desvantagem de levar ao regressum ad inifinitum. A pesquisa do que seja causa: todos os agentes da condições anteriores responderiam pelo crime? Na verdade, se remontarmos o processo causal, vamos descobrir que uma série de antecedentes bastante remotos foram condições indispensáveis para a ocorrência do resultado. No exemplo dado, evidentemente que a conduta de A foi indispensável à produção do evento; logo é causa. Mas, o comerciante que lhe vendeu a arma também foi indispensável na ocorrência da morte; então, também é causa. Se remontarmos ainda mais, teríamos que considerar causa a fabricação da arma e até os pais de A, que o geraram, sendo causadores.



LIMITAÇÕES AO ALCANCE DA TEORIA; (evitar o regresso remoto)

Dispõe o art. 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

§ 1º: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado...”

De tal dispositivo legal, infere-se que todo evento, de uma maneira ou de outra, que contribua para o resultado é considerado CAUSA. Todavia, o § 1º limita a extensão da regra da equivalência dos antecedentes causais, enunciada no caput, retirando dela a CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE, pois a absolutamente independente

Em virtude de tais fatos, se procurou limitar o alcance dessa teoria, utilizando-se outros institutos do estudo dogmático-penal, como por exemplo a localização do dolo e da culpa no tipo penal, as concausas absolutamente independentes, além da superveniência de de causas relativamente independentes. Vejamos:




A) Localização do Dolo e da Culpa no Tipo Penal (Finalismo)

Toda conduta que não for orientada pelo dolo ou pela culpa estará na seara do acidental, do fortuito, da força maior, onde não poderá configurar crime.

B) Concausas Absolutamente independentes - EXCLUEM A RELAÇÃO CAUSAL. – causalidade da conduta é excluída pela disposição do art. 13, caput.

As causas ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTES – sejam elas preexistentes, concomitantes ou supervenientes, excluem o nexo causal, dando ensejo a outro que não pode ser imputado ao agente.

• Tais concausas podem ser:

1.Preexistente - aquela que ocorre antes da existência da conduta;

Ex: A, pretendendo suicidar-se, ingere uma substância venenosa, e, quando já se encontra em estado agonizante, recebe um ferimento, que não apressa sua morte, não a determina e nem a teria causado, Essa 2ª conduta (do ferimento), portanto, não é causa do resultado morte, porque se a eliminássemos, hipoteticamente, o resultado morte teria ocorrido da mesma forma e nas mesmas circunstâncias, e por uma condição estranha e independente dessa 2ª condição.
Obs: O mesmo raciocínio deve ser usado com relação às concausas seguintes (concomitantes e supervenientes)
2. Concomitante - quando ocorre simultaneamente com a conduta;

3. Superveniente – quando se manifesta depois da conduta.

Ex: A ministra veneno na comida de B. Quando este vai dar início à ingestão do alimento é fulminado por um raio, tendo morte imediata. - Se excluíssemos a 1ª conduta a morte teria ocorreria. Logo, a conduta de A não foi causa da morte de B. Na hipótese, verificou-se uma causa absolutamente independente (caso fortuito) que por si só, produziu a morte de B.









C) Causas Relativamente Independentes (§ 1º do art. 13)

Estas, assim como as absolutamente independentes, podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes. Quaisquer delas podem atuar de tal forma que auxiliem ou reforcem o “processo causal” iniciado pelo comportamento do agente.

1.Condições Preexistentes – Não excluem o nexo causal, respondendo o agente pelo resultado.

Ex: A, vítima de um determinado ferimento não mortal, é portador de hemofilia. Socorrido ao hospital, falece em conseqüência de hemorragia.

Pergunta-se: Na hipótese, o ferimento foi condição indispensável à ocorrência do resultado?

R- SIM. É óbvio que, esse resultado foi facilitado, naturalmente, pela deficiência da vítima. A condição preexistente (hemofilia) se alia à conduta do sujeito e, ambas juntas, vão determinar o evento.

2. Condições Concomitantes: Não excluem o nexo causal. O agente responde pelo resultado.

Ex: A e B, um ignorando a conduta do outro, com a intenção de matar, ministram, separadamente, quantidade de veneno insuficiente para produzir a morte de C. Todavia, em razão do efeito produzido pela soma das doses ministradas C vem a morrer.

P- Qual seria a solução recomendada pela Teoria da equivalência das Condições? Responderiam ambos por tentativa, desprezando-se o resultado morte? Ou responderia cada um, isoladamente, pelo homicídio doloso?

R- Usando o juízo hipotético de eliminação: se A ou B não tivesse ministrado a sua dose de veneno, a morte não teria ocorrido como ocorreu, já que uma dose isoladamente não era suficiente para produzir o resultado morte. Cada uma das doses foi condição indispensável à ocorrência do resultado, ainda que, isoladamente, não pudessem produzi-lo. Há, na hipótese, uma soma de energias, que culminou por produzir o resultado morte de C. As duas doses de veneno auxiliaram-se na formação do “processo causal”, produtor do resultado, unilateralmente pretendido e, conjuntamente, produzido.
Assim sendo, configuram-se causas (concausas) relativamente independentes, e A e B devem responder por homicídio doloso consumado.


3. Supervenientes: Esta terceira alternativa é exatamente a que vem disciplinada pelo § 1º do art. 13 do CP, o qual exclui, desde logo, as causas preexistentes e concomitantes.









Assim sendo, é de concluir-se que, tratando-se de Causas Supervenientes, temos as duas alternativas acima referidas e a que vem disciplinada no § 1º que estabelece:

“A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

Tratando-se de causa superveniente duas são as hipóteses:




























Alem da Teoria estudada (adotad

a pelo nosso Código Penal), outra teoria, denominada da Causalidade Adequada foi elaborada, porém sem qualquer aplicação no Direito Penal pátrio.

2. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

• Precussor: Johannes von Kries

• Adotada pelo Código Português de 1982.

• Só é causal a conduta que possui uma tendência geral à provocação do resultado.

• Necessidade de diferenciar Causa do Resultado e Condição do Resultado, somente havendo causalidade quando existir uma causa.

Em síntese: Uma ação é adequada ao resultado quando este for objetivamente previsível

Enfim, o assunto tratado pelo § 2º do art. 13, já foi objeto de aula, no tocante ao estudo da conduta, especialmente no que tange crimes omissivos.




















TIPO E TIPICIDADE

• “Podemos pensar em vida humana sem conduta” ?
A conduta é, na verdade, uma realidade presente na vida do ser humano. Sendo o Direito uma ciência voltada para o homem, a conduta tem que ser necessariamente relevante para ele. Contudo, merece que se destaque que, para o Direito Penal nem todas as formas de comportamento humano possui relevância. Para que a referida conduta seja penalmente relevante, o legislador precisa reduzi-la a um tipo.

• “O que é tipo penal”?
Tipo – é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal. Melhor dizendo: é um modelo abstrato que descreve um comportamento. O que não se ajusta ao tipo não é crime. São exemplos de tipos penais: “art. 121.Matar alguém: ...”; “art.312.Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, de que tem posse ou detenção...”

• “E tipicidade”?

Tipicidade – é uma relação de adequação da conduta humana e o tipo penal. É por assim dizer, a correspondência entre o fato praticado pelo agente (concreto) e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora (abstrato). Assim, as condutas que não forem adequadas a um tipo são penalmente irrelevantes. Por isso, costuma-se dizer que a tipicidade determina a liberdade de ação.

Esta tem duas funções: a) função indiciária: o tipo circunscreve e delimita a conduta penalmente ilícita. Tal circunstância indica que, provavelmente, será também antijurídica, salvo se amparada por uma das causas de exclusão contidas no art. 23, como veremos adiante; b) função de garantia existente como uma decorrência natural do princípio da legalidade: nullum crimen nulla poena sine lege .

ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO TIPO PENAL

Como o tipo penal abrange todos os elementos que fundamentam o injusto, na descrição da ação típica está implícito um juízo de valor. Assim, o tipo penal, contrariamente ao que imaginou Beling em sua concepção inicial, não se compõe somente de elementos puramente objetivos, mas é integrado, por vezes, também de elementos normativos e subjetivos. Vejamos:

Elementos Objetivos: são identificados pela simples constatação sensorial, isto é, podem facilmente ser compreendidos somente com a percepção dos sentidos. Referem-se a objetos, seres, animais, coisas ou atos perceptíveis pelos sentidos. Tais elementos são facilmente visualizáveis, porque o tipo é um modelo de conduta, logo o núcleo do tipo penal é um verbo (ação), aliando-se aquela tudo mais que se caracteriza no mundo exterior.

Elementos Subjetivos: o dolo e a culpa por excelência. Estão presentes em todos os tipos. São aqueles elementos psíquicos implícitos relacionados com a consciência e a vontade.
Foi mérito da teoria finalista da ação deslocar o dolo e a culpa da culpabilidade para a ação, por conseguinte, como o tipo penal é a descrição da ação, pode-se afirmar que o dolo e a culpa estão presentes no tipo.
Contudo, em alguns tipos penais existem outros elementos além do dolo e da culpa, a exemplo do que reza o art. 159 do Código Penal: “Seqüestrar pessoa, com o fim de obter qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”. Neste tipo penal, o dolo é a vontade livre e consciente de seqüestrar. Todavia, além deste elemento subjetivo, o tipo penal descreve outro denominado pela doutrina moderna elemento subjetivo do injusto (tradicionalmente conhecido por dolo específico), os quais diferem do dolo (genérico) por não virem expressos no tipo, mas vêem colocados de modo implícito.

Elementos Normativos: são aqueles para cuja compreensão é insuficiente desenvolver uma atividade meramente cognitiva, devendo-se realizar uma atividade valorativa (circunstâncias que não se limitam a descrever o natural, mas implicam um juízo de valor). Estes se apresentam em alguns tipos e exige que o agente efetive uma conduta valorativa.
• Quais os elementos que estruturam o tipo abaixo?

Art. 219, CP:“Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso:
Pena: reclusão de 2 a 4 anos”

O primeiro elemento objetivo é o núcleo do tipo: o verbo raptar; porém, além deste, esta conduta se realiza no mundo exterior através da violência, da grave ameaça ou da fraude, os quais também são elementos objetivos.

Quanto aos elementos subjetivos, sabemos que o dolo está no tipo, logo é elemento subjetivo: a vontade de raptar + o fim libidinoso (parte integrante da conduta do agente).

Este tipo penal também apresenta um elemento normativo, qual seja: mulher honesta. Ora, somente pode-se saber o que é mulher honesta através de uma valoração.




TIPO DOLOSO


CONCEITO

DOLO – é a consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo.


ELEMENTOS DO DOLO

1. Intelectivo - consubstanciado na consciência da conduta e do resultado.

2. Volitivo – consubstanciado na vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.
O dolo é elemento do tipo ou da culpabilidade?

Não existe uma unanimidade na doutrina acerca da localização do dolo na teoria do delito. Para TEORIA FINALISTA (hoje dominante), o dolo é natural, representado pela vontade e consciência de realizar o comportamento típico que a lei prevê, mas sem a consciência da ilicitude (ou antijuridicidade). Assim, o dolo persiste ainda quando o agente atua sem consciência da ilicitude de seu comportamento; neste caso, continua havendo o dolo e apenas a culpabilidade do agente ficará atenuada ou excluída. Para a TEORIA CLÁSSICA (ora em desuso) o dolo não é natural, mas normativo, pois contém a consciência da ilicitude (ou antijuridicidade). Hodiernamente fala-se até na dupla localização do dolo: no tipo, como forma de comportamento; na culpabilidade, como forma de motivação.
Diferença: 1. A Teoria Finalista entende que o dolo é elemento subjetivo do tipo ou do injusto, integrando o próprio comportamento. Para a Teoria Clássica o dolo diz respeito à culpabilidade e não integra a conduta.

Ao nosso ver o dolo faz parte do tipo penal. É que toda ação tem em sua estrutura essencial a vontade dirigida a um fim, assim toda ação é finalista. Ora, a vontade dirigida a um fim é precisamente o dolo. Como quem descreve a ação é o tipo penal , pode-se dizer que este último abrange o dolo. Ex: Na descrição típica do furto (art. 155), está implícita a vontade livre e consciente de furtar, isto é o dolo do furto; no tipo do homicídio (art. 121) está implícita a vontade livre e consciente de matar, isto é o dolo do homicídio.

TEORIAS DO DOLO:

A) Teoria da Vontade: encabeçada por Carrara, para quem o DOLO é a intenção mais ou menos perfeita de praticar um fato contrário à lei. O referido autor define o dolo, como a vontade de realizar um ato. A vontade inclui não só a realização da conduta, mas a realização do resultado.

B) Teoria da Representação: formulada por Fran von Liszt. Para este autor o dolo se configura com a simples previsão do resultado, sendo suficiente o elemento intelectivo (consciência).
C) Teoria do Assentimento ou do Consentimento: Surgiu a partir das críticas tecidas por Beling à Teoria da Representação Enfatiza não ser o elemento intelectivo suficiente para a configuração do dolo, se exigindo o assentimento do sujeito ao que ele representou para assim, ocasionar o delito.

NORMATIZAÇÃO DO DOLO:

No Direito brasileiro, a regra é que só se pune um crime se ele for doloso; para que exista a punição por culpa é necessária a expressa previsão legal (art. 18, parágrafo único, do Código Penal).

MODALIDADES DO DOLO:

“Art. 18. Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”

A) Dolo Direto – (ou determinado)quando o agente quis determinado resultado, teve a intenção de provoca-lo (art. 18, I, 1ª parte)

B) Dolo Indireto – (ou indeterminado) quando a vontade do sujeito não visa a um resultado preciso e determinado (art. 18, I, 2ª parte). Compreende duas formas:

B. 1. Dolo Eventual - quando o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o resultado.

B. 2. Dolo Alternativo – quando a vontade do agente visa a um ou outro resultado (exemplo: matar ou ferir).

Além destas espécies de dolo que o art. 18, I indica (dolo direto e indireto), há outros consagrados pela doutrina, quais sejam:

Dolo de dano – o elemento subjetivo é relacionado com o dano (quis ou assumiu o risco de produzi-lo)

Dolo de perigo – refere-se ao perigo (quis ou assumiu o risco de produzir o perigo)
Dolo genérico e específico – para a Doutrina Finalista não há essa divisão, pois o dolo é considerado único, sendo o fim especial (que a doutrina chama de dolo específico) elemento subjetivo do tipo ou do injusto. A antiga Escola Clássica, porém, faz uma divisão do dolo, entendendo que, no dolo “genérico” há a vontade de praticar o fato descrito na lei, e, no dolo “específico”, também existe a vontade de produzir um fim especial.

Dolo de ímpeto – é a ação executada de imediato. Ao contrário, premeditação indica uma atitude calculista anterior, mais ou menos prolongada.






TIPO PRETERDOLOSO


Crime preterdoloso – é aquele em que a conduta ocasiona um resultado mais grave que o pretendido pelo agente. Nesse crime, o resultado extrapola a vontade do agente. É uma das modalidades do crime qualificado pelo resultado

Apesar de não estar expressamente previsto no art. 18 do Código Penal, podemos deduzi-lo de alguns tipos da parte especial. Vejamos:

“Art. 129. “Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 3º: Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”.

Neste caso, vê-se que o dolo do agente é o de provocar o resultado lesão corporal; todavia, o resultado vai além de sua intenção e abrange a morte da vítima. O resultado morte deverá ser imputado ao agente a título de culpa, isto é, o agente tem que ter a previsibilidade do resultado, causando-o por imprudência, negligência ou imperícia.
Em síntese, o crime preterdoloso é um misto de dolo e culpa. Dolo no resultado antecedente e culpa no resultado conseqüente.

Assim, embora exista dolo no resultado antecedente, mas não houver culpa no conseqüente não existe crime preterdoloso. Exemplo: A atira no pé de B, com a intenção de feri-lo. Ocorre que B era hemofílico e morre em conseqüência da lesão, fato este que A desconhecia e não tinha condições de prever. Neste caso, houve, indiscutivelmente, o dolo da lesão corporal; todavia, para que existisse a culpa com relação ao resultado morte seria necessário haver a previsibilidade do resultado, como a previsibilidade não ocorreu, exclui-se a imputação da culpa. Portanto, A não será responsabilizado pelo crime de lesão corporal seguida de morte, mas por crime de lesão corporal.

Saliente-se que, se não houver culpa, não há que se falar em crime preterdoloso. Neste sentido, expressa a norma do art. 19: “ Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente”


Art. 19 do CP exclui o caso fortuito e a força maior.







TIPO CULPOSO



Enquanto o dolo gira em torno da vontade e finalidade do comportamento do sujeito, a culpa não cuida da finalidade da conduta (que quase sempre é lícita), mas da não observância do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e tornando punível o seu comportamento.


CONCEITO


Dispõe o art. 18, inc. II do Código Penal:

“Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”

A definição acima não expressa a essência da culpa, limita-se apenas a elencar as suas formas de cometimento (imprudência, negligência ou imperícia), mas não diz o que é crime culposo

CULPA – é a falta de previsão do resultado, quando o Direito exigia do agente essa previsão ou é aquele onde, havendo a efetiva previsão do resultado, o agente confia que ele não se configurará. – É um defeito inescusável de diligência.

• A culpa é elemento do tipo ou da culpabilidade?

LOCALIZAÇÃO DA CULPA:

A exemplo do dolo, de acordo com a Teoria Finalista da ação, a culpa também faz parte do tipo penal.



TEORIAS

Ao longo da história do Direito penal várias teorias foram desenvolvidas para explicar a natureza da culpa, dentre as quais destacaram-se:

A) TEORIA DO DEFEITO INTELECTUAL - Culpa é um defeito ou vício intelectual, originada da falta de reflexão do sujeito.

B)TEORIA DO VÍCIO DA VONTADE – Culpa é a omissão voluntária de diligência em calcular as conseqüências possíveis do próprio fato – Falta de previsão previsível.

C) TEORIA FINALISTA DA AÇÃO – Culpa é a atividade dirigida ao fim, só que o fim é irrelevante para o Direito Penal, sendo os meios eleitos reprováveis. A culpa seria então, a inobservância de um dever de cuidado erigido pelo Ordenamento Jurídico.


MODALIDADES:

1. Imprudência (conduta positiva - prática de ato perigoso) – é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. Se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação. Exemplo: A dirige o seu veículo acima da velocidade permitida, confiando que sua perícia no volante evitará qualquer resultado de lesão, mas causa um acidente que acarreta lesão à integridade corporal de B (Art. 303 da Lei nº 9503/97-CT). Sua conduta é qualificada como imprudente.

2. Negligência (conduta negativa - falta de precaução) – é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias não o faz.Exemplo: A não verifica os pneus de seu veículo, abstendo-se, assim, de praticar uma conduta exigida pelo dever jurídico de cuidado e no tráfego viário causa o resultado morte de alguém (art. 302, da Lei nº 9503/97 –CT). Esta conduta será qualificada como negligente.

3. Imperícia (falta de aptidão técnica, teórica ou prática) – é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício.Se o evento danoso ocorrer fora do âmbito referido, o fato será imprudente ou negligente. Aquele que possui capacidade técnica não pode agir com imperícia.

• O erro profissional não se confunde com imperícia?

Não há como se confundir. No erro profissional, o sujeito tem condições de exercer determinadas atividades, mas causa um resultado de dano. Tal erro poderá ser escusável (quando invencível à média dos profissionais e atendidas as circunstâncias do fato e a situação pessoal do agente). Se inescusável, o agente agirá com imprudência ou negligência, jamais imperícia).
ESPÉCIES DE CULPA:

1. Inconsciente – existe quando o sujeito não prevê o resultado, embora fosse previsível. Esta é a modalidade clássica de culpa.

2. Consciente - (ou culpa com previsão) – nesta, o sujeito prevê a possibilidade do resultado, mas acredita que conseguirá evitá-lo por sua habilidade.

3. Culpa própria - o sujeito não quer o resultado, nem assume o risco de provocá-lo.

4. Culpa imprópria (ou culpa por assimilação, extensão ou equiparação) – o sujeito prevê e quer o resultado, mas sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusável ou vencível (art. 20, § 1º, fim ; 23, parágrafo único, fim, etc). Há na verdade, dolo, porque o agente quer o resultado, mas o fato é punível, por força de lei, por crime culposo.
Obs: A culpa presumida não é aceita em nossa legislação.


CULPA CONSCIENTE E CULPA INCONSCIENTE:

Conforme se pode denotar, tanto na culpa consciente como na culpa inconsciente há um elemento comum: em ambas existe a possibilidade de previsão do resultado, só que, enquanto na culpa consciente o resultado foi efetivamente previsto, na culpa inconsciente o sujeito não realizou essa previsão, embora pudesse tê-la realizado. Daí conclui-se que a previsibilidade do resultado é elemento indispensável à configuração da culpa.

CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL:

Estas espécies, apesar de se avizinharem, não se confundem. Na culpa o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita como possível, e no dolo, prevendo o resultado, não se importa que venha ele a ocorrer. Melhor dizendo: Em ambos o agente prevê a ocorrência do resultado, mas somente no dolo o agente admite a possibilidade do evento acontecer.
GRAUS DA CULPA:

É um dos índices de maior ou menor culpabilidade no crime culposo (art. 59).

Divide-se em: grave, leve e levíssima, de acordo com a maior ou menor possibilidade de previsão do resultado e da maior ou menor inobservância do dever de cuidado objetivo atribuída ao agente.


COMPENSAÇÃO E CONCORRÊNCIA DE CULPAS:

Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, as culpas não se compensam na área penal. Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta. Só se exclui a responsabilidade do causador do evento quando há culpa exclusiva da vítima.


EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO:

Em princípio, a lei tipifica os crimes dolosos e, assim, o agente só responde pelos fatos que praticar se quis realizar a conduta típica. Mas a lei pode prever, excepcionalmente, a punição por crime por culpa em sentido estrito. Responderá o agente por crime culposo quando o fato for expressamente previsto na lei.












ANTIJURIDICIDADE




Sendo o crime um fato típico e antijurídico, é necessário para a existência do ilícito penal que a conduta seja antijurídica. A ilicitude decorre da contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. Nesse sentido formal, o fato típico, em princípio é antijurídico, dizendo-se, assim, que a tipicidade é o indício da antijuridicidade. Pode ocorrer, porém, que o agente pratique uma ação típica em uma das situações em que a lei a considera como lícita, excluindo-se a ilicitude e, portanto, a criminalidade da conduta. Assim, a antijuridicidade, como elemento da análise conceitual do crime, assume o significado de “ausência de causas excludentes da ilicitude”. Em distinção doutrinária se afirma que a contradição entre a conduta e a norma é a antijuridicidade e que a conduta ilícita em si mesma, a ação valorada como antijurídica, é o injusto.

No direito brasileiro, a maioria da doutrina considera a antijuridicidade como elemento do crime.

A antijuridicidade pode ser:

a) FORMAL – é a que reside na simples realização do tipo.

b) MATERIAL – é a que reside na realização do tipo acrescida
da ausência de justificativa..

c) SUBJETIVA – se apresenta como parte da conduta interna do agente. Só existe em relação aos imputáveis, que possam compreender e orientar-se com a norma.

d) OBJETIVA – Alheia a qualquer valoração de ordem ética ou social. Somente se observa a ocorrência do dano, desprezando qualquer elemento ou circunstância de cunho subjetivo (qualidade do sujeito e manifestação da vontade do agente), já que Independe do fato de ser o agente imputável ou não.

EXCLUSÃO DA ANTIJURIDICIDADE



Como estudamos inicialmente na noção de crime, para que o comportamento seja considerado criminoso é necessário que ele seja um fato típico (descrito por lei como crime) e antijurídico (contrário à ordem jurídica como um todo). Nos referimos, ainda, naquela noção de crime, que a antijuridicidade ou ilicitude pode ser excluída por determinadas causas chamadas de causas excludentes da criminalidade, ou excludentes da antijuridicidade, ou excludentes da ilicitude, ou descriminantes, ou justificativas.



• NATUREZA


A esse respeito, dispõe o art. 23 do CP:

“Não há crime quando o agente pratica o fato:

I- Em estado de necessidade;
II- Em legítima defesa;
III- Em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de um direito”

São causas excluem a própria ilicitude ou antijuridicidade. Por tal razão o referido dispositivo diz que: “não há crime”.

Além dessas normas permissivas da Parte Geral do CP, existem algumas justificativas na Parte Especial (art. 128 – aborto necessário e aborto sentimental – impuníveis; art. 142 elenca comportamentos que não constitui crime de injúria ou difamação, etc). Tais hipóteses, ao nosso ver, não constituem causa de exclusão de antijuridicidade. A primeira delas (aborto) refere-se à punibilidade, enquanto que a última refere-se à atipicidade do fato.
• CAUSAS SUPRALEGAIS - ADMISSIBILIDADE


Tem se sustentado que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também das normas de cultura que vigem na vida social. Assim, além das causas previstas em lei, existiriam as causas supralegais de exclusão da ilicitude, como ocorre nos esportes violentos, nas intervenções cirúrgicas, etc.

Reinam entendimentos no sentido contrário, considerando que as causas de exclusão da criminalidade ou as dirimentes da punibilidade são exaustivamente enunciadas pelo legislador, não comportando dilações hermenêuticas, jurisprudenciais ou doutrinárias.




• EXCESSO PUNÍVEL

Art. 23: ( ...)
Parágrafo único: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”


Expressamente, a lei prevê para as descriminantes a possibilidade de punir-se o agente pelo excesso doloso (intencional, claro, indiscutível) e pelo excesso culposo (derivado de imprudência, negligência ou imperícia). Pelo que exceder dos limites da justificativa, o agente será punido por crime doloso ou culposo, se previsto em lei. O excesso, porém, pode derivar de erro, que, se versar sobre os pressupostos fáticos da justificativa, é erro regido pelo art. 20, § 1º, e se incidir sobre os limites legais da descriminante, é disciplinado pelo art. 21, caput.


• CAUSAS EXCLUDENTES

De conformidade com o art. 23, quatro são as causas que excluem a antijuridicidade. Examinemos, sucintamente, cada uma delas.
ESTADO DE NECESSIDADE



• NOÇÃO


Art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.




• TEORIAS


a) Teoria Diferenciadora – Baseada na interpretação sistemática do CC e do CP. Pode excluir a culpabilidade ou a antijuridicidade.

• Se o bem sacrificado for do mesmo valor do bem preservado haverá exclusão da culpabilidade;

• Se o bem sacrificado for de menor valor que o bem preservado haverá exclusão da antijuridicidade.

b) Teoria Unitária – Adotada pelo CP – o estado de necessidade excluirá sempre a antijuridicidade independentemente do valor dos bens em conflito.

• REQUISITOS

1. SITUAÇÃO DE PERIGO – ou seja, uma ameaça a direito próprio ou alheio, que um bem jurídico esteja em risco, praticando o sujeito o fato típico para salvá-lo. O perigo pode ter sido criado por força da natureza, por caso fortuito, por ataques de animais, etc, ou por ação do homem.

a) Existência de perigo atual – Ao contrário da previsão para a legítima defesa, para o estado de necessidade, a lei fala somente em perigo atual. Somente este justifica o ataque. Perigo atual é o que é presente, subsiste e persiste. É a existência da probabilidade do dano, presente ou imediata, ao bem jurídico. Inexiste a descriminante se o risco ainda não se instalou, é apenas possível ou mesmo provável em um futuro, remoto, ou já tenha sido ultrapassado;

b) Inevitabilidade do perigo por outro meio- Havendo outra possibilidade razoável de afastar o perigo, essa excludente não se justifica, mesmo que essa possibilidade seja a fuga, ao contrário da legítima defesa, que não a exige. É indiferente que a situação de perigo tenha sido causada por conduta humana ou decorra de fato natural.

c) Não-provocação voluntária do perigo – significa que não tenha sido provocada pelo agente intencionalmente.

d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado – a ponderação dos bens está insculpida no final do art. 24, ao admitir o estado de necessidade, para proteger direito próprio ou alheio, “cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. A admissibilidade do estado de necessidade é orientado pelo princípio da razoabilidade.

e) Direito próprio ou alheio – a concepção sobre a expressão “direito” deve ser a mais ampla possível, capaz de compreender qualquer bem ou interesse juridicamente protegido. Como a ordem jurídica protege bens jurídicos sem se preocupar com quem seja seu titular, admite a invocação de estado de necessidade para salvar “direito próprio ou alheio”.

f) Ausência de dever legal de enfrentar o perigo – é a essência de determinadas funções ou profissões o dever de enfrentar determinado grau de perigo, impondo obrigação do sacrifício, como são exemplos o policial, o bombeiro, o segurança, etc.Esse dever, entretanto, além de limitar-se ao período em que se encontra no exercício da atividade respectiva, esse dever não tem caráter absoluto, a ponto de negar-se qualquer possibilidade de ser invocado o estado de necessidade. A exigência de sacrifício no exercício dessas atividades perigosas não pode atingir o nível do heroísmo. O princípio da razoabilidade também vige aqui.

g) Elemento Subjetivo: finalidade de salvar o bem do perigo – Para caracterizar o estado de necessidade é insuficiente o conhecimento objetivo da situação de perigo. É necessário que o agente aja com o objetivo de salvar o bem do perigo. Se faltar essa finalidade específica, a ação não estará justificada.


2. CONDUTA LESIVA – constituída pelos seguintes requisitos:

a) Inevitabilidade da conduta lesiva ou agressiva;
b) Razoabilidade do sacrifício do bem (proporcionalidade);
c) Ânimo de conservação do bem jurídico


• CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 2º do art. 24)

Exemplo: Se o juiz, apreciando o caso concreto e o valor preponderante entre os dois bens, entender que era razoavelmente exigível o sacrifício, negará a descriminante, mas reduzirá a pena dentro dos limites impostos pelo § 2º.


• FORMAS

a) Quanto ao interesse protegido:
1. Estado de Necessidade próprio
2.Estado de Necessidade de terceiro
b) Quanto ao aspecto subjetivo do agente:
1. Estado de Necessidade Real
2. Estado de Necessidade Putativo
• Art. 24; 20, § 1º, 1ª parte; e 21, caput, CP

c) Quanto ao terceiro que sofre a ameaça:
1.Estado de Necessidade Defensivo
2. Estado de Necessidade Agressivo


• EXCESSO PUNÍVEL- (Art. 23, parágrafo único) – ocorre quando é desnecessária a conduta inicialmente justificada.

Tipos de Excesso: 1. Doloso;
2. Culposo (não intencional)







LEGÍTIMA DEFESA


• NOÇÃO


Art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.


Fundada na teoria objetiva, que considera a legítima defesa como um direito primário do homem de se defender de uma agressão, prevê a lei essa causa de justificativa desde que preenchidos seus requisitos legais.


• REQUISITOS


*Elementos objetivos:


a) Repulsa a uma agressão injusta (não merecida), atual (presente) ou iminente (prestes a acontecer);

b) Preservação de direito (qualquer bem jurídico), próprio ou de outrem;

c) Uso moderado dos meios necessários;


* Elemento subjetivo: animus defendendi - Discutível


Análise dos requisitos:


a) Agressão injusta - é aquela que não se encontra protegida por uma norma jurídica, isto é, não for autorizada pelo ordenamento jurídico.

A reação a uma agressão justa não caracteriza legítima defesa, como por exemplo, reagir à regular prisão em flagrante ou a ordem legal de funcionário público, etc. O raciocínio é lógico: se a agressão (ação) é lícita, a defesa (reação) não pode ser legítima.

A injustiça da agressão deve ser considerada objetivamente, sem relacioná-la com o seu autor, uma vez que o inimputável também pode praticar condutas ilícitas, ainda que seja inculpável.

Além de injusta a agressão deve ser atual ou iminente. Atual é a agressão que está acontecendo, isto é, que ainda não foi concluída; iminente é aquela que está prestes a acontecer, que não admite nenhuma demora para a repulsa. Agressão iminente não se confunde com agressão futura.

A reação deve ser imediata à agressão, pois a demora na repulsa descaracteriza o instituto da legítima defesa.


b) Direito próprio ou alheio – Qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo instituto da legítima defesa, para repelir agressão injusta, sendo irrelevante a distinção entre bens pessoais e impessoais. Considerando, porém, a titularidade do bem jurídico protegido, a legítima defesa classifica-se em: Legitima defesa própria - ocorre quando o repelente da agressão é o próprio titular do bem jurídico ameaçado ou atacado, e legítima defesa de terceiro, quando objetiva proteger interesses de outrem.


c)Meios necessários, usados moderadamente (proporcionalidade) – todos os bens protegidos pelo ordenamento jurídico são, em tese, defensáveis pela legítima defesa. Importa, evidentemente, analisar, nesse caso, a necessidade, moderação e proporcionalidade dos meios utilizados na defesa desses bens.


Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. Se não houver outros meios, poderá ser considerado necessário o único meio disponível. Mas, nessa hipótese, a análise da moderação deverá ser mais exigente.


Mas, além de o meio utilizado ser o necessário para a repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado. Essa circunstância deve ser determinada pela intensidade real da agressão e pela forma do emprego e uso dos meios utilizados.


Elemento subjetivo: animus defendendi – Embora não se exija a consciência da ilicitude, é necessário que se tenha conhecimento da ação agressiva, além do propósito de defender-se. A legítima defesa deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada pela vontade de defender-se.


• EXCESSO E EXCLUSÃO DA LEGÍTIMA DEFESA

Estará excluída a legitimidade da defesa quando não estiverem presentes todos os requisitos previstos em lei. Assim, exigindo a lei o uso dos meios necessários e a moderação, não se configura a legítima defesa se houver excesso doloso ou culposo. Descaracteriza-se a legítima defesa quando a lesão ao bem jurídico do agressor é desproporcional ou desnecessária à defesa do beneficiário. No excesso, como sempre, poderá haver erro sobre o fato (art. 20, § 1º ) ou erro sobre a norma (art. 21).


• MODALIDADES DA LEGÍTIMA DEFESA

A) LEGÍTIMA DEFESA REAL OU PRÓPRIA – é a tradicional defesa legítima contra agressão injusta, atual ou iminente, onde estão presentes todos os requisitos da sua configuração;

B) LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA – (hipótese de erro- arts. 20, § 1º, e 21) – ocorre quando alguém se julga, erroneamente, diante de uma agressão injusta, atual ou iminente, encontrando-se, portanto, legalmente autorizado a repeli-la. Para que se configure a legítima defesa putativa é necessário que, excluído o erro, sejam respeitados os requisitos da legítima defesa. Esta modalidade de legítima defesa só existe na representação do agente, pois, objetivamente, não existe.

C) LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA – esta ocorre na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial. Verifica-se quando, por exemplo, o agredido, exercendo a defesa legítima, excede-se na repulsa. Nessa hipótese, o agressor inicial, contra o qual se realiza a legítima defesa, tem o direito de defender-se do excesso, uma vez que o agredido, pelo excesso, transforma-se em agressor injusto.

D) LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA - é inadmissível legítima defesa contra legítima defesa, ante a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos os contendores, como é o caso típico do duelo.

DIFERENÇAS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE:

Estado de necessidade Legítima Defesa



















Estrito Cumprimento do Dever Legal

Quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto por lei não comete crime. Ocorrem situações em que a lei impõe determinada conduta e, em face da qual, embora típica, não será ilícita, ainda que cause lesão a um bem juridicamente tutelado. Nessas circunstâncias, isto é, no estrito cumprimento de dever legal, não constituem crimes a ação do carrasco que executa a sentença de morte, do carcereiro que encarcera o criminoso, etc.
Para configuração dessa excludente, dois requisitos devem ser estritamente observados: a) estrito cumprimento – somente os atos rigorosamente necessários justificam o comportamento permitido; b) de dever legal – é indispensável que o dever seja legal, isto é, decorra de lei, não o caracterizando obrigações de natureza social, moral ou religiosa.
Exercício Regular de um direito


Qualquer direito, público ou privado, penal ou extrapenal, regularmente exercido, afasta a antijuridicidade. Mas, o exercício deve ser regular, isto é, deve obedecer a todos os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica.

A violência esportiva, quando o esporte é exercido nos estritos termos da disciplina que o regulamenta, não constitui crime. E: o resultado danoso que decorre do boxe, da luta livre, do futebol, etc. Se, no entanto, o desportista afastar-se das regras que disciplinam a modalidade esportiva que desenvolve, responderá pelo resultado lesivo que produzir, segundo seu dolo ou sua culpa.


*OFFENDICULAS – são as chamadas defesas predispostas, que, de regra, constituem-se de dispositivos ou instrumentos objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao bem jurídico protegido, seja patrimônio, domicílio ou qualquer outro bem jurídico. Há, no entanto, autores que distinguem os ofendículos da defesa mecânica predisposta. Os primeiros seriam percebidos com facilidade pelo agressor (ex; fragmentos de vidro sobre o muro), enquanto que as defesas mecânicas predispostas, encontrar-se-iam ocultas, ignoradas pelo suposto agressor (ex: armas automáticas predispostas, cercas eletrificadas ou qualquer tipo de armadilha pronta para disparar no momento da agressão).

Alguns autores incluem as offendiculas na excludente do exercício regular de um direito; outros, entendem que melhor seria localizá-las no instituto da legítima defesa, onde a potencialidade lesiva de certos recursos, cães ou engenhos será tolerada quando atingir o agressor e censurada quando o atingido for inocente.

O uso das chamadas offendiculas exige redobrada cautela, pois o risco da sua utilização inadequada corre por conta de quem as utiliza.

CULPABILIDADE





CONCEITO


Conforme vimos anteriormente, sob o aspecto analítico, duas correntes conceituam o crime, divergindo, tão-só, quanto aos elementos que o compõem. Para a corrente bipartida: crime é um fato típico e antijurídico, ao passo que para a corrente tripartida: crime é uma ação típica, antijurídica e culpável.

A tipicidade é um juízo de adequação do fato humano com a norma de direito. Por seu turno, a antijuridicidade é um juízo de contrariedade do fato humano com o direito. Como vê-se, tanto a tipicidade quanto a antijuridicidade são juízos de reprovação sobre o fato. A culpabilidade, por sua vez, não é, a exemplo dos demais elementos do crime, um juízo sobre o fato, mas um juízo sobre o autor do fato.

CULPABILIDADE - é o juízo de reprovação do autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o direito, o autor do referido fato optou livremente por se comportar contrário ao direito.

Quando se diz que a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, diz-se que a mesma é um juízo que recai sobre a pessoa. Por isso diz-se que a culpabilidade é o elemento mais importante do crime, porque o Direito Penal há muito abandonou a responsabilidade pelo resultado (responsabilidade objetiva), para debruçar-se sobre a responsabilidade pessoal. É ponto acorde entre a maioria dos autores de Direito Penal, que a culpabilidade é um conceito normativo, posto que a mesma é um juízo de reprovação, que censura o autor de um fato criminoso.


Em seguida, quando se diz que tal reprovação recai sobre o autor de um fato típico e antijurídico, diz-se que a culpabilidade é um juízo derivado.Primeiro é necessário que exista uma conduta típica e antijurídica, para depois haver o juízo de culpabilidade.

Na última parte do conceito de culpabilidade vemos que, para que a mesma se perfaça, é necessário que o autor tenha optado livremente para se comportar contrário ao direito.

Por conta da relevância da culpabilidade, é através dela que se atribui a conseqüência do crime, ou seja, a pena.




EVOLUÇÃO DO CONCEITO

O conceito de culpabilidade foi se modificando através dos tempos, destacando-se três teorias sobre o assunto, a saber:


a) TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE - Culpabilidade é a relação psicológica do autor com seu fato.

Para tal doutrina a culpabilidade possui os seguintes elementos: 1.Dolo e Culpa - como espécie de culpabilidade, abrangendo a consciência do nexo de causalidade, consciência da antijuridicidade e a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado;

2.Imputabilidade (compreensão e autodeterminação) - como pressuposto do dolo e da culpa; 3.Exigibilidade de Conduta Diversa (este último acrescentado por alguns autores).

Saliente-se que, tal corrente, entende que o dolo é elemento da culpabilidade e é isento de qualquer juízo de valor, não porta, destarte, a consciência da antijuridicidade, mas tão somente o elemento naturalístico, qual seja, a vontade. Assim sendo, inspirada nas ciências da natureza, despe a culpabilidade dos elementos normativos e, ao renunciar a estes, retira-se a consciência da antijuridicidade do dolo, que passa a ser concebido como pura previsibilidade aliado à vontade da realização do fato. Abandona-se, assim, o conceito de dolo formulado pelos romanos.


b) TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA - Criada por Frank, em 1907, já não via a culpabilidade como tão somente um vínculo psíquico entre o autor e o fato. Para esta teoria, o dolo é um elemento da culpabilidade ao lado da culpa, e é considerado como vontade e previsibilidade aliadas ao elemento normativo, qual seja a consciência da antijuridicidade.

Aqui, o dolo e a culpa deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a ser elementos da mesma. Com o acréscimo de mais um elemento, a censurabilidade (ou reprovabilidade), que consiste num juízo de desvalor da conduta, tendo esta última como requisitos: a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, fatores sem os quais a conduta não é considerada reprovável. – A Escola Social identifica-se até certo ponto com esta teoria, porém a dupla função do dolo e da culpa, no tipo e na culpabilidade, pertence apenas àquela.


c) TEORIA NORMATIVA PURA – (ou teoria da Culpabilidade) –Para esta, o dolo e culpa migram da culpabilidade para o tipo, através da conduta. E o conteúdo da culpabilidade, assim esvaziada, passa a ser apenas a Censurabilidade, cujos requisitos são a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Adotada pela Escola Finalista.


Feitas tais considerações, conforme foi assinalado quando estudamos a noção de crime, não basta a prática de um fato típico e antijurídico para impor a pena, sendo necessário, ainda, que fique provada a culpabilidade, ou seja, a reprovabilidade da conduta. Para que haja essa culpabilidade é necessário: A inimputabilidade, a possibilidade de conhecer a ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, elementos que serão examinados logo adiante.

ELEMENTOS DA CULPABILIDADE







Admitindo-se que a culpabilidade é um juízo de reprovação e assentado que somente se pode responsabilizar o sujeito pela prática de um fato ilícito quando poderia ter agido em conformidade com a norma penal, a imputação exige que o agente seja capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento. Essa capacidade só existe quando tiver ele uma estrutura psíquica suficiente para querer e entender, de modo que a lei considera inimputável quem não a tem.


• CONCEITO

IMPUTABILIDADE – é o conjunto de qualidades pessoais que possibilitam a censura pessoal, ou seja, característica que possibilitam ser juridicamente imputada ao sujeito a prática de um fato punível. É a aptidão para ser culpável, pressuposto da culpabilidade, já que esta não existe se falta a capacidade psíquica de compreender-se a ilicitude.

IMPUTÁVEL é assim, o sujeito que tem capacidade de entendimento e autodeterminação. Melhor dizendo: é aquele que, no momento da ação, é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O Código Penal não define o que é imputabilidade, todavia, chega-se a esse conceito por via negativa. É que o citado diploma, nos artigos 26, 27 e 28, trata da inimputabilidade. Assim, sempre que não se configurar inimputabilidade do sujeito, ele será considerado imputável.


• SISTEMAS PARA DETERMINAR A IMPUTABILIDADE:


1) SISTEMA BIOLÓGICO (ou Psiquiátrico) - Haverá inimputabilidade sempre que se verificar certos estados de patologia mental, de desenvolvimento mental deficiente ou de transtornos mentais transitórios, patológicos ou não. Nesse sistema, leva-se em consideração a causa e não efeito.


2) SISTEMA PSICOLÓGICO – a imputabilidade será atestada de acordo com o psiquismo do agente na hora da conduta. Aqui, leva-se em consideração o efeito.


3) SISTEMA BIOPSICOLÓGICO (ou misto) - une o critério biológico e o psicológico. Para este a inimputabilidade pressupõe a existência de um fato biológico (ex: doença mental) aliada a um fato psicológico, traduzido na situação de o agente não conseguir compreender o caráter ilícito do fato, ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.


O Código Penal Brasileiro adota o Sistema Biopsicológico, salvo em relação aos menores de 18 anos, para os quais foi adotado o sistema o Sistema Biológico.



• CAUSAS EXCLUDENTES DA IMPUTABILIDADE

Nos termos do Código, excluem a imputabilidade e, em conseqüência, a culpabilidade, a doença mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26), a menoridade (art. 27) e a embriaguez fortuita completa (art. 28, § 1º).




1. INIMPUTABILIDADE

Inimputáveis

Art. 26: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.


• NATUREZA: A INIMPUTABILIDADE é uma das causas de exclusão da imputabilidade e, em conseqüência, da culpabilidade. Observe-se que o art. 26, caput, declara que “é isento de pena” em vez de “não há crime”, indicando que o crime persiste, apenas seu autor não recebe pena, por falta de imputabilidade que é pressuposto da culpabilidade.

• EFEITO: Declarada a inimputabilidade o agente não é condenado: é absolvido, mas fica sujeito á medida de segurança - arts. 96 e 97, CP (internação em hospital de custódia e tratamento = casos apenados com reclusão; ou tratamento ambulatorial = casos apenados com detenção).

• REQUISITOS: São três os requisitos necessários para que se afirme a inimputabilidade prevista no caput deste art. 26, a saber:

1. CAUSAS:

1.a) Doença mental: todas as perturbações do psiquismo que fundamentam a incapacidade de inteligência e de querer determinantes da inimputabilidade. É pacífico que a expressão inclui todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental, sejam elas orgânicas (paralisia progressiva, sífilis e tumores cerebrais, arteriosclerose, etc), tóxicas (psicose alcoólica ou por medicamentos) ou funcionais (esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, etc). as moléstias mentais de qualquer origem, a exemplo de Psicoses maníaco-depressivas, esquizofrenias, paranóias, etc.

1.b) Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado: ambos podem ser causa de inimputabilidade. O primeiro, ou seja, desenvolvimento mental incompleto é aquele desenvolvimento mental ainda não atingido pelo agente, a exemplo dos silvícolas não adaptados à civilização, surdos-mudos que não receberam instrução adequada, etc). . Os menores de 18 anos estão sujeitos à regra especial (art. 27), como veremos adiante. O segundo, desenvolvimento mental retardado (estado mental dos oligofrênicos, nos graus de debilidade mental (mentalidade de 7 a 10 anos), imbecilidade ( de 3 a 7 anos) e idiotia (até 3anos), equiparados aos portadores de doença mental pela capacidade de entendimento.


2. CONSEQÜÊNCIAS: Incapacidade completa de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com essa compreensão;

3. TEMPO: Os dois primeiros requisitos devem existir ao tempo da conduta. Assim, não basta a presença de um só dos requisitos, isoladamente. Necessário se faz que, em razão de uma das causas (requisito 1), houvesse uma das duas conseqüências (requisito 2), à época do comportamento do agente (requisito 3).


• EXAME MÉDICO-LEGAL: o réu deve ser submetido a exame.


• CULPABILIDADE DIMINUÍDA (SEMI-IMPUTABILIDADE)

Redução de Pena

Art. 26: (...)
Parágrafo único: “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.


O parágrafo acima referido trata da SEMI-IMPUTABILIDADE (semi-responsabilidade ou responsabilidade diminuída), versando sobre hipótese similar a do caput, contudo refere-se à capacidade ou entendimento apenas reduzidos. Aqui, o agente possui “meia capacidade”. Neste caso, o agente “não era inteiramente capaz”, enquanto na hipótese do caput, ele “era inteiramente incapaz”.

• Natureza: É causa especial de diminuição de pena. Neste caso a culpabilidade não é excluída.

• Efeitos:

1) Diminuição da pena (de 1/3 a 2/3)
ou
2) Substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança – (internação em hospital de custódia e tratamento = casos apenados com reclusão; tratamento ambulatorial = casos apenados com detenção).

Obs: Não é admissível o sistema do duplo binário (pena cumulada medida de segurança). Atualmente o sistema adotado é o unitário ou vicariante, admitindo a substituição da pena por medida de segurança.

• Requisitos: São três:

1. CAUSAS:

Perturbação da saúde mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado - Toda doença mental é perturbação, mas esta nem sempre é doença mental. Exemplos: fronteiriços, oligofrênicos, etc;

2. CONSEQÜÊNCIAS: Falta de inteira capacidade de entender a ilicitude do fato ou de orientar-se de acordo com esse entendimento;

3. TEMPO: Existência dos dois requisitos anteriores no momento do crime.

• Exame Médico-Legal: A perícia médica é preponderante na avaliação da responsabilidade diminuída. .
• MENORIDADE

• CF/88: O art. 228 da Constituição federal prevê a inimputabilidade dos menores de 18 anos e a sua sujeição às normas da legislação especial (E.C.A)

• CP: Dispõe o art. 27: “Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”

• SISTEMA BIOLÓGICO: o art. 27 do CP, estabelece a presunção absoluta da inimputabilidade para os menores de 18 anos. Tal presunção obedece a critério puramente biológico, nele não interferindo maior ou menor grau de discernimento.

• EFEITOS: A maioridade penal independe da civil. Ainda que o jovem com idade inferior a 18 anos seja emancipado ou casado, ou mesmo que se trate de um superdotado, a presunção persiste pelo seu caráter absoluto. Assim, ainda que o menor pratique um fato típico e ilícito, jamais poderá ser responsabilizado na esfera penal, pois lhe falta a imputabilidade, que é pressuposto da culpabilidade. Apenas ficará sujeito à providências previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (E.C.A)

• CONTAGEM DA MENORIDADE:

a) Quanto à idade: considera-se alcançada a maioridade a partir do primeiro minuto do dia em que o jovem completa 18 anos, independente da hora do nascimento (art. 10,CP);

b) Quanto à data do crime: considera-se praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão), mesmo que outro seja o momento do resultado. Ex: Um menor de 18 anos, na véspera de seu aniversário, atira em alguém, e este entra em estado de coma, vindo a falecer dois meses depois. O citado jovem não poderá ser processado criminalmente, ainda que o resultado tenha ocorrido após sua maioridade

PROVA DA MENORIDADE: Registro Civil. Há jurisprudência admitindo carteira de identidade como meio hábil.
3. EMBRIAGUEZ COMPLETA PROVENIENTE DE CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR

• CP: Art. 28, § 1º: “É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”

• Noção: Tal dispositivo trata da chamada embriaguez acidental, decorrente da intoxicação aguda e transitória, provocada por álcool ou outra substância de efeitos análogos. É fortuita quando o agente ignora que está se embriagando, seja por desconhecer que há álcool na bebida, seja por ignorar especial condição fisiológica sua. É proveniente de força maior quando se dá a impossibilidade de resistir a uma força externa, sendo o agente forçado a ingeri-la. Ex. Tício amarra Mévio e o força, irresistivelmente, a ingerir substância alcoólica; ou no caso de queda em um reservatório de vinho ou aguardente.

• Conseqüências:

a) Seja a embriaguez fortuita ou acidental, sendo completa (agente inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, no momento da ação)  exclusão da imputabilidade.

b)Tratando-se de embriaguez fortuita incompleta (em que o agente não perde inteiramente capacidade de entendimento ou autodeterminação)  culpabilidade reduzida, com a diminuição da pena de 1/3 a 2/3 (Na opinião da maioria dos autores esta redução da pena é obrigatória (art. 28, II, § 2º).

OBS: Embriaguez patológica: assemelha-se a uma psicose e é tratada como um transtorno mental. São casos de alcoolismo crônico, como doença e perturbação mental, que podem chegar a inimputabilidade ou a responsabilidade diminuída do art. 26 e seu parágrafo único.

• PROVA DE EMBRIAGUEZ: Pelo exame de dosagem alcoólica no sangue. A jurisprudência tem entendido que, o exame pericial, quando não for possível sua realização, pode ser suprido pelo exame clínico e até por testemunhas.


• Não exime a responsabilidade penal: a embriaguez não-acidental, seja ela voluntária ou culposa, completa ou incompleta (art. 28, inc. II).

Embriaguez voluntária – quando o agente quis embriagar-se;

* Embriaguez preordenada: embriaguez voluntária + um plus ( o sujeito se embriaga para cometer o crime - art. 61, II, “i”, CP)

Embriaguez culposa - embora não desejando embriagar-se, o agente bebe de forma imprudente e chega à ebriedade.

OBS: Fases da Embriaguez: a) da Excitação; b) da Depressão (nesta, a embriaguez é considerada completa); c) Comatosa.

• ACTIO LIBERA IN CAUSA (ação livre na causa): É a teoria adotada pelo CP, no seu art. 28, II, e se refere à situação de embriaguez preordenada, em que o agente coloca-se, propositadamente, em situação de inimputabilidade para praticar o crime. Como sabido, a regra é que a imputabilidade seja aferida no momento da prática da ação ou omissão, todavia, a actio libera in causa propõe que o momento desta verificação seja antecipado até o momento anterior da embriaguez. Segundo esta teoria, se o sujeito imputável decide se embriagar ou culposamente se embriaga, deverá responder pelos atos praticados em estado de ebriedade.


Obs: EMOÇÃO ou PAIXÃO- não excluem a imputabilidade penal (art. 28, inc. I, CP) – Se estas têm cunho patológico, o agente deve ser examinado à luz do art. 26.












É a possibilidade de o sujeito conhecer o caráter ilícito do fato, ou seja, depende das condições do sujeito de perceber a ilicitude.

Quando não há essa possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato, ou seja, falta de conhecimento da regra de proibição, a culpabilidade ficará afastada, se inevitável o erro, surgindo assim, o chamado erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição), que ocorre quando o sujeito, embora agindo com vontade (dolosamente), atua por erro quanto à ilicitude do seu comportamento (art. 21, e parágrafo único, CP).

Dispõe o art. 21: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de 1/6 a 1/3”

Parágrafo único: Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”

• CONSEQÜÊNCIAS: 1. Desconhecimento da lei -não isenta de pena nem é causa de sua diminuição, embora sirva de atenuante (art. 65, II); 2) Erro sobre a ilicitude do fato (erro da proibição, consistente na falta de consciência de antijuridicidade); a) Se inevitável o erro (invencível, escusável - quando nele incidiria qualquer homem prudente e de discernimento), há isenção de pena; b) Se, porém, o erro for evitável (vencível, inescusável - quando nele o sujeito incide por leviandade, imprudência ou descuido), a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3.




OBS: O erro de proibição pode ser:



a)ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO - Ignorância ou errônea compreensão da Lei – Aqui o agente atua sem saber que sua conduta é ilícita, por não compreender o conteúdo da proibição da norma ou compreendê-la mal. Afeta a compreensão da norma seja em relação à sua existência, seu alcance, seja em relação à sua validade. EX: Age por erro quanto a ilicitude de seu comportamento o agente pobre, semi-analfabeto, que requer, enganado por outrem, o seguro desemprego, acreditando ter direito, por se achar desempregado.


b)ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO - O agente conhece o conteúdo da proibição da norma, porém, pensa que sua conduta está sendo acobertada por uma causa de exclusão da antijuridicidade ou por supor o agente a existência de uma causa justificadora ou ainda, pelo fato de desconhecer os limites de uma causa de justificação. EX: Caio, em um grupo de amigos, para mostrar coragem, resolve, em traje esportivo, visivelmente desarmado, desferir um tapa no desafeto Tício que, na ocasião, passava pelas proximidades. Este, em defesa, agride Caio a facadas, ou a tiros (erro sobre os limites de uma causa justificadora); EX: Um médico crê que pode operar sem o consentimento do paciente, bastando-lhe um suposto direito de sua profissão (erro sobre a existência de uma causa de justificação).


c) ERRO MANDAMENTAL: falta de consciência de ilicitude de uma norma imperativa, as quais impõem ao agente um dever de agir. EX: Art. 269, CP. EX: Maria pede a sua vizinha Mata que tome conta de sua filha Joana. Marta aceita o encargo (posição de garantidora). Joana toma uma substância que lhe causa lesão corporal e grita por ajuda. Marta se abstém de ajudar porque também está presente em sua casa a prima de Maria e tem convicção que já está tendo trabalho demais em cuidar de Joana. Neste caso há um erro mandamental.








Exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade de nas circunstâncias, o sujeito imputável e com possibilidade do conhecimento da ilicitude, agir conforme o ordenamento jurídico, isto é, se além de saber que tinha a obrigação de agir conforme o direito, se podia assim agir.

Ocorre que, certas vezes não se pode exigir do sujeito, nas circunstâncias do fato, outra conduta diferente da que teve . Quando tal situação ocorre se caracteriza a INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. Vejamos:


• CP: Dispõe o art. 22, CP: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente legal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”


COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL - emprego de grave ameaça contra alguém no sentido de que realize um ato ou não. EX: Maria ao chegar em sua residência, depara-se com Paulo, seu colega de trabalho, que está com uma arma de fogo apontada para a sua filha. Paulo ordena a Maria que dirija-se ao local de trabalho e subtraia determinado documentos da empresa, afirmando que se assim não proceder, matará sua filha. Maria consuma o furto.

• NOÇÃO: o art. 22 cuida de a coação moral (grave ameaça) .

• NATUREZA: é causa de exclusão da culpabilidade.

• EFEITOS PARA O COAGIDO: a) Se a coação moral era irresistível, como na hipótese acima  haverá exclusão da culpabilidade; b) se era resistível , o coato apenas contará com a circunstância atenuante do art. 65, III, “c”, CP;

• EFEITOS PARA O COATOR: Esse responde pelo crime, de forma especialmente agravada (art. 62, II,CP).



OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA - relações regidas pelo binômio hierarquia/subordinação de Direito Público, da qual decorre o poder disciplinar da Administração Pública.

• NATUREZA: é causa de exclusão da culpabilidade.

Para que haja a exclusão são necessários certos pressupostos, tanto em relação à ordem como a obediência. Vejamos:

Da ordem: a)Subordinação hierárquica: subordinação administrativa entre quem dá e quem recebe a ordem. Sempre emanada por uma autoridade ou funcionário público que lhe é inferior; b) Formalidades legais: a ordem deve provir de funcionário competente para determiná-la; c) ordem não manifestamente ilegal: ela não pode ser flagrantemente, visivelmente ilegal.
Da obediência: deve ser estrita, pois se o agente se excede, não obedecendo rigorosamente a ordem, responderá pelo seu excesso.

• EFEITOS: a) Para quem recebe a ordem: Se ela preenche os requisitos acima e é estritamente cumprida  Exclusão da culpabilidade; b) Para quem dá a ordem: Será este que sofrerá a punição pelo fato cometido em sua obediência.











CRIME CONSUMADO
E
CRIME TENTADO



ITER CRIMINIS – é o conjunto de fases pelas quais passa o delito

FASES DO ITER CRIMINIS:
COGITATIO

(cogitação ) CONACTUS REMOTUS
(atos preparatórios) CONACTUS PROXIMUS
(atos executórios) CONSUMATIO

(consumação)

Fase Interna
Fase Externa
Fase Externa
Fase Externa

Elaboração intelectual
Atos materiais externos ao agente
Atos materiais dirigidos à prática do crime
Reunião de todos os elementos da definição legal do crime

Não punível
Em regra:Não punível

Exceção: Art.291. EX: A desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291. É punido não porque realizou ato preparatório (fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado.


Punível




Punível


Vejamos cada uma das fases referidas:

→COGITAÇÃO (1ª etapa - fase interna) - Corresponde à elaboração intelectual da resolução criminosa. Como se sabe, a ação é a unidade dialética entre o “querer” e o “fazer”. Portanto, se só há “o querer”, que é a cogitação não há ação, e por isso não há crime. A muda cogitatio, ou seja, o simples “querer” o crime, não é punido. Nem mesmo se externada a terceiro, salvo quando ela constitui, de per si, um fato típico. Nesse momento puramente de elaboração mental do fato criminoso, a lei penal não pode alcançá-lo, e, se não houvesse outras razões, até pela dificuldade da produção de provas, já estaria justificada a impunidade da muda cogitatio.



ATOS PREPARATÓRIOS (2ª etapa – fase externa) - São atos materiais externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva; arma-se dos instrumentos necessários à prática da infração penal, procura o local mais adequado ou a hora mais favorável para a realização do crime, etc. De regra, os atos preparatórios também não são puníveis, a não ser quanto constituem tipos penais autônomos. Ex: A regra encontra-se disposta no art. 31 do código Penal que diz: “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos a ser tentado”. Foge à regra, por exemplo: “petrechos para falsificação de moeda” (art. 291); “atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento” (art. 238), que seria apenas a preparação da simulação de casamento (art. 239), etc. De sorte que esses atos, que teoricamente seriam preparatórios, constituem por si mesmos, figuras delituosas.

 ATOS EXECUTÓRIOS (ou de Execução – 3ª etapa – fase externa) – São atos materiais dirigidos diretamente à prática do crime. Estes atos são aqueles que começam a realizar o verbo descrito no tipo, como por exemplo: No homicídio: disparar uma arma; no Furto: pegar a coisa no furto, etc.

 CONSUMAÇÃO (4ª etapa – fase externa) - é a reunião de todos os elementos da definição legal do crime. Nos crimes em que se exige um resultado (crimes materiais), a consumação se concretizará com a realização da conduta e do resultado. Nos crimes onde não se exige um resultado, a consumação se dará com a simples realização do verbo descrito no tipo. Saliente-se que, nos crimes onde não se exige um resultado, um eventual dano posterior – acarretado pela ação – será tido como mero exaurimento do crime.


ATOS PREPARATÓRIOS X ATOS EXECUTÓRIOS


Para tal distinção, a lei adotou o critério do início da realização do tipo formal, em que se dá o reconhecimento da execução quando se inicia a realização da conduta do núcleo do tipo. Por conseguinte, ato preparatório é aquele que ainda não chegou a realizar o verbo descrito no tipo, a contrario sensu, ato de execução é aquele que realiza o verbo-núcleo típico.

Todavia, a dificuldade deste critério reside nas chamadas situações fronteiriças. Por exemplo: No furto, como o núcleo é subtrair, o ato de execução começa quando o agente tem o contato físico com a coisa. Entretanto, é inegável a tentativa de furto quando, por exemplo, o agente é surpreendido num apartamento à noite, sem ainda ter pego a coisa.

Para solucionar tais dificuldades Frank elaborou uma fórmula da tentativa, que reconhece o início da execução em todos os atos que, em virtude de sua necessária correspondência à ação típica, aparecem como partes integrantes desta, de modo que, se não houvesse a interrupção da ação a realização do tipo seria concretizada.

Assim, o agente surpreendido em um apartamento, antes de ter contato físico com a coisa, responderá por ato de execução de furto, e por conseguinte, por tentativa de furto, pela necessária correspondência entre a sua ação e a realização do tipo.



CRIME CONSUMADO


Dispõe o art. 14, I, CP:

“Diz-se o crime consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”.

CONCEITO: é aquele em que o agente realiza todos os elementos (objetivos e subjetivos) que compõem a descrição do tipo penal.

A noção de consumação expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hipótese abstrata descrita pela norma penal incriminadora.

DETERMINAÇÃO DO MOMENTO CONSUMATIVO: Determinar o momento consumativo do crime é operação que tem extrema relevância, pois se reflete no termo inicial da prescrição e na competência territorial.

Destaque-se, pois, o momento em que se consumam as diversas espécies de crime abaixo elencadas:

CRIMES MATERIAIS no momento em que o resultado é produzido (evento natural). Ex: Homicídio - com a morte da vítima.

CRIMES CULPOSOS  Nestes, só há consumação quando se verifica o resultado naturalístico. Saliente-se que, se houver inobservância do dever de cuidado, mas o evento não se realizar, não haverá crime. Ex: Lesão Corporal Culposa – com a lesão da vítima.

CRIMES FORMAIS com a mera atividade. É dispensável o resultado naturalístico. Ex: Concussão – com a exigência

CRIMES DE MERA CONDUTA  A exemplo dos crimes formais, estes também se consumam com a simples atividade. Não há resultado naturalístico, mas apenas o evento no sentido normativo. Ex: Violação de domicílio – com a simples entrada.

CRIMES PERMANENTES  A consumação se protrai no tempo, desde o instante em que se reúnem os seus elementos, perdurando até que cesse a conduta do agente. Ex: No cárcere privado – com a privação ou restrição de liberdade da vítima perdurando até que esta recupere a sua liberdade.

CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS  no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir e não fez. Ex: Ex: Omissão de Socorro – com a simples omissão

OMISSIVOS IMPRÓPRIOS e CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO  na ocasião em que se produz o resultado lesivo. Ex: Deixar a mãe de alimentar seu filho, recém-nascido, causando-lhe morte – com a morte.


EXAURIMENTO X CONSUMAÇÃO - O iter criminis se encerra com a consumação. Pode-se dizer, portanto, que o exaurimento é um plus à consumação, que não tem o condão de alterar a situação anterior. É mera conseqüência física ou moral do delito. No crime exaurido, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. O crime pode estar consumado e dele não haver resultado todo o dano que o agente previra e visara. Exs: O crime de Corrupção Passiva, que se consuma com a solicitação, exaure-se com o recebimento da vantagem indevida; A Concussão (crime formal) consuma-se com a simples exigência da vantagem indevida e exaure-se com o recebimento; a Extorsão mediante Seqüestro consuma-se com o arrebatamento da vítima e exaure-se com o recebimento do resgate.








CRIME TENTADO

Dispõe o Art. 14, II, CP:

“Diz-se o crime tentado, quando iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente”.

CONCEITO: é a realização incompleta do tipo penal (atos executórios/ não consumação/ circunstâncias alheias)

ORIGEM HISTÓRICA: Os romanos não chegaram a desenvolver o instituto da tentativa. Por seu turno, o Direito Canônico também não formulou o conceito de tentativa.

O desenvolvimento do mencionado instituto data do século XVI, com os Patrícios ou pós-glosadores italianos, mormente com Próspero Farinacius, através de sua obra “Tratactus Criminalis”. Este chamava a tentativa de “Conactus”. Ele já distinguia entre a “conactus proximus” (atos de execução) e “conactus remotus” (atos preparatórios). Com isso Farinacius deu as bases da doutrina científica da tentativa.

Essa doutrina somente foi finalizada em 1810, com o advento do Código Penal francês que instituiu a definição de tentativa, em seu art. 2º, a qual é adotada por quase todos os códigos atuais.

NATUREZA E TIPICIDADE DA TENTATIVA: Muitos doutrinadores consideram a tentativa como um crime autônomo. Não têm razão. Na verdade, a tentativa é a realização incompleta da figura típica. Não existe nenhuma norma incriminadora tipificando a conduta de “tentar matar alguém”, “tentar subtrair”, etc. A tentativa é um tipo penal ampliado, um tipo penal aberto, um tipo penal incompleto, mas é um tipo penal.

A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal com o dispositivo que a define e prevê a sua punição, que tem eficácia extensiva, uma vez que, por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente realiza de forma incompleta.

A norma contida no art. 14, II, parágrafo único, de caráter extensivo, cria novos mandamentos proibitivos, transformando em puníveis fatos que seriam atípicos. É uma regra secundária que se conjuga com a regra principal, a norma incriminadora. Sem tal norma de extensão (art. 14, II), a tentativa de furto, por exemplo, seria um fato atípico, por força do princípio da Reserva Legal.


ELEMENTOS DA TENTATIVA: A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir tudo o que caracteriza o crime, menos a consumação.

O art. 14, II, afirma que o crime tentado ocorre quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Seus elementos são, portanto:

1) INÍCIO DE EXECUÇÃO DA FIGURA PENAL

Já foi visto que antes de iniciada a atividade típica não há que se falar em tentativa, posto que estamos diante dos atos preparatórios e, enfatize-se, o primeiro elemento da tentativa é a existência de ato de execução.

2) NÃO-CONSUMAÇÃO DO CRIME POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE

Iniciada a execução de um crime, ela pode ser interrompida por dois motivos:

a. Pela própria vontade do agente - hipótese em que poderá haver Desistência Voluntária ou Arrependimento Eficaz;

b. Por circunstâncias estranhas à vontade do agente – hipótese em que estará configurada a tentativa.

3) DOLO - O dolo da tentativa é o mesmo do delito consumado. Quem mata age com o mesmo dolo de quem tenta matar, mencionado no art. 14, II, como a “vontade do agente”. É com fundamento no elemento subjetivo que se distingue a tentativa de homicídio, que exige ato inequívoco de matar, do crime de lesões corporais.

Não existe dolo especial de tentativa, diferentemente do elemento subjetivo informador do crime consumado.


ESPÉCIES DE TENTATIVA: Iniciada a fase executória, o movimento criminoso, pode: a) interromper-se no curso da execução;
b) parar na execução completa;
c)chegar à consumação.

Assim sendo, pode-se dizer que são duas as espécies de tentativa, a saber: a tentativa perfeita e a tentativa imperfeita. A distinção entre ambas é irrelevante para a tipificação proposta pelo CP, só exercendo influência no momento da aplicação da pena (art. 59). Contudo, será relevante a distinção no campo da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

1) TENTATIVA IMPERFEITA (ou Tentativa propriamente dita) – Se dá quando o sujeito ativo não consegue praticar os atos necessários à consumação por interferência externa. EX: A é segurado por B quando está desferindo golpes em C almejando matá-lo.

Nesta espécie, o agente não exaure toda sua potencialidade lesiva, ou seja, não chega a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado inicialmente pretendido, por circunstâncias alheias à sua vontade.

2) TENTATIVA PERFEITA (ou Crime Falho) – Ocorre quando o agente realiza todos os atos de execução, mas a consumação não ocorre, por circunstâncias alheias à vontade do agente. EX: A descarrega sua arma em B, atingindo-o mortalmente, mas este é salvo por intervenção médica; EX: A dá vinho envenenado a B durante o jantar. Todavia, B não morre porque, pó uma característica biológica, é imune ao veneno.


• E o que é tentativa branca? É aquela que não produz nenhuma lesão efetiva ao bem jurídico. EX: A descarrega todos os projéteis de seu revólver contra B, não o atingindo.



INADMISSIBILIDADE DA TENTATIVA: A tentativa, como fragmento do crime que é, não tem sua presença assegurada em todas as espécies de crimes. Vejamos:


Não admitem tentativa os crimes:


a) CULPOSOS – que não têm existência real sem o resultado. Nestes, o agente não quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Na tentativa, o agente quer ou assume o risco;

b) PRETERDOLOSOS – como a tentativa fica aquem do resultado desejado, conclui-se ser ela impossível nos delitos preterintencionais;

c)OMISSIVOS PRÓPRIOS – porque estes não exigem um resultado naturalístico produzido pela omissão. Se o agente deixa passar o momento em que devia agir, consumou-se o delito; se ainda pode agir, não se pode falar em crime. EX: Omissão de Socorro;

d)UNISSUBSISTENTES – (ou de ato único) – devido á impossibilidade de fracionamento dos atos de execução. EX: Injúria verbal;

e) de ATENTADO – pois é inadmissível tentativa de tentativa;


As CONTRAVENÇÕES PENAIS – embora seja, teoricamente, possível a ocorrência da tentativa, ela é afastada pelo disposto no art. 4º da Lei de Contravenções Penais (LCP).


PUNIBILIDADE DA TENTATIVA:

TEORIA OBJETIVA (perigo a que é exposto o bem)
Pena: tentativa < crime consumado. Adotada pelo CP

PUNIBILIDADE
DA TENTATIVA TEORIA SUBJETIVA (vontade contraria ao Direito posta em ação). Pena: tentativa = crime consumado

TEORIA SINTOMÁTICA (atuação da vontade contrária ao Direito). Elementos objetivos + subjetivos

PENA → Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (parágrafo único do art. 14)

CRITÉRIO DE REDUÇÃO DA PENA: Decorre da apreciação do iter criminis percorrido pelo agente. Quanto mais se aproximar da consumação, menor deve ser a diminuição da pena (1/3). Quanto menos se aproximar, maior deve ser a redução (2/3)

CONCEITO DA EXPRESSÃO “Salvo disposição em contrário” (do parágrafo único): Significa que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. EX: Art. 352 (evadir-se ou tentar evadir-se).

CAUSAS EXCLUDENTES:

Tentativa abandonada 1. Desistência Voluntária
2. Arrependimento Eficaz

CP: Dispõe o art. 15: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos praticados”.

Início da Execução + Não Consumação do delito por conta da própria vontade do agente.

NATUREZA JURÍDICA: 1)Causas de exclusão da tipicidade em
relação ao crime pretendido.
2) Causas de exclusão da punibilidade
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
E
ARREPENDIMENTO EFICAZ


Por motivos de política criminal, estimulando-se o agente a não consumar o crime, prevê tal dispositivo legal, duas hipóteses de tentativa “abandonada”, que na verdade, constituem causas excludentes da tentativa, a saber: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

Não se trata de caso de isenção de pena ou de extinção da punibilidade, pois a desistência voluntária exclui a própria tipicidade da tentativa. São causas de atipicidade da conduta.

Conforme foi visto, para que exista a figura da tentativa são necessários dois requisitos: início da execução e não-consumação do crime por circunstâncias alheias á vontade do agente. Todavia, é possível que em determinados casos inicie-se a execução e o crime não se consume por conta própria da vontade do agente. Neste caso, não se pode dizer que existirá tentativa, porque falta um requisito subjetivo necessário à sua configuração (não-consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente). Os institutos penais que regem estas hipóteses de não-consumação do delito pela vontade do sujeito ativo são a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.


DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

Ocorre quando, iniciada a execução, o crime não se consuma por vontade própria do agente. EX: A tem um revólver com seis projéteis e dispara um deles em direção a B, não o atingindo, e, livremente, desiste de efetuar os outros cinco disparos. Não há o que se punir. Não houve crime de tentativa de homicídio, porque o agente não consumou o crime por circunstâncias da sua própria vontade.

Note-se que, a lei exige tão-só que a desistência seja voluntária, dispensando a espontaneidade. EX: Se um terceiro, estranho à execução do delito, convencer o agente a não prosseguir na referida execução, caracteriza-se a figura da desistência voluntária.

A desistência voluntária só é possível na tentativa imperfeita, porquanto na perfeita o agente já esgotou toda atividade executória.

De acordo com o art. 13, § 2º, “c”, o agente responde pelos atos já praticados, quando típicos, o que a doutrina tem denominado “Tentativa Qualificada”.

Para distinguir a desistência voluntária da tentativa, Frank sintetizou-as na seguinte frase: “Posso, mas não quero (desistência voluntária); quero, mas não posso “(tentativa).




ARREPENDIMENTO EFICAZ


O arrependimento eficaz ocorre quando já esgotado todos os atos executórios, o agente empreende nova atividade impedindo a produção do resultado. Somente é cabível na tentativa perfeita.

O arrependimento eficaz difere da desistência voluntária porque nele o sujeito pratica todos os atos de execução concretizando a ação lesiva, todavia, inicia um novo processo causal e evita, com eficácia, que o resultado se produza. É o caso, por exemplo, do filho que, para matar o pai e ficar com a herança, coloca veneno em sua comida; se, após o pai fazer a refeição, o filho se arrepende e ministra antídoto e evita a morte, caracteriza-se a figura do arrependimento eficaz e, com isto, afasta-se a tentativa do crime de homicídio.

Todavia, é necessário que o arrependimento seja eficaz. Caso ele seja ineficaz, ainda que por culpa da vítima, o sujeito responderá pelo delito. Assim, neste último exemplo, se o pai, desiludido pela atitude do filho, se recusar a tomar o antídoto haverá crime de homicídio consumado ou tentado, conforme ocorra ou não o resultado morte.

Obs: Responde o agente pelos atos praticados, se estes, naturalmente, configurarem crime.

TENTATIVA QUALIFICADA

A doutrina denomina Tentativa Qualificada, quando, na desistência voluntária ou no arrependimento eficaz, o agente responde pelo atos já praticados que, de per si, configurem crimes.


DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
ARREPENDIMENTO EFICAZ
1. Início da execução + não-consumação do crime por vontade própria do agente; 1. Início e término da execução + não-consumação do crime por vontade própria do agente.

2. o agente interrompe o processo de execução que iniciara;
2. O agente realiza todo o processo executório, mas impede que o resultado ocorra;

3. Só é possível na tentativa imperfeita;
3. Só é cabível na tentativa perfeita.

4. Exigência tão-só de voluntariedade (independente de espontaneidade);
4. Exigência de voluntariedade (independentemente de espontaneidade) e de eficácia do arrependimento;
5. Não há punição; 5. Não há punição;

6.Responde pelos atos já praticados, se típicos. (Tentativa Qualificada)
6.Responde pelos atos já praticados, se típicos. (Tentativa Qualificada)




ARREPENDIMENTO POSTERIOR


Esta figura penal não se confunde com o arrependimento eficaz. No arrependimento posterior o resultado de dano a um bem jurídico se perfaz, o que não ocorre no arrependimento eficaz.

CP: Dispõe o art 16, CP:

“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

NATUREZA JURÍDICA: Causa obrigatória de diminuição de pena.

A nova parte geral do CP, através do citado dispositivo legal, introduziu na legislação pátria a figura do arrependimento posterior e, salvo raras exceções, aboliu a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou queixa como causa extintiva da punibilidade.

Anteriormente, a reparação de dano causado pelo crime, era considerada apenas como uma causa atenuante do crime, porém, face a inovação acima mencionada, passou a constituir-se em causa geral de diminuição de pena, em incentivo ao agente para que procure ressarcir imediatamente os prejuízos que causou ao ofendido. A mitigação só pode ocorrer nos crimes cometidos sem grave ameaça ou violência á pessoa, não abrangendo, apenas os crimes contra o patrimônio, mas qualquer que cause uma lesão patrimonial direta.

LIMITE TEMPORAL: O art. 16 só é aplicável antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Caso a reparação se dê após o recebimento, servirá apenas como atenuante (art. 65, III, b).

APLICAÇÃO: A redução atinge todos os crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa: a) crimes dolosos e culposos; b) tentados e consumados; c) simples, qualificados e privilegiados.
REQUISITOS: Para que haja a redução exige-se que:

1. o delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa - Indiferente, portanto, que no crime ocorra violência contra a coisa, o que não exclui a causa de diminuição de pena.

2. o sujeito tenha reparado o dano físico ou moral emergente do crime ou restituído o objeto material (restituição total);

3. a reparação do dano ou a restituição do bem constituam atos voluntários do agente - O arrependimento posterior não repousa apenas no ressarcimento do prejuízo, mas deve indicar também uma evolução positiva na vontade do agente, de repensar sobre sua atividade delituosa. Por isso, somente a restituição voluntária caracteriza a diminuição da pena, não se prestando a isso a apreensão da res pela polícia, a reparação por decisão judicial, etc.

4. a reparação ou a restituição deve ocorrer até a data do recebimento da denúncia ou queixa - A reparação do dano deve abranger também todo o prejuízo causado ao sujeito passivo do crime, e a devolução parcial ou ressarcimento incompleto poderão constituir apenas circunstância atenuante na fixação da pena (art. 66).


CONFRONTO: Além de diminuição de pena a reparação pode ser:

d) Mera atenuante (art. 65, III, b)-se a reparação do dano é efetivada após o recebimento da denúncia;

b) Causa de extinção da punibilidade:

• No peculato culposo – art. 312, § 3º, 1ª parte)- se a reparação do dano precede à sentença (se a reparação é posterior: reduz à metade a pena imposta).
• No crime de não-recolhimento de IR retido na fonte;
• Na sonegação fiscal;
• Na apropriação indébita do IPI;
• Nos danos de pequena monta (crimes de bagatela) – entendimento jurisprudencial.
c) Causa impeditiva da ação penal por falta de justa causa: a SÚMULA 554 prevê a obstaculação da ação penal, caso seja pago, antes do recebimento da denúncia, o cheque emitido sem provisão de fundos. (art. 171, § 2º, VI).



CRIME IMPOSSÍVEL


DENOMINAÇÕES: Tentativa Impossível, inadequada ou inidônea;
Quase-Crime.

CP: Dispõe o art. 17:
“Não se pune a tentativa quando por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

CONCEITO: Crime Impossível é aquele em que o agente, de forma alguma, seja pela ineficácia absoluta do meio ou pela impropriedade absoluta do objeto, conseguiria chegar à consumação.

ESPÉCIES: São de duas:

1. CRIME IMPOSSÍVEL POR INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO EMPREGADO – Ocorre quando o meio utilizado, por sua natureza, é inadequado, inidôneo, absolutamente ineficaz para produzir o resultado criminoso. É indispensável que o meio seja inteiramente ineficaz. Se a ineficácia do meio for relativa, haverá tentativa punível. Ex: Tentativa de Homicídio - por envenenamento com aplicação de farinha em vez de veneno; ou do agente que aciona o gatilho, mas a arma encontra-se descarregada. Nesta última hipótese, destaque-se que, se o revólver contém balas velhas que podem ou não disparar, de acordo com a sorte, é meio só relativamente ineficaz e seu uso permite configurar a tentativa punível.

2. CRIME IMPOSSÍVEL POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO – Este se dá quando o objeto é absolutamente impróprio para a realização do crime visado. Aqui, também, a inidoneidade tem que ser absoluta. EX: Tentativa de Aborto – manobras abortivas em mulher que não está grávida; Tentativa de Homicídio – disparos de arma de fogo ou facada (animus necandi) em cadáver.


RESPONSABILIDADE PELOS ATOS PRATICADOS: não exclui a possibilidade de enquadramento do agente pelos atos praticados.


CRIME PUTATIVO

Não se confunde o Crime Impossível com o Crime Putativo (ou imaginário). Este, só existe na imaginação do agente que supõe, erroneamente, que está praticando uma conduta típica, quando na verdade o fato não constitui crime. Como o crime só existe na imaginação do agente, esse conceito equivocado não basta para torná-lo punível. Há no crime putativo um erro de proibição às avessas (o agente imagina proibida uma conduta permitida) ou quando o crime impossível ocorrer por impropriedade absoluta do objeto é espécie de delito putativo por erro de tipo.

Dispensa a invocação do art. 17, vez que no crime putativo, a conduta é atípica por si própria.



CRIME PROVOCADO

Denominado: Crime de Flagrante Provocado ou Crime de Ensaio.
É uma espécie de delito putativo por obra de um agente provocador. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo, toma todas as medidas para que este não se consume. Exemplo comum é o do agente policial disfarçado que se infiltra numa quadrilha de bandidos, assumindo o planejamento de um desastrado assalto a banco, onde todos são presos pelos policiais que, previamente alertados, já o esperavam.
.
A Súmula 145 do STF prevê: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”.

Vale salientar, que o próprio STF refez o seu equívoco inicial e, em outros julgados, interpretou a Súmula 145 dando entendimento de que “não há crime quando o fato é preparado, mediante provocação ou induzimento, direto ou por concurso, de autoridade policial, que o faz para o fim de aprontar ou arranjar o flagrante”.

Quanto à aplicação de tal súmula, há duas correntes:
a) EXTENSIVA – basta que a consumação seja impossível, pouco importando a natureza da preparação do flagrante;

b) RESTRITIVA – exige provocação ou induzimento, diretamente pela autoridade ou mediante concurso de terceiro, de modo a permitir o flagrante e impedir a prática do crime. Esta é a posição vencedora.

O crime putativo por a equipara-se ao crime impossível, mas o agente poderá ser incriminado se, apesar das cautelas, o evento acabou ocorrendo assim mesmo, ou se restava alguma possibilidade de que viesse a ocorrer.

Não se confunde com o flagrante preparado neste a ação é espontânea e voluntária do agente. Neste há início da ação típica, porém, a presença da força policial é a “circunstância alheia à vontade do agente”. Ex: A, sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a polícia, que põe seus agentes de sentinela, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita. Não se trata de crime putativo, pois não há provocação. O sujeito responde pelo crime.

O flagrante provocado não se confunde também com o flagrante forjado. Neste, os policiais “criam” provas de um crime que não existe. É um dos casos mais tristes da rotina policial. Ex: Agentes policiais colocam no bolso de quem estão revistando substância entorpecente. É evidente a inexistência de crime; o que há efetivamente é o abuso de autoridade.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO



NOÇÃO: A sanção penal (penas de reclusão, detenção, prisão simples, restritivas de direitos, multa e, em caso especial, medida de segurança) é a conseqüência jurídica direta e imediata da sentença penal condenatória. Mas, além desse efeito principal, tal condenação produz outros efeitos denominados secundários ou acessórios, de natureza penal (chamados efeitos penais secundários) e extrapenal (efeitos civis, administrativos, políticos e até trabalhistas).

Os efeitos da condenação não se confundem com as extintas penas acessórias, que eram sanções penais aplicáveis, junto com a pena principal, em determinadas hipóteses que a lei previa. Eram elas de três espécies (perda de função pública, interdições de direitos e publicação da sentença). A reforma penal de 84, aboliu, por completo as penas acessórias, que agora não mais existem em nossa legislação com a natureza que elas tinham.

EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS: Os de natureza penal, estão insertos em diversos dispositivos do próprio Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execuções Penais. Assim, passada em julgado a condenação, ela produz vários efeitos secundários. EX: Pode revogar, facultativa ou obrigatoriamente, o sursis ou o livramento condicional (CP, arts. 81 e 86); é pressuposto para eventual reincidência futura (CP, art. 63); revoga a reabilitação, se condenado como reincidente (CP, art. 95); impede benefícios vários (CP, arts. 155, § 2º, 171, § 1º, 180, § 3º, etc); inscreve o nome do condenado no rol de culpados (art. 393, do CPP), dentre outros.

EFEITOS EXTRAPENAIS DA CONDENAÇÃO: Estes se dividem em genéricos (constantes do art. 91, CP) e específicos (constantes do art. 92, CP). Vejamos:

A) EFEITOS GENÉRICOS: As conseqüências extrapenais genéricas da condenação passada em julgado – indicadas no art. 91 – são automáticas, dispensando sua declaração expressa na sentença condenatória.

CP: Dispõe o art. 91:

“São efeitos da condenação:

I- tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II- a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”.

São eles:

• 1º Efeito TORNAR CERTA A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR (art. 91, I)

A condenação penal, a partir do momento em que se torna irrecorrível, faz coisa julgada no cível, para fins de reparação de dano. Tem a natureza de título executório (nos termos do art. 584, II, do CPC) na esfera cível, permitindo ao ofendido reclamar a indenização civil, sem que o condenado pelo delito possa discutir a existência do crime ou a sua responsabilidade, mas tão-só discutir-se-á o montante da reparação. No entanto, a vítima ou seus sucessores não estão obrigados a aguardar o desfecho da ação penal, podendo buscar o ressarcimento do dano através de ação própria no juízo cível. A obrigação de indenizar, como não se trata de pena criminal, mas de efeito da condenação, transmite-se aos herdeiros do delinqüente, até os limites da herança.

A sentença condenatória só pode ser executada no juízo cível contra quem foi réu na ação criminal. Para acionar o responsável civil, que não tenha sido réu na ação penal, será necessária a ação cível específica, servindo a condenação penal apenas como elemento de prova, e não como título executivo.

Saliente-se que, se tratando de ofendido pobre, o Ministério Público tem legitimidade para postular a reparação ex delicto.
A sentença penal absolutória não impede a propositura da competente ação indenizatória no juízo cível, a menos que o fundamento da absolvição seja o reconhecimento da inexistência material do fato, de que o acusado não foi o autor do fato ou de que agiu sob excludente da criminalidade.

Não são condenatórias as sentenças em que se reconhece a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, seja ela intercorrente ou retroativa. Deverá o interessado, como em todas as hipóteses em que não houver condenação (arquivamento do inquérito, transação penal prevista na lei nº 9099/95, sentença absolutória, decisão que julgar extinta a punibilidade, etc) intentar a competente ação civil ordinária de indenização por dano causado por ato ilícito. Tratando-se, porém, de extinção da punibilidade por causa superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória, esta não perde o seu valor de título executivo, a não ser que seja rescindida por revisão criminal.


• 2º EfeitoPERDA, EM FAVOR DA UNIÃO, DOS INSTRUMENTOS E PRODUTOS DO CRIME (Art. 91, II)

Confisco é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Pois bem, na nossa legislação atual, o confisco não é pena, mas simples efeito da condenação, e limita-se aos instrumentos ou produtos do crime (CF, art. 5º, XLVI, b). Trata-se de efeito da condenação com o qual o Estado procura evitar que os instrumentos idôneos para delinqüir caiam em mãos de certas pessoas ou que o produto do crime enriqueça o patrimônio do delinqüente, constituindo-se em medida salutar, saneadora e moralizadora.

Instrumentos do crime (instrumenta sceleris - art. 91, II, “a”) –são os objetos usados para cometimento do delito. Quanto a estes, somente podem ser confiscados os que consistam em objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Não são confiscados, portanto, instrumentos que eventualmente foram utilizados para a prática do ilícito, mas apenas aqueles que, por sua natureza, têm destinação específica para a prática do crime, como punhais, gazuas, petrechos para falsificação de moeda ou documentos, ou cujo porte é proibido, como armas de guerra, de uso exclusivo das Forças Armadas, etc. A lei não se refere a instrumentos de contravenção, não se podendo, assim, inclui-las nesta alínea.

A perda dos instrumentos do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não pode ser aplicada, pois, quando celebrada a transação pena homologada na forma da Lei nº 9099/95. Além disso, só atinge bens do autor do ilícito, não podendo o lesado e o terceiro de boa-fé, estranho à lide penal, ser prejudicado pela medida.

Produto do crime (producta sceleris - art. 91, II, “b”) – São as coisas adquiridas diretamente com o crime, assim toda e qualquer vantagem, bem ou valor que represente proveito, direto ou indireto auferido pelo agente com a prática criminosa. Podem ser confiscados, assim, não só as coisas subtraídas por furto ou roubo, como também as importâncias auferidas pelo autor do crime ao vendê-la. Evidentemente, o produto do crime deverá ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, só se efetivando o confisco na hipótese de permanecer ignorada a identidade do dono ou não reclamado o bem ou valor.

E se os instrumentos forem ilícitos, mantém-se a ressalva? Nessa hipótese, deve-se agir prudencialmente. É possível que, excepcionalmente, determinadas pessoas obtenham autorizações especiais para possuir ou utilizar objetos originalmente ilícitos. E, em havendo permissão especial, estará eliminada a natureza ilícita, legitimando o afastamento do confisco. EX: Colecionador de armas de guerra.

A perda do produto do crime, nessas hipóteses, é também automática, não sendo necessária que conste expressamente da decisão. A aplicação de tal efeito restringe-se às infrações que constituam crimes, sendo inadmissível interpretação extensiva para abranger as contravenções penais. Entretanto, se aplica também aos crimes culposos, pois nosso Código não faz qualquer restrição nesse sentido.

Saliente-se que, quanto ao confisco em caso de crime de tráfico de entorpecentes, a Constituição Federal (art. 243 e parágrafo único), prevê a expropriação, sem indenização, de glebas usadas para culturas ilegais de plantas psicotrópicas e o confisco de bens apreendidos em decorrência de tráfico.


B) EFEITOS ESPECÍFICOS: Estes efeitos não se confundem com as penas de interdição temporária de direitos, subespécies das restritivas de direitos (art. 47); A diferença substancial consiste em que estas são sanções penais, conseqüências diretas do crime, e substituem a pena privativa de liberdade, pelo mesmo tempo de sua duração (art. 55); aqueles são conseqüências reflexas, de natureza extrapenal, e são permanentes.

Os efeitos específicos da condenação acima referidos, não automáticos, dependem de motivação na sentença:


CP: Dispõe o art. 92:


“São também efeitos da condenação:

I- perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos;
II- incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III- a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único: Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”.


Vejamos cada um deles:


• 1º Efeito PERDA DE CARGO, FUNÇÃO PÚBLICA OU MANDATO ELETIVO (art. 92, I)

Perda de função pública - Essa previsão não se destina exclusivamente aos crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP), mas a qualquer crime cometido por funcionário público.

Para poder ser declarada se faz necessária uma das duas hipóteses seguintes: 1) Condenação à pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, por crime praticado com abuso de poder (do cargo ou função) ou com violação de dever (inerente ao cargo ou função) contra a Administração Pública; 2) Condenação superior a quatro anos, por qualquer outro crime

Para aplicação do dispositivo deve considerar-se não só o conceito de funcionário público previsto no art. 327 do CP, como também ter sido o ilícito praticado no exercício das funções do agente, sendo irrelevante, porém, tratar-se de crime funcional próprio ou impróprio. Referindo-se a lei à perda de função pública e não da função pública exercida pelo agente, a perda não se limita àquela exercida momentaneamente pelo agente, na ocasião do crime, mas à função pública in genere.

Perda de mandato eletivo – Dispõe a CF/88 (art. 15, III) que a perda ou a suspensão de direitos políticos se dará no caso de “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”.

Como vimos, esta também poderá ser efeito específico da condenação, e não se confunde com a proibição do exercício de mandato, que constitui pena restritiva de direitos (art. 47, I). Reabilitado, o condenado poderá vir a exercer novo mandato, porém, não aquele que perdeu.

2º Efeito INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PÁTRIO PODER, TUTELA ou CURATELA (CP, art. 92, II)

Para que possa ser decretada são exigidas duas condições concomitantes: a) Crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão (ainda que obtenha sursis); b) Cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.
Assim sendo, qualquer crime doloso praticado contra filho, tutelado ou curatelado, sujeito à reclusão, poderá acarretar a incapacidade, eis que a lei não a condiciona “ao abuso do exercício” ou “à incompatibilidade” do condenado com o exercício desse munus.

Embora a referida incapacidade seja permanente, pode ser eliminada pela reabilitação (art. 93, parágrafo único, CP). Entretanto, o mesmo dispositivo proíbe a reintegração na situação anterior, ou seja, a reabilitação apenas afasta o impedimento de o reabilitado, no futuro, exercer o mesmo munus com relação a outros tutelados ou curatelados, bem como em relação a outros filhos, jamais em relação às suas vítima anteriores.

Era considerada na lei anterior como pena acessória de interdição de direitos.


• 3º Efeito INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO (CP, art 92, III)

Este efeito extrapenal é administrativo, embora também de natureza civil, a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Refere-se a lei a qualquer crime em que o veículo (automóvel, caminhão, ônibus, motocicleta, etc) é utilizado como meio para o cometimento do ilícito. Portanto, a inabilitação não se confunde com a proibição temporária - pena restritiva - aplicável aos autores dos crimes culposos de trânsito (art. 47, III, CP). Nos crimes culposos, o veículo é usado como meio para fins lícitos – deslocar-se de um lugar para o outro -, sobrevindo o crime, não desejado. Nos crimes dolosos, ao contrário, é usado para fins ilícitos, isto é, como meio para realizar o crime. O efeito pode alcançar inclusive aquele que não era habilitado por ocasião do fato criminoso, já que a lei não se refere á suspensão, mas á própria incapacidade legal para dirigir. A inabilitação é, em princípio permanente, mas passível de ser atingida pela reabilitação, podendo o sujeito habilitar-se novamente para a atividade da qual foi privado pela condenação.



CRIMES CONTRA A ADMIMINISTRAÇÃO PÚBLICA




PRINCÍPIOS GERAIS





1. OBJETIVIDADE JURÍDICA GENÉRICA


Considerando a Administração Pública ser, em sentido amplo, o conjunto das funções realizadas pelos órgãos do poder público, o nosso legislador, no título XI da parte especial do Código Penal, define os crimes cometidos contra a Administração Pública, visando, como isto, de forma primária, a proteção do normal desenvolvimento da máquina administrativa em todos os setores de sua atividade. Pela incriminação penal, proíbe-se, não só a conduta ilícita dos agentes do poder público, os funcionários públicos (intranei), como a dos estranhos, os particulares (extranei), que venha, de qualquer forma, comissiva ou omissiva, causar ou expor a perigo de dano a função administrativa (em sentido estrito), legislativa e judiciária.

Contudo, o citado diploma legal, secundariamente, protege interesses particulares, já que há casos em que o objeto material do delito pode pertencer ao particular, e aí, a tutela penal se estende ao bem particular lesado pelo funcionário público. Ex: No crime de peculato (art. 312), o objeto material pode pertencer ao Estado ou ao particular.



2. CLASSIFICAÇÃO


Os crimes contra a Administração Pública são classificados em três grupos, a saber:
a) Crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (arts. 312/326);

b) Crimes praticados por particular contra a administração em geral (art. 328/337);

c) Crimes contra a administração da justiça (arts. 338/359).


3. CRIMES FUNCIONAIS

Os crimes funcionais pertencem à categoria de delitos próprios, já que só podem ser praticados por pessoas que exercem funções públicas. Denominam-se “delicta in officio”, ou seja, crimes dos que realizam a atividade estatal, cujo exercício pode ser efetivado a qualquer título, definitivo ou precário, ainda que não remunerado, a exemplo do serviço de alta relevância prestados pelos jurados mediante o tribunal do júri popular.

Tais delitos classificam-se em:

a) Delitos funcionais próprios (típicos) – são aqueles que o CP denomina “crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”, os quais encontram-se disciplinados nos arts. 312/326, além de outros espalhados por diversos artigos do referido diploma legal, em que a qualidade de funcionário público do sujeito ativo aparece como elementar ou circunstância qualificadora do crime. Exs: art. 150, § 2º, 300, 301, etc.

Nestes, a qualidade de funcionário público do sujeito ativo aparece como elementar do tipo e, sem ela, o fato se torna absolutamente atípico. Ex: Prevaricação (art. 319). Constatando-se que o sujeito, ao tempo do fato, não era funcionário público, desaparece a prevaricação, não surgindo nenhum outro crime.

b) Delitos funcionais impróprios – nestes, excluída a qualidade de funcionário público do sujeito ativo, dois efeitos ocorrem: 1º) desaparece o crime de que se trata; 2º) opera-se desclassificação para outro delito. Ex: Peculato (art. 312). Excluída a elementar “funcionário público”, desaparece, por atipicidade relativa, o crime de peculato, subsistindo a apropriação indébita (art. 168).

4. FUNCIONÁRIO PÚBLICO

4.1. CONCEITO

Visando evitar controvérsias referentes ao conceito de funcionário público, o CP define a expressão no art. 327, o qual é diverso do que lhe dá o Direito Administrativo.

Art. 327: “Considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º: Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

§ 2º: A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Como visto, para o CP, é funcionário público quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Menciona, em primeiro lugar, o cargo público que corresponde ao cargo criado por lei, com denominação própria, , em número certo, atribuições específicas e pago pelos cofres públicos. Em seguida, refere-se ao emprego público, correspondente ao emprego para serviço temporário, com contrato em regime especial ou de acordo com a CLT, caso dos diaristas, mensalistas, contratados, etc. Por fim, alude a todo aquele que exerce função pública, referindo-se ao conjunto de atribuições que o poder público impõe aos seus servidores para a realização de serviços no plano do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário.
Verifica-se que o funcionário público, diante do Direito Penal, caracteriza-se pelo exercício da função pública. Portanto, o que importa não é a qualidade do sujeito, de natureza pública ou privada, mas sim a natureza da função por ele exercida.

Nesse conceito amplo, para efeitos penais são funcionários públicos o Presidente da República, o prefeito municipal, os membros das casas legislativas, o procurador do estado ou da prefeitura, o serventuário de Justiça de cartório não oficializado, o perito judicial, os jurados, o guarda municipal, os diaristas, etc.

OBS: Nos casos de crime praticado por funcionário público relacionado com licitação pública, deverá ser aplicado o art. 84, caput, da Lei nº 8.666, de 21.6.93, que dispõe: Considera-se servidor público, para fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público”.


4.2.FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO (§ 1º do art. 327)

Por força de tal dispositivo estão equiparados ao funcionário público, para efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou função em entidades paraestatais. Na verdade, o legislador, quis se referir a Administração indireta , composta pelas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Duas correntes discutem se tal equiparação é restritiva ou exemplificativa: a)Restritiva: Assim considerada, a equiparação só alcança as autarquias, e não as sociedades de economia mista ou aquelas em que o governo é acionista majoritário. Para esta corrente, o § 2º, que foi acrescentado ao art. 327, é equiparação especial e limitada, que não alarga a interpretação do § 1º; b) Exemplificativa: Para essa corrente a equiparação do § 1º foi dilatada pelo novo § 2º, e alcança os funcionários de sociedades de economia mista, empresas públicas ou fundações instituídas pelo poder público.

Damásio de Jesus segue a orientação restritiva, entendendo que a norma do art. 327 é de extensão, conceituando a elementar “funcionário público´” contida em várias incriminações. Por isso é também norma penal incriminadora. Sua interpretação deve ser restritiva, não podendo ser alargada. Já Júlio Fabbrini Mirabete segue a orientação exemplificativa, considerando que a equiparação do § 1º alcança os funcionários de empresas públicas, de sociedades de economia mista ou fundações instituídas pelo poder público e serviços autônomos. Assevera o mestre: “...embora na doutrina, e mesmo na jurisprudência, se tenha contestado tal interpretação. Mas a redação do § 2º do art. 327, não deixa margens a dúvidas quanto à inclusão dos servidores paraestatais no conceito de funcionário público para os efeitos penais”.


4.3. FUNCIONÁRIO PÚBLICO COMO SUJEITO PASSIVO

Duas correntes discutem se a equiparação do § 1º é aplicável só ao sujeito ativo do delito ou também ao passivo: 1ª) Restritiva: a equiparação só incide sobre a figura do sujeito ativo do delito. De modo que constitui injúria e não desacato ofender funcionário público de entidade paraestatal, ainda que o fato tenha relação com sua atividade; 2ª) Extensiva: a equiparação se estende ao sujeito passivo do crime. Assim, no exemplo dado temos desacato e não simplesmente injúria.

A maioria da doutrina e jurisprudência tem firmado posição de que a equiparação daqueles que exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal tem em vista os efeitos penais apenas com relação ao sujeito ativo do crime, e não para assim ser considerado quando sujeito passivo do delito. Entretanto, embora o conceito de funcionário se encontre no capítulo dos crimes praticados por funcionário público, o art. 327 é regra geral, aplicando-se inclusive às leis especiais.


4.4.CASOS DE AUMENTO DE PENA (§ 2º do art. 327)

Duas correntes discutem a respeito da disposição contida no § 2º do art. 327:

1ª) Restritiva – entende que o mencionado parágrafo contém uma equiparação e uma causa de aumento de pena, tendo ambas aplicação restrita aos sujeitos que menciona, ou seja, aqueles que ocupam cargos em comissão ou exercem nas entidades indicadas (órgão da Administração Direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público).

Essa é a posição dominante.

2ª) Ampliativa: para essa orientação, o novo § 2º do art. 327 permite interpretação no sentido de que todos os funcionários das entidades indicadas, exerçam posição de comando ou não, são funcionários públicos para os efeitos penais. A causa de aumento de pena, contudo, aplica-se somente às pessoas expressamente apontadas (as que ocupam cargos de comando, etc).


4.5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DOS TIPOS

O elemento subjetivo do tipo dos crimes cometidos por funcionário público contra a administração em geral é o DOLO, vontade livre e consciente de concretizar as elementares objetivas. Como o dolo deve abranger os elementos do tipo, torna-se necessário, para a adequação típica do fato, que o sujeito conheça a sua condição de funcionário público. Basta o dolo eventual, não sendo necessário o direto, isto é, pleno conhecimento da qualidade funcional.


4.6. CONCURSO DE PESSOAS

Há hipótese de concurso de pessoas, a elementar “funcionário público”, de natureza pessoal ou subjetiva, é comunicável entre os fatos dos participantes (CP, art. 30). A comunicabilidade, entretanto, não é incondicional. Para tanto, é necessário que o terceiro, que não apresenta a qualidade funcional, cometa o fato com conhecimento de que o autor principal exerce um serviço de natureza pública. Ex: A é convidado por B para cometer um furto. Praticado o fato em concurso verifica-se que B, na verdade era funcionário público, valendo-se dessa condição para cometer o peculato-furto. Ademais, observa-se que A desconhecia a qualidade funcional de B. O crime do particular é furto e não peculato-furto. Se, contudo, A tivesse conhecimento que B era funcionário público, responderia por peculato-furto, nos termos do art. 30 do CP.

4.7. AÇÃO PENAL

Há procedimento preliminar especial, previsto nos arts. 513 e seguintes do CPP, para os processos dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. Esse procedimento é cabível em quase todas as hipóteses, exceto quando, em alguns ilícitos, há casos de aumento especial da pena que eleve o limite mínimo a nível superior a dois anos de detenção ou reclusão, diante do disposto no art. 323, I do CPP, com a redação determinada pela Lei nº 6416/77.






























DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL



PECULATO

CP: Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo , ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão de 2 a 12 anos, e multa.

NOÇÃO: É uma modalidade especial de apropriação indébita cometida por funcionário público ratione officii. É o delito do sujeito que arbitrariamente faz sua ou desvia, em proveito próprio ou de terceiro, a coisa móvel que possui em razão do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou ao particular, ou esteja sob sua guarda ou vigilância.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: a Administração Pública, em seu aspecto patrimonial (erário público) e moral (fidelidade e probidade dos agentes do poder).
- peculato apropriação
(1ª parte)
1. tipo fundamental
(art. 312, caput) - peculato desvio
(2ª parte)

FIGURAS TÍPICAS: 2. peculato-furto (§ 1º)


3. peculato culposo (§ 2º)
Extinção de Punibilidade pela Reparação de Dano
(§ 3º)-restrita à figura culposa

4. peculato-estelionato (impróprio) - art. 313
SUJEITOS DO DELITO


1. Sujeito ativo → só o funcionário público, no amplo conceito previsto no art. 327. Todavia, nada impede, por força do art. 30, que, havendo concurso de agentes, seja responsabilizado, por tal ilícito quem não se reveste dessa qualidade. Desconhecendo, porém, o particular, a condição do agente, não responde por peculato, mas por outro crime..

2. Sujeito passivo → constante: é o Estado. Quanto ao sujeito passivo eventual: Se o objeto material for de natureza pública, o sujeito passivo será o Estado ou outra entidade de direito público; se o bem for particular, será o proprietário ou possuidor.


OBJETO MATERIAL - é a coisa sobre que recai a conduta do funcionário público: dinheiro, valor (títulos, apólices, ações, etc) ou qualquer outro bem móvel (toda coisa móvel, fungível ou não, que possa ser transportada de um lugar para outro. Ex: móveis, computador, aparelhos, etc.). O objeto material do peculato é o mesmo do furto, do roubo, da apropriação indébita.

• O aproveitamento do trabalho de funcionário subalterno tipifica a infração penal ? NÃO, por não ser coisa móvel.

• A energia elétrica pode ser objeto material do peculato, como ocorre no furto (art. 155, § 3º) ? SIM, pois é a mesma constitui bem móvel a que faz referência o tipo incriminador.

• O fato de o funcionário público utilizar-se de outrem, também funcionário público, para realização de atividade em proveito próprio (peculato-uso) constitui crime de peculato ? NÃO, porque a prestação de serviço não é coisa, não integrando a figura típica. Ressalte-se que, tratando-se de Prefeito Municipal, o fato configura delito (Dec.-lei nº 201/67, art. 1º, II)


TIPO OBJETIVO: No peculato próprio (caput do art. 312), as condutas típicas podem realizar-se de duas formas:
a) Peculato-apropriação (1ª parte do caput) - o núcleo é apropriar-se. Aqui, opera-se uma inversão do título da posse, o funcionário age como se a coisa fosse sua (alienando-a, retendo-a, etc).

b) Peculato-desvio (2ª parte do caput) – o núcleo é desviar. Neste, o funcionário, embora sem ânimo de apossamento definitivo, emprega o objeto material em fim diverso de sua destinação específica. Tal desvio deve ser, porém, em proveito (patrimonial ou moral) próprio ou alheio. Se o desvio for praticado em benefício da própria administração, poderá ocorrer outro delito (CP, art. 315), mas não o peculato. O dano material é indeclinável no peculato.

TIPO SUBJETIVO: É o DOLO, vontade livre e consciente de apropriar-se. É necessário a intenção definitiva de não restituir o objeto material e de obter um proveito, próprio ou de terceiro, de natureza moral ou patrimonial. Assim, além do dolo, o tipo requer um fim especial fim de agir, o elemento subjetivo contido na expressão: “em proveito próprio ou alheio”. Esse elemento é exigido nas duas modalidades (peculato-apropriação e peculato-desvio). Encontra-se expressamente mencionado na 2ª modalidade e implicitamente contido na 1ª modalidade. Na doutrina tradicional requer-se o dolo genérico para a primeira e o dolo específico para a segunda ou para ambas. A figura culposa é prevista no § 2º.


ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO: Está contido na qualidade exigida do sujeito ativo (“funcionário público”).

CONSUMAÇÃO: Na modalidade peculato-apropriação → consuma-se quando o agente, efetivamente, passa a dispor do objeto material como se fosse seu. No peculato-desvio →com o efetivo desvio, sem dependência de ser alcançado o fim visado.

TENTATIVA: Sendo delito material que é, admite a figura da tentativa, apreciando-se as regras pertinentes à apropriação indébita.

DISTINÇÃO: Não ocorrendo o fato (apropriação, subtração, obtenção) na função pública ou em razão da qualidade do funcionário, ou não sendo o agente funcionário público, não se caracteriza o crime, mas eventualmente, a apropriação indébita, furto, etc. Tratando-se de Prefeito Municipal, o peculato é também previsto como crime de responsabilidade (art. 1º do Dec.Lei nº 201/67). Tratando-se de crime militar é previsto pelo art. 303 do CPM.


CONCURSO DE CRIMES: O crime de falsidade ideológica ou material, como crime-meio para a prática do peculato, segundo o STJ e outros tribunais, é absorvido por este, que é o crime-fim. Mantendo sua coerência com relação à questão de falsidade para o estelionato, o STF reconhece no caso de concurso formal de crimes. No caso de peculato com violação de correspondência pelo funcionário dos Correios, esta é absorvida por aquele. Nada impede a continuidade delitiva de peculato, por condutas praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

CONCURSO DE PESSOAS: O particular pode ser partícipe do crime (CP, arts. 29 e 30).

PENA: Reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

AÇÃO PENAL: Pública incondicionada. Defesa Preliminar (art. 514, CPP): exige-se sempre que o crime denunciado preencha os requisitos da fiança.


PECULATO-FURTO (§ 1º do art. 312, CP)

CP: Art. 312, § 1º: Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

O peculato impróprio, também denominado na doutrina de peculato-furto, é caracterizado não pela apropriação, mas pela subtração. o agente não tem a posse da res e o crime não ocorre no exercício de sua função, mas pela facilidade que a condição de funcionário lhe concede para a prática da conduta de subtrair coisa do ente público ou particular sob custódia.
Na primeira hipótese inscrita no tipo previsto no § 1º, o funcionário subtrai a coisa nas condições que lhe são oferecidas pela sua qualidade. Na segunda, o funcionário concorre para a subtração praticada por um terceiro que, ciente das circunstâncias do fato, responde por peculato, embora possa não ser funcionário público. O dolo é a vontade de praticar uma das condutas incriminadas.


PECULATO CULPOSO (§ 2º DO ART. 312)

CP: § 2º. Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano.

O peculato culposo ocorre quando o funcionário, por negligência, imprudência ou imperícia, permite que haja apropriação ou desvio, subtração ou concurso para esta. Há uma oportunidade criada por culpa do funcionário para a ocorrência do peculato doloso.


Reparação do Dano e Extinção da Punibilidade (§ 3º do art. 312)

CP: § 3º. No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Tratando-se de peculato culposo, a reparação do dano antes do trânsito em julgado da sentença extingue a punibilidade. O ressarcimento do dano ou a restituição da coisa apropriada, em se tratando de peculato doloso, não exclui o delito, podendo apenas influir na aplicação da pena, ou, se efetuado em data anterior ao recebimento da denúncia, constituir arrependimento posterior com redução da pena de um a dois terços (art. 16). Há, porém, decisões em sentido contrário.

A extinção da punibilidade estende-se ao terceiro que se aproveitou da conduta culposa do funcionário? Não. Aproveita somente ao funcionário autor do peculato culposo.
PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

CP: Art. 313: Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.

DENOMINAÇÃO: A espécie é denominada pela doutrina “peculato-estelionato”.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: Tutela-se a Administração Pública.

SUJEITOS DO DELITO: Sujeito ativo do crime é o funcionário público (art. 327). Nada impede a participação do particular. Sujeito passivo é o Estado, uma vez que se trata de crime contra a Administração Pública. Também é ofendido o lesado pela conduta típica.

TIPO OBJETIVO: O núcleo é o mesmo apropriar-se da figura principal do peculato (art. 312, caput, CP). É necessário, porém, que o funcionário se aproprie de objeto que recebeu: a) Por erro de outrem – o erro deve ser da vítima que faz a entrega e não pode ter sido causado pelo agente. A pessoa que se engana na entrega tanto pode ser o particular, como outro funcionário público; b) No exercício do cargo – isto é, em razão do cargo público que o agente exerce.

TIPO SUBJETIVO: Igual ao da 1ª modalidade do art. 312, caput, CP.

CONSUMAÇÃO: Quando o agente passa a dispor da coisa recebida, como se fosse sua.

TENTATIVA: Admite-se

CONCURSO DE PESSOAS: Pode haver co-autoria e participação (art. 29)

FIGURA QUALIFICADA: (§ 2º do art. 327)

VENCIMENTOS PAGOS A MAIS AO FUNCIONÁRIO: Só se consuma quando este, chamado a dar conta, cai em mora e não os devolve.
INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES

CP: Art. 313-A: Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: Essa incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive ao meio informatizado, que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a maculá-los pela modificação falsa ou inclusão e exclusão de dados incorretos.

MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES

CP: Art.313-B: Modificar ou alterar o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:
Pena – detenção, de 3 meses a 2 anos, e multa

§ único: As penas são aumentadas de 1/3 até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: O objeto da tutela penal é a Administração Pública, particularmente a incolumidade de seus sistemas de informações e programas de informática, que só podem sofrer modificações ou alterações quando a autoridade competente solicita ou autoriza a determinado funcionário. Por tal razão, não havendo tal aquiescência, a conduta é punida, tanto mais por se levar em consideração que tais informações, muitas vezes, encerram sigilo e interesses estratégicos do próprio Estado.
EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO

CP: Art. 314: Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonega-lo ou inutiliza-lo, total ou parcialmente:
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, se o fato não constitui crime mais grave.

SUBSIDIARIEDADE: o tipo do art. 314 apresenta um caso de subsidiariedade expressa, já que comina pena, ressalvando “se o fato não constituir crime mais grave”. Portanto, é possível que o fato constitua crime mais grave: a) se há especial fim de agir – art. 305; b) se o agente não tiver a guarda ou não for funcionário - art. 337; c) se o extravio, sonegação ou inutilização acarretar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social, art. 3º, inc. I, da lei n º 8137/90


EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS (crime de desvio de verbas)

CP: Art. 315. Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:
Pena - detenção, de 1 a 3 meses, ou multa.

TIPO OBJETIVO: O objeto material do delito é: a) Verbas (somas de dinheiro reservadas ao pagamento de determinadas despesas); b) Rendas públicas (valores, em dinheiro, recebidos pelo erário). A conduta que se incrimina é a de dar aplicação diversa da estabelecida em lei (no sentido restrito – não em mero decreto) às verbas ou rendas públicas.

TIPO SUBJETIVO: É o dolo, que consiste na vontade de destinar as verbas ou rendas públicas em desacordo com o estipulado na legislação, sendo indiferente à lei penal a finalidade da conduta.


CONCUSSÃO

CP: Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:
Pena - reclusão, de 2 a 8 anos, e multa.

CONCEITO: A expressão “concussão”, derivada do latim, se emprega quando se pretende indicar o ato de sacudir uma árvore para fazer cair os frutos. Segundo o conceito tradicional, trata-se de uma forma especial de extorsão cometida pelo funcionário público, com abuso de autoridade, contra o particular. Consiste, pois, em um funcionário público exigir de outrem, indevidamente uma vantagem.

SUJEITOS: Ativo – é o funcionário público (art. 317), incluindo aquele que, embora não tenha assumido a função, atue em razão dela. Como em outros crimes próprios, nada impede que um particular seja co-autor ou partícipe, comunicando-se a ele a circunstância elementar de ser o agente funcionário público. Ex: O particular induz o funcionário a comete o delito. Passivo – é o Estado, titular da regularidade dos atos administrativos. No plano secundário, aparece também o particular vítima da exigência ou outro funcionário.

ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: O núcleo do tipo é o verbo exigir (impor como obrigação, ordenar, intimar). A conduta incriminada consiste em o funcionário público exigir do sujeito passivo uma vantagem indevida, direta ou indiretamente, em razão do exercício da função.
A exigência pode ser: direta (exigência formulada pessoalmente pelo agente diante do sujeito passivo) ou indireta (exigência formulada de maneira capciosa ou aquela feita através de interposta pessoa).

Para a tipicidade do fato, não é necessário que o executor da exigência prenuncie ao sujeito passivo a prática de um mal determinado; basta o temor genérico que a autoridade inspira, que influa na manifestação volitiva do sujeito passivo. Há um constrangimento pelo abuso de autoridade por parte do agente. Para que o receio seja sentido pela vítima, não se exige que o autor, no momento da conduta, esteja no exercício efetivo da função, podendo este estar licenciado ou ainda não ter assumido o cargo. Imprescindível é que o fato seja cometido em razão da função, prevalecendo-se o sujeito da autoridade que possui.

A vantagem pode ser patrimonial ou econômica, presente ou futura, beneficiando o próprio agente ou terceiro.

E se a vantagem beneficia a própria Administração ? Não há concussão, podendo ocorrer o delito de exação (art. 316, § 1º)

E se não há exigência, mas mera solicitação ? Inexiste concussão, podendo haver corrupção passiva (art. 317)

E se o particular oferece vantagem indevida ao funcionário para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, havendo nexo causal com o exercício da função pública ? O crime por parte do particular será corrupção ativa (art. 333)

ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO: Encontra-se na expressão “indevida”, que qualifica a vantagem

Se a vantagem é devida o fato se ressente de tipicidade de concussão, podendo haver outro delito, como o abuso de autoridade.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO: É o dolo (vontade livre e consciente dirigida à exigência de vantagem que sabe ser indevida) + o elemento subjetivo do tipo contido na expressão: “para si ou para outrem” (dolo específico na doutrina tradicional). Não há modalidade culposa.
Nada impede a ocorrência do erro de tipo, que existe quando o agente desconhece que é indevida a vantagem pretendida.

TIPO QUALIFICADO: Tratando-se de funcionário ocupante de função de direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, de aplicar-se a causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327

CONSUMAÇÃO: Consuma-se o crime de concussão, que é de natureza formal, com a simples exigência da vantagem. Se sobrevém a efetiva percepção desta, ocorre apenas o exaurimento do crime, circunstância que não altera o título do delito nem a pena. Ressalte-se que, se a vantagem é devolvida ou se não ocorre prejuízo efetivo para a vítima, não se desnatura o crime.

TENTATIVA: É admissível desde que a exigência não seja oral.

AÇÃO PENAL: Pública incondicionada.

DISTINÇÃO: Distingue-se a concussão da extorsão porque, na primeira, a ameaça diz respeito à função pública e as represálias prometidas, expressa ou implicitamente, a ela se referem. Havendo violência ou ameaça de mal estranho à qualidade ou função do agente, há extorsão.


EXCESSO DE EXAÇÃO:(§ 1º do art. 316)

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena – reclusão, de 3 a 8 anos, e multa.

CONCEITO: Consiste o crime em exceder-se o funcionário no desempenho da função que é a de receber tributo ou contribuição social. Exação é a cobrança rigorosa de dívida ou imposto, é a exatidão, pontualidade, correção, punindo-se o seu excesso.

OBJETIVIDADE JURÍDICA: O bem jurídico penalmente protegido é a Administração Pública.

SUJEITOS: No crime de excesso de exação, o sujeito ativo é o funcionário público, ainda que não encarregado da arrecadação do tributo ou contribuição social. Admite-se a participação de particular.

O sujeito passivo é o Estado, e, secundariamente, o particular vítima da conduta (como também outro funcionário).

ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO: A descrição típica apresenta duas modalidades de infração: Na primeira parte do dispositivo pune-se a conduta do funcionário que exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido (não determinados por lei). Na 2ª parte, incrimina-se o comportamento do funcionário que, embora devido (o tributo ou a contribuição social) emprega na cobrança meio vexatório (humilhante, vergonhoso) ou gravoso (que acarreta maiores despesas para o contribuinte) que a lei não autoriza.

O objeto do crime é o tributo (imposto, taxa, contribuição de melhoria) ou a contribuição social (de intervenção do domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas instituídas pela União, Estados ou Municípios).

ELEMENTOS SUJETIVOS DO TIPO: São três: a) Na 1ª parte do § 1º é o dolo, vontade livre e consciente de exigir ou cobrar tributos ou contribuições sociais que sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo eventual) indevidos. Na 2ª parte é apenas o dolo direto (escola tradicional: dolo genérico). O tipo não admite modalidade culposa.

CONSUMAÇÃO: Na 1ª modalidade, com a efetiva exigência, sem dependência do recebimento. Na 2ª modalidade, com o emprego do meio vexatório ou gravoso, independentemente do efetivo recebimento.

TENTATIVA: Admite-se.

FIGURA QUALIFICADA (§ 2º do art. 316)

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

Tal figura qualificada é aplicável somente ao excesso de exação (§ 1º), não incidindo sobre a concussão descrita no caput.

Trata-se de um desdobramento da 1ª modalidade típica descrita no §1º, apresentando dois momentos: 1º) o funcionário recebe, indevidamente, taxa, imposto ou emolumento para recolher aos cofres públicos; 2º) após o recebimento, desvia o objeto material em proveito próprio ou alheio. Significa que, ao invés de recolher aos cofres públicos o que indevidamente recebeu, não o faz, dele se apoderando.

E se o apoderamento ocorre depois do recolhimento do tributo aos cofres públicos? Há delito de peculato.

O tipo apresenta dois elementos subjetivos: 1º) o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de desviar a importância indevidamente recebida; 2º) a intenção de locupletação, contida na expressão “em proveito próprio ou alheio”.

Consuma-se com o efetivo desvio e admite a forma tentada.



CORRUPÇÃO PASSIVA

CP: Art. 317: Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 1 a 8 anos, e multa.

REMISSÃO: Existem duas espécies de corrupção: a) a ativa, quando se tem em mira a figura do corruptor; b) a passiva, em face da figura do funcionário público corrompido.

Nosso CP descreve a corrupção passiva (do funcionário) no art. 317 e a ativa (de terceiro) que é prevista como infração separada e independente, no art. 333.

A corrupção passiva pode ser considerada uma forma de “mercancia” de atos de ofício que devem ser realizados pelo funcionário. É um delito que apresenta um conteúdo torpe, atingindo o Estado no que diz respeito à Administração Pública.

OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública, especialmente a sua moralidade.

SUJEITOS DO DELITO: Ativo – só o funcionário público (art. 327), ainda que fora da função ou antes de assumi-la, desde que pratique o crime em razão da função pública. Admite-se, entretanto, a participação do particular, mediante induzimento, instigação ou auxílio secundário. Passivo – O Estado, titular do bem jurídico tutelado, e o extraneus quando não pratica o crime de corrupção ativa.


TIPO OBJETIVO: São três as condutas inscritas no tipo: a) solicitar (pedir); b) receber (aceitar entrar na posse); c) aceitar promessa (anuir, concordar com a proposta).

A solicitação pode ser direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (mediante interposição de outra pessoa), de forma clara (indubitável) ou insinuada.

É imprescindível para a caracterização do ilícito em estudo que a prática do ato tenha relação com a função do sujeito ativo, ainda que esteja fora da função ou antes de assumi-la. O que se pune é o tráfico da função pública. Ressalte-se que, não se tipifica a infração se o pagamento feito ou prometido não é feito ratione oficii, podendo nesse caso ocorrer o crime de exploração de prestígio, estelionato, etc.

O objeto material é a vantagem indevida. A respeito divide-se a doutrina: para alguns autores, seria apenas a vantagem patrimonial, como dinheiro ou qualquer utilidade material; para outros, qualquer espécie de benefício ou de satisfação de desejo.

TIPO SUBJETIVO: O dolo é a vontade de praticar uma das modalidades de conduta inscritas no tipo, tendo o agente consciência de que é ela ilícita. O elemento subjetivo do tipo está previsto na expressão “para si ou para outrem”.

CONSUMAÇÃO: Crime formal, a corrupção passiva atinge o momento consumativo no instante em que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro, ou em que o funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua entrega.

TENTATIVA: No tocante à solicitação, só através de meio escrito é possível a tentativa. Ex: carta contendo a solicitação que, extraviada, não chega ao destinatário, sendo levada à autoridade policial. O funcionário tentou solicitar.
Em relação ao recebimento da vantagem não é possível a figura tentada. Ou o sujeito recebe ou não recebe.

Quanto ao verbo aceitar promessa de vantagem não é admissível a tentativa, seja o meio verbal ou por escrito. Ou ele aceita ou não aceita. Se remete ao corruptor uma carta contendo a aceitação, ainda que ela não chegue ao seu conhecimento, o delito está consumado, (consumou-se no momento em que, na carta, fixou a aceitação).



CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA QUALIFICADA (§ 1º do ar. 317).

§ 1º: A pena é aumentada de 1/3, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

São casos em que o exaurimento do delito funciona como condição de imposição de pena de maior severidade.



CORRUPÇÃO PASSIVA PRÓPRIA PRIVILEGIADA (§ 2º do art. 317)

§ 2º: Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa.

Nesse caso, a pena é abstratamente reduzida.

Diferencia-se das outras formas típicas pelo motivo que determina a conduta do funcionário. Ele não vende o ato funcional em face de interesse próprio ou alheio, pretendendo receber uma vantagem. Aqui, exige-se que haja pedido ou influência. È a deferência do sujeito ativo que dá origem ao delito.



FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

CP: Art. 318. Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334):
Pena - reclusão, de 3 a 8 anos, e multa.

Contrabando é o fato de importar ou exportar mercadorias que são total ou parcialmente proibidas de entrar ou sair do país.

Descaminho é a importação ou exportação de mercadorias sem o pagamento do tributo devido. Neste, a importação ou exportação são permitidas, constituindo o delito na fraude tendente a evitar o pagamento do tributo devido

TIPO OBJETIVO: Incrimina-se a facilitação da prática de contrabando ou descaminho. A facilitação precisa ser com infração do dever funcional do agente, pois, se não houver esta transgressão, poderá haver participação no crime do art. 334, mas não a caracterização do crime do art. 318.

TIPO QUALIFICADO: At. 327, 2º, CP





PREVARICAÇÃO


CP: Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.


OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública


SUJEITOS: Ativo – só o funcionário público. Admite a participação de terceiro não qualificado. Passivo – o Estado (eventualmente, como sujeito passivo secundário: o particular que vem a sofrer dano ou perigo de dano em face da realização, omissão ou retardamento da prática do ato de ofício.

TIPO OBJETIVO: O crime pode ser praticado de três maneiras: a) Retardando ato de ofício (não realização de tal ato dentro de um prazo estabelecido pela lei, pouco importando que a demora venha a tornar sem validade o ato posteriormente praticado; b) Deixando de realizá-lo (nesta forma o sujeito, definitivamente, não realiza o ato); c) Realizando-o de forma ilegal.

TIPO SUBJETIVO: o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de praticar as ações ou omissões indicadas, e o elemento subjetivo do tipo expresso pela especial finalidade de agir (“para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”). Na doutrina tradicional é o dolo específico. Não há punição a título de culpa.

CONSUMAÇÃO: com o efetivo retardamento, omissão ou realização do ato.

TENTATIVA: Admite-se na forma comissiva, mas não na omissiva.


CONFRONTO COM OUTROS DELITOS:

Prevaricação X Desobediência – Apresentam pontos de semelhança. Diferem, entretanto, em que na desobediência (art. 330) o sujeito ativo só pode ser o particular ou funcionário público quando não age em razão de sua função.

Prevaricação X Corrupção Passiva – nesta há um ajuste entre o corrupto e o corruptor, o que inexiste na prevaricação.


FIGURA QUALIFICADA: Art. 327, § 2º, CP.


CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

CP: Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa.

O delito ocorre quando o sujeito ativo, funcionário público, levado a agir ou deixar de agir por indulgência, não denuncia ou não responsabiliza seu subordinado que violou mandamentos de natureza administrativa, no exercício do cargo.

Consuma-se com a omissão e não admite tentativa.

Não há forma culposa.

TIPO QUALIFICADO: Art. 327, § 2º, CP.


ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

CP: Art. 321. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de 1 a 3 meses, e multa.

Parágrafo único: Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, além da multa.

Patrocinar significa pleitear, advogar, facilitar, etc. O patrocínio pode ser: a) formal e explícito (petições, razões, etc); b) dissimulado (acompanhamento pessoal de processos, pedido a funcionário encarregado de procedimento, etc)

O interesse privado pode ser legítimo ou ilegítimo. Neste último caso, incide a qualificadora do parágrafo único.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA: § 2º do art. 327, CP.
VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

CP: Art. 322. Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:
Pena - detenção, de 6 meses a 3 anos, além da pena correspondente à violência.

REVOGAÇÃO: É controvertida a vigência do transcrito dispositivo legal. Para alguns ele foi revogado pela lei que define os delitos de abuso de autoridade (Lei nº 4898/65). Para outros, não.

TIPO SUBJETIVO: O primeiro é o dolo, vontade livre e consciente de praticar o ato violento. Exige-se outro: consciência da ilegitimidade da conduta.

ABANDONO DE FUNÇÃO

CP: Art. 323. Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa.
§ 1º: Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.
§ 2º: Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena – detenção, de 1 a 3 anos, e multa.

TIPO OBJETIVO: Embora a rubrica do delito seja “abandono de função”, a conduta que, efetivamente, se pune é abandonar o cargo público.

TIPO SUBJETIVO: O dolo, que consiste na vontade de abandonar, com consciência de que poderá acarretar dano à Administração. Inexiste punição a título de culpa.

FIGURA QUALIFICADA PELO PREJUÍZO: § 1º, art. 323.

FIGURA QUALIFICADA PELO LUGAR DE FRONTEIRA: § 2º art.323

FIGURA QUALIFICADA ESPECIAL – ART. 327, § 2º
EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

CP: Art. 324. Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:
Pena - detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: O momento consumativo do delito ocorre com a realização do primeiro ato de ofício indevido. Não é necessário que o funcionário realize indevidamente uma série de atos funcionais. Basta a prática de um.

A tentativa é admissível. Ex: o agente, já na repartição pública, após sua exoneração, tenta realizar ato de ofício, sendo obstado pelo diretor.


VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

CP: Art. 325: Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1º: Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I- permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II- se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2º Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:
Pena – reclusão, de 2 a 6 anos, e multa.
SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA: Tal delito é subsidiário. O preceito sancionador ressalva a possibilidade de o fato constituir crime mais grave, que pode ser espionagem ou revelação de segredo com ofensa à Segurança Nacional (Lei nº 7170/83, arts. 13, 14 e 21) ou a violação de sigilo militar (COM, art. 326), transmissão ilícita de informações sigilosas no âmbito da energia nuclear (Lei nº 6453/77).

TIPO SUBJETIVO: o primeiro é o dolo, ou seja, vontade livre de revelar ou facilitar a revelação, com consciência de que o fato deveria ser mantido em sigilo. O segundo está na expressão “de que tem ciência em razão do cargo”. Se o sujeito não teve conhecimento do segredo em razão do cargo não há dlito, podendo haver outro (art. 154, CP).

A ausência de um dos elementos subjetivos do tipo conduz à atipicidade do fato.

Não há punição a título de culpa.

FIGURA QUALIFICADA: Art. 327, § 2º, CP.

SIGILO FUNCIONAL DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES: § 1º, art.325

AUMENTO DE PENA: § 2º, art. 325


VIOLAÇÃO DE SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

CP: Art. 326. Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.

CONSUMAÇÃO: Com o efetivo conhecimento do sigilo pelo agente ou por terceiro, sem dependência de outros resultados.

TENTATIVA: Admite-se


DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL


O Código Penal, no Capítulo, II, Título XI, descreve delitos comuns praticados por particular contra a Administração Pública em geral. Aí, o legislador também protege o normal funcionamento da máquina administrativa contra a conduta de estranhos, procurando conceder prestígio, lisura e seriedade à prestação de serviços.

É de observar-se que, o citado diploma legal, nos Capítulos I e II do Título XI, empregou as expressões “crimes praticados por funcionário público” e “crimes praticados por particular” para indicar que, no primeiro caso o delito é próprio, ou seja, tem como sujeito ativo o funcionário público e, no segundo, é comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, não se excluindo o funcionário público quando se despe da qualidade funcional.

Os delitos são os seguintes:


USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA

CP: Art. 328. Usurpar o exercício de função pública:
Pena - detenção, de 3 meses a 2 anos, e multa.

Parágrafo único. Se do fato o agente aufere vantagem:
Pena - reclusão, de 2 a 5 anos, e multa

OBJETO JURÍDICO: a Administração Pública, especialmente a regularidade de seus serviços.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. Em regra é o particular, porém poderá o funcionário público ser agente do delito, quando se investir em função que na verdade não possui (exercício abusivo de função alheia).
SUJEITO PASSIVO: o Estado.

TIPO OBJETIVO: a conduta incriminada é “usurpar” (exercer, indevidamente, apoderar-se, tomar) o exercício da função pública. É necessário o efetivo exercício da função, não bastando que o agente apenas arrogue a si função que não tem.

TIPO SUBJETIVO: é o dolo (genérico), ou seja, a vontade livre e consciente dirigida a usurpar a função pública. O sujeito deve ter plena consciência da ilegitimidade de sua conduta. Não há forma culposa.

CONSUMAÇÃO: Com a efetiva prática de algum ato de ofício, independentemente de outro resultado.

TENTATIVA: Admite-se. Ex: o sujeito, dizendo-se funcionário público, já na repartição, é impedido de realizar ato de ofício inerente à função alegada.

CONFRONTO: Se o agente apenas simula a qualidade de funcionário público, ou usa uniforme ou distintivo: arts. 45 e 46 da LCP. Tratando-se de exercício de função militar, pode se configurar crimes especiais (arts. 167 e 176 do CPM). Havendo o exercício ilegítimo da função pública para auferir o agente vantagem patrimonial indevida, ocorre crime de estelionato.

CONCURSO DE CRIMES: o crime de usurpação de função pública pode concorrer com outro ilícito, em concurso material ou formal.

FIGURA QUALIFICADA: A vantagem pode ser material ou moral, mas tem que ser efetiva. O sujeito pode auferir a vantagem para si próprio ou para terceiro.



RESISTÊNCIA

CP: Art. 329. Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena - detenção, de 2 meses a 2 anos.
§ 1º Se o ato, em razão da resistência, não se executa:
Pena: reclusão de 1 a 3 anos.

§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.


OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa

SUJEITO PASSIVO: o Estado; secundariamente, a pessoa contra a qual a ação é praticada (funcionário ou pessoa que o auxilia)

TIPO OBJETIVO: a conduta incriminada é a oposição à execução de ato funcional. Os meios empregados são a violência física (exercida contra o executor ou seu auxiliar, não contra a coisa) ou a ameaça verbal ou escrita (independente da gravidade). São pressupostos do delito em estudo: a) Ato legal: é indispensável a legalidade do meio e forma de execução, posto que a ilegalidade do ato do funcionário público, torna legítima a resistência e afasta a tipicidade do comportamento. Porém, a injustiça do ato não descaracteriza a resistência, o que se exige é a legalidade daquele. Ressalte-se que, o ato funcional deve ser contemporâneo à resistência; b) Funcionário competente: Se incompetente o fato é atípico.

TIPO SUBJETIVO: o dolo (genérico), que consiste na vontade de empregar violência ou ameaça, com consciência da legalidade do ato e da condição de funcionário do executor + o elemento subjetivo: a fim de opor-se à execução (dolo específico). Inexiste forma culposa.

CONSUMAÇÃO: Com a prática da violência ou ameaça.

TENTATIVA: Admite-se.

DISTINÇÃO: Resistência X Desacato: naquela há violência ou ameaça para que a ordem não seja executada. Neste último, há o desejo de menosprezar ou humilhar o funcionário. As palavras ultrajantes, que não configuram ameaça, não constituem resistência, podendo haver desacato (art. 331). Resistência X Desobediência: distinguem-se por não existir nesta última figura violência ou ameaça à pessoa incumbida da prática do ato legal. Ressalte-se que a resistência passiva não tipifica o delito de resistência, porque não há agressão contra o funcionário. Ex: Dada voz de prisão a alguém, ele se agarra a um poste para não ser conduzido à Delegacia. Na hipótese poderá se caracterizar o crime de desobediência (art. 330).

FIGURA QUALIFICADA (§ 1º): Se o ato, em razão da resistência, não se executa, o crime torna-se qualificado, com penas mais severas, não só porque deixa de ser cumprida a lei, como também é desmoralizada a autoridade. O § 1º cuida de hipótese de crime exaurido, punido o fato mais severamente pelo resultado obtido pelo agente. Para tanto, é necessário que o funcionário público, realmente, não consiga vencer a resistência. Se ele, não obstante a resistência, pode executar o ato, mas não o faz, inexiste a forma qualificada.

CONCURSO DE CRIMES (§ 2º): o legislador prevê concurso material entre a resistência e o delito em que consiste a violência física (lesão corporal ou homicídio), determinando a cumulação das penas correspondente a cada um deles. A contravenção de vias de fato é absorvida pela elementar “violência”, não subsistindo como infração autônoma.


DESOBEDIÊNCIA

CP: Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção de 15 dias a 6 meses, e multa


OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública, especialmente o cumprimento de suas ordens.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. Até mesmo o funcionário público, estando fora de suas funções, pode também cometer o crime.

SUJEITO PASSIVO: é o Estado. Ofendido também é o funcionário que dá ou expede a ordem desde que tenha atribuição ou competência para tanto.

TIPO OBJETIVO: O núcleo do tipo é desobedecer, ou seja, não cumprir, não atender, não acatar a ordem legal. Tanto pode ser praticada por omissão, não atuando o agente como deve, quanto por comissão, agindo quando deve se abster. É necessário que: a) trate-se de uma ordem (não bastando um pedido ou solicitação para fazer ou deixar de fazer alguma coisa). Para que se configure o crime de desobediência, a ordem deve ser transmitida diretamente ao destinatário, o que se pode fazer por várias maneiras ou modos (verbalmente, por escrito, etc.), e nunca pode ser presumida. Também é necessário que a ordem seja individualizada, isto é, dirigida inequivocamente a determinada pessoa, que tem o dever jurídico de recebê-la ou acatá-la; b) seja a ordem legal : é indispensável a sua legalidade, substancial e formal. A ordem pode até ser injusta, todavia não pode ser ilegal; c) seja ordem de funcionário público: é necessária a competência funcional deste para expedir ou executar a ordem.

TIPO SUBJETIVO: é o dolo (genérico), ou seja, a vontade livre e consciente de desobedecer a ordem legal que tem obrigação ce cumprir. O erro ou o motivo de força maior exclui o elemento subjetivo. Não há forma culposa.

CONSUMAÇÃO: Na forma comissiva : o crime consuma-se quando pratica o ato de que devia abster-se. Na forma omissiva: quando o sujeito devia agir e não o faz no lapso de tempo determinado.

TENTATIVA: É possível apenas na forma comissiva.

DISTINÇÃO: Desobediência X Resistência: neste último há o emprego de violência ou ameaça ao funcionário. Desobediência X Exercício Arbitrário das Próprias Razões: neste último o agente desobedece a ordem para satisfazer pretensão, ainda que legítima. Desobediência X Prevaricação: tratando-se de funcionário que desobedece a ordem legal não se configura o crime de desobediência, mas, eventualmente, o de prevaricação.

COMINAÇÃO DE SANÇÃO CIVIL OU ADMINISTRATIVA: Enfim, estão de acordo a doutrina e jurisprudência de que não se configura o crime de desobediência quando alguma lei de conteúdo não penal comina penalidade administrativa, civil ou processual para o fato. Não há que se falar, porém, em bis in idem na aplicação cumulativa dessas sanções com a pena quando a própria lei extrapenal prevê, expressamente a possibilidade de cumulação das reprimendas.

CONCURSO DE CRIMES: a prática de outro crime, por si mesma, não pode constituir, ao mesmo tempo, o crime de desobediência. O crime de resistência absorve o de desobediência, que nada mais é do que a resistência passiva.



DESACATO


CP: Art. 331: Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena - detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa.

OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública, principalmente o respeito à função pública.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa

SUJEITO PASSIVO: O Estado; secundariamente, o funcionário ofendido em sua honra profissional (funcional).

TIPO OBJETIVO: O núcleo “desacatar” tem o sentido de ofender, menosprezar, humilhar, podendo o desacato consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, etc. É necessário que o desacato seja contra funcionário público: a) no exercício da função; ou b) em razão dela.

TIPO SUBJETIVO: é o dolo (genérico), consistente na vontade livre e consciente de proferir palavra ou praticar ato injurioso + elemento subjetivo referente ao especial fim de desprestigiar a função pública do ofendido (dolo específico). Inexiste forma culposa.

CONSUMAÇÃO: Com o ato ou palavra, de que o ofendido tome conhecimento.

TENTATIVA: Admite-se, na dependência do meio empregado pelo agente. Se a ofensa for oral, crime formal, não se admite a tentativa.

DISTINÇÃO: Quando não se configura o crime de desacato, pela ausência do ofendido, pela inexistência de relação com a função pública ou de qualquer elemento do tipo, pode configurar-se um dos crimes contra a honra.

CONCURSO DE CRIMES: O desacato absorverá a infração cometida em sua execução. Ex: A injúria, infração mais leve, é absorvida pelo desacato por constituir elemento deste. Caso a infração seja mais grave haverá concurso formal.


TRÁFICO DE INFLUÊNCIA

CP: Art. 332: Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função:
Pena - reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.

Parágrafo único: A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.

OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, inclusive o funcionário público.

SUJEITO PASSIVO: O Estado. Ofendido é, secundariamente, quem pretende obter a suposta influência do sujeito ativo.

TIPO OBJETIVO: O comportamento incriminado consiste em solicitar (pedir, procurar, buscar), exigir (mandar, reclamar, impor), cobrar (pedir pagamento) ou obter (receber, conseguir, adquirir) vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influência junto a funcionário público. Trata-se de forma de fraude em que o sujeito, alegando ter prestígio junto a funcionário público, faz crer à vítima, enganosamente,possuir condições de alterar o comportamento daquele. Há, na verdade, uma fraude contra o comprador de influência.

TIPO SUBJETIVO: o primeiro é o dolo, consistente na vontade livre e consciente dirigida à conduta ou ao engano da vítima, fazendo crer a ela que irá influenciar na atitude do funcionário, abrangendo a pretensão de obtenção de vantagem ou a promessa de sua obtenção + o elemento subjetivo contido na expressão “para si ou para outrem”. Inexiste forma culposa.

CONSUMAÇÃO: Nos verbos solicitar, exigir e cobrar o delito é formal, atingindo a consumação com a simples ação do sujeito. No verbo obter, crime material, consuma-se o crime no momento em que o sujeito obtém a vantagem ou sua promessa.

TENTATIVA: Admite-se, embora de difícil ocorrência. Ocorre, por exemplo, quando o agente solicita, exige ou cobra a vantagem por escrito interceptado antes do conhecimento do ofendido.

DISTINÇÃO: Art. 332 X Art. 357: Têm o mesmo nomen juris, com a diferença de que, enquanto aquele ofende a Administração pública, este último ofende a Administração da Justiça. Ademais, quando a vantagem é patrimonial e o pretexto é influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime passa a ser o do art. 357.

Quando o agente realmente goza de influência junto a funcionário e dela se utiliza, poderá ocorrer outro crime, como a corrupção ativa, que absorve o tráfico de influência.

CONCURSO DE CRIMES: O tráfico de influência absorve o estelionato. Quando, contudo, falta algum elemento típico do crime do art. 332, subsiste o estelionato.

E se o agente corromper o funcionário ? Ciente o interessado do acordo, haverá dois delitos: corrupção passiva por parte do funcionário; ativa em relação ao interessado e corretor.

FIGURA QUALIFICADA: pelo maior dano à Administração Pública, a pena é aumentada de metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário.


CORRUPÇÃO ATIVA


CP: Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena - reclusão, e 1 a 8 anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.


REMISSÃO: a CORRUPÇÃO PASSIVA é prevista no art. 317, como infração separada e independente.

OBJETO JURÍDICO: A Administração Pública, especialmente a sua moralidade.

SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa, inclusive, o funcionário público desde que não aja com essa qualidade.

SUJEITO PASSIVO: o Estado.

TIPO OBJETIVO: Dois são os núcleos: a) Oferecer (por à disposição, exibir, expor a vantagem indevida, etc.); b) Prometer (obrigar-se, comprometer-se, garantir a entrega de alguma coisa). Os meios de execução do oferecimento ou da promessa são vários: palavras, gestos, atos, escritos, etc. Exige-se que a oferta ou a promessa sejam feitas através de ato inequívoco e que tenham por finalidade que o funcionário pratique, omita ou retarde ato de ofício. Inexiste o delito na hipótese de ausência de oferta ou promessa de vantagem. A vantagem deve endereçar-se ao funcionário, não a terceiro (parente ou amigo). O objeto material é a vantagem de qualquer natureza (material ou moral) que se destina ao funcionário público (art. 327, CP). E se o funcionário público repele a conduta do sujeito ? Ainda assim configura-se o delito, uma vez que a lei incrimina o simples oferecer ou prometer vantagem. O funcionário, porém, não responderá por delito algum (não aceitou a promessa e nem recebeu a vantagem).

TIPO SUBJETIVO: dolo (genérico), consistente na consciência e vontade de oferecer ou prometer vantagem + dolo (específico) referente ao especial fim de agir: para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar. Não há modalidade culposa.

CONSUMAÇÃO: Se dá quando o oferecimento ou promessa chegam ao conhecimento do funcionário. O crime é formal, se consumando com a simples oferta ou oferecimento, ainda que o funcionário público rechace o suborno.

TENTATIVA: Admite-se teoricamente, dependendo da forma de execução. Cuidando-se de crime unissubsistente, como a oferta verbal, não é admissível. Tratando-se, entretanto, de crime plurissubsistente, como a oferta por carta, admite-se a tentativa.

DISTINÇÃO: Art. 333 (tráfico de influência) X Art. 334 (contrabando ou descaminho) - Nesse último caso, a promessa se destina ao perito, tradutor, intérprete, testemunha, tratado-o como crime praticado contra a Administração Pública. Art. 333 X Art. 309 do CPM (este último diz respeito ao ato funcional militar.)

FIGURA QUALIFICADA (parágrafo único): A pena é aumentada de 1/3 se o funcionário público retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Há, no caso, maior lesão à Administração Pública. Esta figura qualificada encontra semelhança no art. 317, § 1º.


OUTROS CRIMES DO CP (praticados por funcionário contra a AP):

CONTRABANDO OU DESCAMINHO - art. 334
IMPEDIMENTO, PERTUBAÇÃO OU FRAUDE DE CONCORRÊNCIA - art. 335

INUTILIZAÇÃO DE EDITAL OU DE SINAL - art. 336

SUBTRAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO - art. 337

SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - art.337-A































DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA


DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA


CP: Art. 339. Dar causa a instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil, ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime que o sabe inocente:
Pena - reclusão de 2 a 8 anos, e multa

§ 1º A pena é aumentada da sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

OBJETO JURÍDICO: O interesse da justiça e, secundariamente, a honra da pessoa acusada

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa

SUJEITO PASSIVO: O Estado (principal) e a pessoa acusada caluniosamente (secundário)

TIPO OBJETIVO: O núcleo “dar causa” tem o sentido de provocar, originar, motivar. Pune-se o agente que dá causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial. A causação pode ser direta (o sujeito, diretamente, apresenta a notícia criminal à autoridade policial ou judiciária, verbalmente ou por escrito) ou indireta (o sujeito dá causa à iniciativa da autoridade por qualquer outro meio, como carta e telefonemas anônimos, gestos, rádio, televisão, etc.). A ação da autoridade pública deve Ter sido causada por conduta espontânea do sujeito, isto é, a iniciativa de movimentar a autoridade deve ser ato próprio do agente e não de terceiro. Assim, não há denunciação caluniosa no caso de um réu ou uma testemunha acusar alguém da prática de infração penal durante o interrogatório ou o depoimento. Nessas hipóteses, subsiste a responsabilidade do réu a título de calúnia; da testemunha, a título de falso testemunho. A tônica do dispositivo está em sua parte final: o agente dá causa aqueles procedimentos, contra alguém, imputando-lhe crime de que sabe inocente. Requer-se, pois: a) a imputação de crime (deve tratar de fato previsto como crime. Se trata de contravenção, o caso é de redução de pena: § 2º); b) pessoa determinada (deve haver individualização certa do acusado; c) ciência da inocência ( o agente deve saber que o imputado é inocente, seja porque não foi o autor do crime, seja porque o delito não existiu)

TIPO SUBJETIVO: é o dolo direto, não bastando o dolo eventual, pois o agente precisa saber sem dúvida, que o imputado é inocente. Se, subjetivamente, o agente acredita na imputação que faz, não haverá o crime do art. 339. O dolo superveniente também não basta à caracterização da figura. Não há punição a título de culpa.

CONSUMAÇÃO: Com a instauração da investigação policial ou do processo judicial.

TENTATIVA: Admite-se. Ex: a autoridade policial, diante da narrativa do sujeito, não leva a sério a falsa denunciação.

DISTINÇÃO: A falsa imputação de crime sem a vontade de provocar a investigação policial ou processo criminal constitui calúnia. Se a comunicação é de crime imaginário ou atribuído ã pessoa indeterminada, art. 340 do CP.

CONCURSO DE CRIMES: Pode haver concurso com outros crimes, salvo com a calúnia que é absorvida.

FIGURAS: QUALIFICADA (§ 1º- aumento de pena quando o agente se serve de anonimato ou de nome suposto) e PRIVILEGIADA (§ 2º- diminuição de pena se a imputação é só da prática de contravenção).

AÇÃO PENAL: Pública incondicionada


COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO

CP: Art. 344. Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de 1 a 4 anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

OBJETO JURÍDICO: A Administração da Justiça

SUJEITOS: ATIVO - qualquer pessoa; PASSIVO - O Estado; secundariamente, a pessoa que sofre a coação.

TIPO OBJETIVO: Pune-se quem usar (empregar) de violência (física contra a pessoa) ou grave ameaça (promessa de causar mal futuro, sério e verossímil). A violência física ou ameaça é exercida contra a autoridade (juiz, delegado), parte (autor, réu, promotor de justiça) ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir (escrivão, perito, tradutor, intérprete, testemunha, jurado) em processo judicial (cível ou penal), policial (inquérito, TCO) ou administrativo, ou em juízo arbitral (arts. 1072/1102, CPC)

TIPO SUBJETIVO: o dolo (genérico), consistente na vontade livre e consciente de usar de violência ou grave ameaça + o dolo específico (elemento subjetivo do tipo referente ao especial fim de favorecer interesse próprio ou alheio). Inexiste forma culposa.

CONSUMAÇÃO: Com o uso da violência ou grave ameaça, independentemente do resultado alcançado.

TENTATIVA: Admite-se,.

CONCURSO DE CRIMES: Haverá concurso material com o crime de violência (lesões corporais, homicídio), mas a contravenção de vias de fato fica absorvida.

AÇÃO PENAL: Pública incondicionada

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES


CP: Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:

Pena - detenção, de 15 dias a 1 mês, ou multa, além da pena correspondente à violência

Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.


OBJETO JURÍDICO: A Administração da Justiça.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa

SUJEITO PASSIVO: O Estado e a pessoa prejudicada.

TIPO OBJETIVO: O art. 345 é um tipo de conduta livre em que o agente faz justiça pelas próprias mãos, para satisfazer uma pretensão. Esta se apresenta como um direito que o agente tem ou julga ter, isto é, pensa de boa-fé possui-lo e, em vez de recorrer à justiça, arbitrariamente satisfaz sua pretensão. Qualquer meio de execução pode ser empregado: violência, ameaça, fraude, subtração, etc. É pressuposto do delito, porém, que o comportamento seja para satisfazer pretensão embora legítima. Mesmo que a pretensão seja ilegítima configura-se o delito se o agente está convencido de ser titular do direito, que pode ser qualquer um: real, pessoal, de família, etc. Essa pretensão é o pressuposto do crime.

EXCLUSÃO DA ILICITUDE: Prevê a lei elemento normativo ao excluir do tipo penal a prática do ato “quando a lei o permite”. É indiferente que a permissão venha de lei civil (defesa ou desforço imediato, retenção, etc.) ou penal (legítima defesa, estado de necessidade, etc.).

TIPO SUBJETIVO: é o dolo (genérico) que consiste na vontade livre e consciente de praticar a ação + o elemento subjetivo do tipo referente ao especial fim de agir (para satisfazer pretensão), que a escola tradicional denomina: dolo específico. Inexiste forma culposa.

CONSUMAÇÃO: crime formal, consuma-se com a realização da conduta que visa a satisfação da pretensão, isto é, com o emprego dos meios de execução. De modo que não é necessário que o agente consiga a satisfação de sua pretensão, bastando que empregue meios executórios tendentes aquele fim. Há, entretanto, entendimento de que a consumação se dá com a efetiva satisfação da pretensão.

TENTATIVA: Admite-se.

DISTINÇÃO: Tendo em vista a pretensão do agente, que atua contra o suposto devedor, não há como se confundir o delito do art. 345 com os demais (estelionato, extorsão, apropriação indébita).

CONCURSO DE CRIMES: Por disposição expressa, o agente responde pelo concurso material de exercício arbitrário das próprias razões quando houver violência física (homicídio, lesões corporais). As vias de fato, a ameaça, o dano, etc. são absorvidos.

AÇÃO PENAL: em regra é privada, ainda que haja violência moral (grave ameaça) ou violência contra a coisa. Havendo, porém, violência física (violência contra a pessoa), o crime é de ação pública.

Saliente-se que, por força do art. 2º do art. 24 do CPP, a ação penal é pública incondicionada quando o crime é praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município.


OUTROS CRIMES DO CP CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA:

REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO - art. 338

COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU CONTRAVENÇÃO - art. 340

AUTO-ACUSAÇÃO FALSA - art. 341

FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA - art. 342

CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA OU PERITO- art. 343

SUBTRAÇÃO, SUPRESSÃO OU DANO A COISA PRÓPRIA NA POSSE LEGAL DE TERCEIRO -art. 346

FRAUDE PROCESSUAL - art. 347

FAVORECIMENTO PESSOAL - art. 348

FAVORECIMENTO REAL - art. 349

EXERCÍCIO ARBITRÁRIO OU ABUSO DE PODER - art. 350

FUGA DE PESSOA PRESA SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANÇA - art. 351

EVASÃO MEDIANTE VIOLÊNCIA CONTRA A PESSOA - art. 352

ARREBATAMENTO DE PRESO - art. 353

PATROCÍNIO INFIEL - art. 354

PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO - art. 355

SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO - art. 356

EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO - art. 357

VIOLÊNCIA OU FRAUDE EM ARREMATAÇÃO JUDICIAL - art. 358