sábado, 31 de maio de 2008

A CRIMINALIDADE ECONÓMICA - AS TENDÊNCIAS POLITICO CRIMINAIS

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A CRIMINALIDADE ECONÓMICA:
PERSPECTIVAS DOGMÁTICAS E DESAFIOS POLÍTICO-CRIMINAIS
1. As infracções económicas estão intimamente associadas a duas das mais importantes tendências político-criminais que se desenvolveram na Europa após a segunda guerra mundial.
A primeira dessas tendências foi desencadeada, em termos normativos, em 1952, ano em que, por influência de Eberhard Schmidt1, a República Federal Alemã promulgou a Gesetz über Ordunungswidrigkeiten (lei das contra-ordenações), que constituiu uma reacção contra o movimento hipercriminalizador. Na verdade, no período antecedente, o Direito Penal fora posto ao serviço dos mais variados fins económico-sociais, surgindo uma prolífera legislação extravagante de “Direito Penal Administrativo”.
No fundo, a criação do Direito de Mera Ordenação Social pretendeu dar resposta a uma questão que se colocava à Alemanha, e também a outros Estados europeus, no pós-guerra: como assegurar a autoridade do Estado, em países devastados, sem criar um Direito Penal opressivo e totalitário, que evocasse os fantasmas do nazismo2? Como depurar o Direito Penal de incriminações de carácter político e de condutas destituídas de ressonância ética ?
A criação deste novo ramo de direito sancionatório público veio dar uma resposta satisfatória ao problema. Não se tratando de Direito Penal, estaria afastada uma indesejável estigmatização inerente e, sobretudo, a aplicação de sanções privativas da liberdade (pena de prisão), cujo efeito criminógeno é reconhecido. Além disso, o Direito de Mera Ordenação Social permitiria um certo descongestionamento dos tribunais, por as suas sanções – coimas e respectivas sanções acessórias – serem de aplicação extrajudicial, isto é, serem aplicadas por autoridades administrativas, apesar de se assegurar aos particulares o direito de recurso para os tribunais (genericamente decorrente, no caso português, do nº 1 do artigo 20º da Constituição).
Duas críticas essenciais se podem dirigir, no entanto, ao Direito de Mera Ordenação Social: a primeira indica que a diferença entre ele e o Direito Penal é apenas de forma. Nesta perspectiva, Michels afirma que existe uma unidade estrutural entre os crimes do direito penal secundário e as contra-ordenações, embora a unidade categorial se estabeleça entre os crimes clássicos (do chamado Direito Penal
1 Cfr. Eberhard Schmidt, “Das neue Wirtschaftsstrafrecht”, Grundsätzliches zu einer Ausgestaltung und Anwendung, 1950
2 A esta antinomia se refere Costa Andrade, em “Contributo para o conceito de contra-ordenação (a experiência alemã)”, Revista de Direito e Economia, 6/7 (1980-1981), pp. 81-121, e Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, vol. I, Problemas Gerais, pp. 75-107 (p. 93).
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Primário ou de Justiça) e os crimes do Direito Penal Secundário3. A segunda crítica, mais incisiva, pretende que o Direito de Mera Ordenação Social é inconstitucional no seu todo, por violar a reserva da função jurisdicional dos tribunais e, em última instância, o princípio da separação e interdependência de poderes decorrente do Estado de direito democrático (artigos 202º, nº 1, e 2º, respectivamente, da Constituição). Esta crítica sugere, no fundo, que o Direito de Mera Ordenação Social constitui uma forma de fugir à intervenção dos tribunais e excluir as garantias de defesa inerentes ao processo penal (artigo 32º, nº 1, da Constituição portuguesa)4.
Todavia ambas as críticas, que aliás estão conexionadas logicamente, podem ser rebatidas. Indispensável, para o efeito, é que se consiga estabelecer uma diferença material entre crimes e contra-ordenações, por um lado, e, por outro, entre as correspondentes sanções - penas e coimas.
Ora, na verdade, é possível formular um critério qualitativo de distinção entre crimes e contra-ordenações, como, com algumas variações, fazem Michels5 e Amelung6, na doutrina alemã, ou Eduardo Correia7 e Figueiredo Dias8, na doutrina portuguesa (nomeadamente através da ideia de ressonância ética). Uma tal distinção permite compreender aspectos de regime como, por exemplo, o sancionamento das pessoas colectivas e a consagração de infracções de perigo abstracto e de desobediência no Direito de Mera Ordenação Social, ao contrário do que, em regra, deve suceder num Direito Penal que erige como fim das penas a defesa de bens jurídicos e como princípio legitimador a subsidiariedade ou intervenção mínima (artigos 40º, nº 1, do Código Penal e 18º, nº 2, da Constituição).
No plano das sanções, a crítica segundo a qual a distinção entre penas e coimas é formal e contraria o senso comum (por se tratar de realidades materialmente idênticas) também não será decisiva desde que se consiga estabelecer um espaço de reserva do Direito Penal. Esse espaço, no que respeita às pessoas singulares, é fornecido pela pena de prisão. Com efeito, por mais desejável que seja criar alternativas a esta pena, ela ainda constitui hoje o ex libris do Direito Penal, explicando todo o conjunto de princípios restritivos e garantias de defesa que lhe estão associados. E até mesmo no âmbito da responsabilidade penal das pessoas colectivas se pode identificar uma pena que não deve ser admitida no Direito de Mera Ordenação Social: trata-se da pena de dissolução, verdadeira pena de morte da
3 H. Michels, Strafbare Handlung und Zwiderhandlung.Versuch einer materiellen Unterscheidung zwischen Kriminal- und Verwaltungstrafrecht, 1963, p. 58. Ver, sobre isto, Costa Andrade, texto cit.,pp. 102-3.
4 Cfr. H. Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, I, Geschichte und Rechtsvergleichung, 1977, p.85 e ss. (em especial, p. 91). Ver ainda, sobre esta questão de constitucionalidade, Fernanda Palma, Direito Penal. Parte Geral, 1994, p. 79 e ss.
5 Ibid., p.43. Michels procede à distinção através da carga ética das condutas.
6 K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, p. 291 e ss. O autor refere a existência de normas que as pessoas interiorizam, independentemente do conhecimento da lei, no processo de socialização, a par de normas de criação legal propriamente dita (que englobarão a mera ordenação social).
7 Eduardo Correia, “Direito Penal e Direito de Mera Ordenação Social”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, XLIX (1973), pp.257-281, e Direito Penal Económico e Europeu…,op. cit., pp. 3-18 (pp. 8-9), ainda remete para a ideia de mínimo ético o campo de intervenção penal.
8 F. Dias, “O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social”, Jornadas de Direito Criminal: O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, C.E.J., I, 1983, pp. 317-336, e Direito Penal Económico e Europeu…,op. cit., pp.19-33 (pp. 26-7),adverte que é a ausência de ressonância ética das condutas e não dos ilícitos de mera ordenação social que permite distinguir estes ilícitos dos crimes.
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pessoa colectiva, não proibida pela Constituição que apenas proscreve a pena de morte propriamente dita (artigo 24º, nº 2). De facto, esta pena consubstancia uma limitação de tal maneira grave ao direito de associação (artigo 46º da Constituição) que não se crê ser possível deixar a sua aplicação a autoridades administrativas.
Encarado de início como um fenómeno estritamente germânico, o Direito de Mera Ordenação Social foi acolhido em Portugal em 1979, por influência de Eduardo Correia, que, pela primeira vez, se referiu a ele na exposição de motivos do Anteprojecto de Parte Geral do Código Penal apresentado em 1963 e que desenvolveu as respectivas bases doutrinárias num artigo publicado em 1973, no Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra9. No plano normativo, foi o Decreto-Lei nº 232/79, de 24 de Julho, que instituiu o ilícito mera ordenação social. Presentemente, o regime geral deste ilícito, que se estende das infracções contra a economia e a saúde pública (Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro) até ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro), passando pelo relevantíssimo domínio das infracções ao Código da Estrada, continua a estar previsto no Decreto-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro (embora tal diploma tenha sido sujeito a sucessivas revisões10).
O Direito Penal português, que se baseava numa tripartição de ilícitos penais semelhante à da lei penal francesa (com a distinção entre crimes, delitos e contravenções, por ordem de gravidade decrescente), quase erradicou, num processo paulatino que se estendeu por duas décadas, as contravenções. Por último, o actual Governo português comprometeu-se, no seu Programa, a substituir as contravenções residuais ainda vigentes por contra-ordenações, em homenagem a uma política de descriminalização das bagatelas penais e de descongestionamento dos tribunais.
2. A segunda grande tendência que se registou no pós-guerra, de sinal contrário ao movimento descriminalizador, conduziu à criação de um Direito Penal Secundário, de que é parte integrante e traço matricial o Direito Penal Económico.
Na realidade, o Direito Penal Secundário encontra as suas raízes profundas na doutrina do Direito Penal de Polícia de Feuerbach e na doutrina do Direito Penal Administrativo de Goldschmidt e Wolf, desenvolvidas ao longo dos séculos XVIII, XIX e XX. Mais recentemente, na Alemanha, foi a Wirtschaftsstrafgesetz de 1949 (lei penal da economia) que introduziu, no pós-guerra, o Direito Penal Secundário11.
Em Portugal, foi o Decreto-Lei nº 41204, de 24 de Julho de 1957, que, pela primeira vez, instituiu de forma sistemática o regime de infracções contra a saúde pública e economia nacional. Mas este diploma não impediu a proliferação legislativa nessa área, com especial incidência no período que se seguiu à revolução de 1974, durante o qual o poder político pretendeu a todo o custo evitar a fuga de capitais e a sabotagem económica. Esta lei viria a ser substituída pelo já citado Decreto-Lei nº 28/84 que, no essencial, ainda está em vigor e prevê, em paralelo, os crimes e as contra-ordenações contra a saúde pública e a economia. De resto, a distinção entre uns e outras é árdua: assim, por exemplo, o abate de animais em locais não destinados ao efeito constitui crime, mas o abate em locais próprios sem respeitar as regras estabelecidas corresponde já a uma contra-ordenação.
9 Eduardo Correia, “Código Penal. Projecto da Parte Geral”, Separata do B.M.J., nºs 127 (1963), pp. 68-9, e text. cit.
10Cfr. Decretos-Leis nºs 356/89, de 17 de Outubro, e 244/95, de 14 de Setembro.
11 Cfr., sobre toda esta evolução, Costa Andrade, text. cit., p. 79 e ss.
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Hoje, o Direito Penal Económico estende-se, em Portugal, como na generalidade dos países europeus, por uma vastidão de domínios que englobam, entre outros, os incêndios florestais, as infracções tributárias, as infracções contra a propriedade industrial e a caça12.
3. Uma pergunta legítima, que se segue à identificação das duas orientações de sinal oposto a que fiz referência, indaga se o Direito de Mera Ordenação Social não bastaria para responder às infracções económicas. Afinal, a criação de um Direito Penal Económico não derivará de um certo dogmatismo moral, por um lado, e, por outro, da instrumentalização do Direito Penal pelo Estado para prosseguir fins políticos, económicos e sociais que deveriam ser alcançados por outros meios? A própria diversidade de nomes a que se recorre para referir este sub-ramo do Direito Penal – que vai do sugestivo white collar crime da criminologia13 ao respeitável Droit pénal des affaires de Delmas-Marty14, passando pelo anódino Direito Penal Económico – não comprova o seu artificialismo?
A pergunta é reforçada, aliás, pela natureza liberal do nosso Direito Penal. Em termos sistemáticos, o Código Penal português prevê em primeiro lugar os crimes contra as pessoas, a começar pelo homicídio, e só depois, sucessivamente, os crimes contra o património, contra a paz, contra a sociedade e contra o Estado. Esta ordenação é quase a oposta à do Código Napoleão e ao Código Penal português de1852/86, que apresentava, em relação ao referente francês, a particularidade de consagrar à cabeça, antes ainda dos crimes contra o Estado, os crimes contra a religião.
Todavia, algumas infracções económicas, pela sua gravidade, dimensão e consequências, são susceptíveis de pôr em causa o próprio Estado de direito democrático. Na sua defesa da democracia através do pluralismo, Michael Walzer previne que a justiça é ameaçada quando o critério de distribuição de um determinado sistema (ou área, para utilizar uma linguagem não comprometida com o funcionalismo) invade outros sistemas15. Assim, a invasão dos circuitos de decisão política - ou desportiva, por exemplo - por critérios económicos, impostos por comportamentos desviantes, põe em causa a própria democracia.
Mas, para além da defesa do Estado de direito democrático – e, antes disso, da seriedade ou da confiança na Administração, que, abstraindo da natureza do regime político, explica o profundo lastro histórico de crimes como a corrupção16 - , a
12 Ver, em matéria de incêndios florestais, a Lei nº19/86, cuja vigência, aliás, é controversa (ante o disposto no artigo 272º do Código Penal de 1995). O regime geral das infracções tributárias está contido na Lei nº 15/2001, de 5 de Junho. As infracções contra a propriedade industrial estão tipificadas no Decreto-Lei nº 36/2003, de 18 de Outubro. A Lei (da Caça) nº 173/99, de 21 de Setembro, contempla, nos artigos 28º e seguintes, um crime contra o ambiente (preservação da fauna e das espécies cinegéticas), mas também crimes de exercício perigoso da caça e de exercício da caça sob a influência do álcool, flagrantemente inspirados nos crimes de condução perigosa de veículo rodoviário (perigo concreto) e de condução de veículo em estado de embriaguez (perigo abstracto), previstos nos artigos 291º e 292º, respectivamente, do Código Penal, e crimes de falta de habilitação para o exercício da caça e de desobediência.
13 Cfr. Figueiredo Dias e Costa Andrade, Criminologia. O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, 1992 (reimp.), p. 76 e ss.
14 Delmas-Marty, Droit pénal des affaires, 1973.
15 Michael Walzer, Spheres of Justice. A Defence of Pluralism & Equality, 1982, pp. 10-13.
16 Sobre o crime de corrupção em geral, ver os comentários de A. M. Almeida Costa aos artigos 372º a 374º no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo III, artigos 308º a 386º, p. 654 e ss.
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consagração de crimes económicos é hoje reclamada com veemência pela necessidade de tutelar bens jurídicos supra-individuais da maior importância: o ambiente e a saúde pública, para além da justiça fiscal e da liberdade do mercado, incluem-se nesse domínio, bastando recordar, para compreender a sua importância decisiva, as recentes catástrofes ambientais e epidemias como a SIDA, a BSE e a gripe das aves.
4. Reconhecendo a necessidade político-criminal de um Direito Penal Económico - que constitui parte importante do Direito Penal Secundário, embora não o esgote - , cabe perguntar quais são as características desse sub-ramo do Direito Penal.
É claro que ele se distingue, em primeiro lugar, pela natureza dos bens jurídicos protegidos. Depois, deve observar-se que ele costuma estar previsto na legislação avulsa. Mas esta regra comporta excepções: crimes como a corrupção, o peculato e próprio tráfico de influência estão tipificados no Código Penal, dada a sua sedimentação histórica, estabilidade dogmática ou gravidade relativa.
Porém, o que na verdade se pergunta é se é possível reconhecer ao Direito Penal Económico certos traços dogmáticos distintivos17, que permitam até esboçar orientações político-criminais para o futuro. E é possível, com efeito, assinalar algumas características, por exemplo, em matéria de comparticipação criminosa, imputação objectiva, dolo e erro, causas de justificação e de desculpa e responsabilidade das pessoas colectivas.
Em matéria de comparticipação criminosa, o legislador consagra, no Direito Penal Económico e no Direito Penal Secundário em geral conceitos muito abrangentes de autoria e acção típica, que tendem a anular, na prática, as categorias de instigador e de cúmplice (ou seja, a autonomia dos participantes em sentido estrito). Um exemplo muito claro pode ser dado em matéria de tráfico de droga, no âmbito do qual o legislador prevê um leque tão vasto de condutas que não é fácil imaginar um instigador ou um cúmplice do crime18.
No domínio da imputação objectiva, observa-se que é frequente recorrer a crimes de perigo, antecipando-se a tutela do bem jurídico e dispensando-se a verificação do dano. Mas, para além disso, a imputação sugere muitas vezes a substituição de critérios baseados ainda numa ideia de causalidade naturalística (próprios de muitos crimes do Direito Penal de Justiça, como o homicídio e as ofensas à integridade física) por critérios de tipo normativo, como o de risco19.
No plano do dolo e do erro, os crimes económicos justificam duas reflexões especiais. A primeira resulta do recurso frequente a elementos normativos do tipo na descrição destes crimes. Assim, para que o agente actue com dolo, apenas se requer o conhecimento do significado, na sua esfera de leigo (e não um conhecimento exacto fundado em percepções sensoriais), de conceitos como “contrafacção ou
17 Ver Figueiredo Dias, “Para uma dogmática do direito penal secundário”, R..L.J, ano 116º (1983-1984), pp. 263 e ss., e ano 117º (1984-1985), p. 7 e ss., e Direito Penal Económico e Europeu…,op. cit., pp. 35-74, e Faria Costa, Direito Penal Económico, 2003, p. 99 e ss.
18 Cfr. o artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
19 Vejam-se, por exemplo, os crimes previstos nos artigos 321º e seguintes do já citado Decreto-Lei nº 36/2003, os quais prevêem infracções contra a propriedade industrial que incluem a violação do exclusivo da patente, o uso ilegal de marca e a violação de denominação de origem.
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depreciação de produto” ou “aditivo alimentar”20. A segunda assenta na ausência de ressonância ética de muitas condutas contempladas pelo Direito Penal Económico, a qual permite aplicar o regime de exclusão do dolo previsto no nº 1 do artigo 16º do Código Penal, que se refere a “proibições cujo conhecimento é razoavelmente indispensável à tomada de consciência da ilicitude”21. A consequência deste regime pode ser a impunidade, tendo em conta que os crimes do Direito Penal Económico não são, em regra, puníveis na forma negligente.
No contexto das causas de exclusão da ilicitude, é de sublinhar a renitência com que a jurisprudência encara a possibilidade de justificar a conduta do agente não apenas por legítima defesa mas ainda ao abrigo do direito de necessidade. Não tem tido sucesso, por exemplo, a invocação do direito de necessidade ou do conflito de deveres por empresários que cometem o crime de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social para, alegadamente, pagarem retribuições aos trabalhadores. Nem mesmo a tentativa de recorrer ao estado desculpante para eximir estes agentes de responsabilidade penal se tem revelado proveitosa22.
Por fim, ao contrário do que sucede no Direito Penal de Justiça, em que a responsabilidade penal das pessoas colectivas é considerada excepcional23, por razões que encontram a sua origem em concepções de culpa de índole psicológica ou baseadas no livre arbítrio, no Direito Penal Secundário consagra-se com generosidade a responsabilidade penal das pessoas colectivas (sempre sem prejuízo, claro está, da concomitante responsabilidade penal das pessoas singulares24). Esta solução é imposta pela necessidade de evitar que o crime constitua uma actividade vantajosa, no âmbito da qual a punição de pessoas singulares surja como um risco empresarial suportável.
5. Se podemos aceitar, com relativa pacificidade, esta caracterização do Direito Penal Económico e do Direito Penal Secundário em geral, hoje coloca-se uma questão mais perturbante a propósito desses sub-ramos do Direito Penal: como é sabido, nas últimas décadas - a partir dos anos oitenta do século passado - , tem vindo a ser desenvolvido um “Direito Penal de primeira velocidade” (um “Direito Penal do inimigo”, para utilizar a controversa expressão de Jakobs25), que engloba vários institutos de direito penal substantivo e adjectivo mais severos, eficazes e céleres do que aqueles que caracterizam o Direito Penal clássico.
20 Cfr. artigos 23º e 24º do citado Decreto-Lei nº 28/84 (Infracções contra a Economia e a Saúde Pública), que prevêem, respectivamente, os crimes de fraude sobre mercadorias e contra a genuinidade, qualidade ou composição de géneros alimentícios e aditivos alimentares.
21 Norma cuja introdução na Ordem Jurídica portuguesa, em ruptura com o velho dogma da irrelevância do “erro de Direito”, foi determinada pela obra de Figueiredo Dias, O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal, 2ª ed., 1978. Sobre a aplicabilidade do regime em Direito Penal Económico, ver Faria Costa, ob. cit., pp. 123-125.
22 Vejam-se, entre outros, os Acórdãos do S.T.J. de 13 de Dezembro de 2001 (proc. nº 2448/01) e de 18 de Junho de 2003 (proc. nº 3723/02), consultável em www.dgsi.pt, que recusam a justificação ou a desculpa do crime de abuso de confiança, por direito de necessidade, conflito de deveres ou estado de necessidade.
23 Cfr. artigo 11º do Código Penal.
24 É o que determina, por exemplo, o nº 3 do artigo 3º do citado Decreto-Lei nº 28/84 (Infracções contra a Economia e a Saúde Pública).
25 Cfr. G. Jakobs, “Das selbsverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderung der Gegenwart”, Die deutsche Strafrechtwissenschaft vor der Jahrtausende (org. Eser e Hassemer), 2000, pp. 47-57.
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Os conceitos abrangentes de autoria e actos executivos, a previsão de crimes de perigo abstracto, a punição dos actos preparatórios, a responsabilidade penal das pessoas colectivas26, as acções encobertas27, a perda de bens cuja proveniência seja inexplicável28, a protecção de testemunhas29 e a quebra dos sigilos bancário e fiscal30 constituem alguns dos meios privilegiados de que os Estados europeus, incluindo Portugal, se têm prevalecido para lutar contra o terrorismo e a criminalidade organizada (a que também se chama, com alguma fluidez
26 A responsabilidade penal das pessoas colectivas consagrada para o crime de terrorismo pela Lei nº 52/2003, de 22 de Agosto, na sequência da aprovação da Decisão Quadro nº 2002/475/JAI, do Conselho, de 13 de Junho.
27 Tendo começado por ser autorizadas apenas para o tráfico de droga, as acções encobertas são hoje previstas, pela Lei nº 101/2001, de 25 de Agosto, no âmbito do inquérito e do “pré-inquérito”, em relação a um vasto elenco de crimes que inclui, para além de outros crimes graves, violentos ou “organizados”, o branqueamento, a corrupção, o peculato, a participação económica em negócio, o tráfico de influência, a fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção, as infracções económico-financeiras cometidas de forma organizada ou com recurso à tecnologia informática, as infracções económico-financeiras de dimensão internacional ou transnacional, a contrafacção de moeda ou títulos e os crimes relativos ao mercado de valores mobiliários. Ver, sobre o regime das acções encobertas, o que escrevi em “O ΄agente encoberto ̀ na Ordem Jurídica portuguesa”, Medidas de Combate à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira, C.E.J., 2004, pp. 11-41.
28 A Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, prevê que, no caso de condenação por crimes de tráfico de droga, terrorismo e organizações terroristas, tráfico de armas, corrupção passiva e peculato, branqueamento de capitais, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocínio e lenocínio e tráfico de menores e contrafacção de moeda e de títulos equiparados, será perdida a favor do Estado, por se presumir resultante da actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito. Este regime é ainda compatível com a presunção de inocência, consagrada no nº 2 do artigo 32º da Constituição, na medida em que a condenação penal não assenta em nenhuma presunção ou “inversão do ónus da prova”. A perda de bens constitui apenas uma consequência da condenação assente numa presunção que cabe ao arguido afastar. É claro que uma presunção que fundamentasse a própria condenação penal seria materialmente inconstitucional. Por seu turno, uma solução como o crime de “riqueza injustificada”, previsto no artigo 28º da Lei nº 11/2003, de 28 de Julho, na Região Administrativa Especial (da República Popular da China) de Macau, parece uma forma engenhosa de iludir a presunção de inocência, para além de se mostrar dificilmente conciliável com um Direito Penal do facto. Na verdade, a norma (apenas aplicável a titulares de cargos públicos e trabalhadores da Administração Pública, obrigados a apresentarem declarações de rendimentos e interesses patrimoniais) pune com pena de prisão até três anos e com multa até 360 dias quem, por si ou por interposta pessoa, esteja na posse de património ou rendimentos anormalmente superiores aos indicados nas declarações. Esta solução é orientada para o combate à corrupção e explica-se pela circunstância de este ser um “crime sem vítima”, cuja prova é da maior dificuldade. Todavia, a única forma de conciliar o regime com os princípios constitucionais de direito penal será entender que ela tipifica uma espécie de crime de falsas declarações. Assim, na difícil luta contra o crime económico, seguir-se-á o método usado conta Al Capone, punindo um delito secundário de forma instrumental. De todo o modo, trata-se de uma solução restrita, que não abarca os casos em que não seja exigível declaração de rendimentos e interesses patrimoniais.
29 A Lei nº 93/99, de 14 de Julho, contempla os regimes de ocultação e teleconferência, reserva do conhecimento da identidade da testemunha, medidas e programas especiais de segurança e o reconhecimento de testemunhas especialmente vulneráveis. A reserva do conhecimento da identidade, dada a sua conflitualidade com o princípio do contraditório, é aplicável apenas nos casos de tráfico de pessoas, associação criminosa, terrorismo e organizações terroristas e associações criminosas dedicadas ao tráfico de droga e não pode constituir fundamento exclusivo ou decisivo da condenação – o que há-de significar que não pode constituir, pelo menos no termo do julgamento, conditio sine qua non da condenação. A referida lei foi regulada pelo Decreto-lei nº 190/2003, de 22 de Agosto.
30 É a citada Lei nº 5/2002 que prevê também a quebra do segredo bancário e fiscal nas fases de inquérito, instrução e julgamento, “se houver razões para crer que as respectivas informações têm interesse para a descoberta da verdade”. Mas a quebra depende sempre de despacho fundamentado da autoridade judiciária competente (o Ministério Público, durante o inquérito; o juiz, nas restantes fases do processo) – cfr. artigo 2º, nºs 1 e 2.
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terminológica, criminalidade altamente organizada ou criminalidade organizada transnacional).
Na Ordem Jurídica portuguesa, o Código de Processo Penal contém, logo ao nível de definições básicas, uma noção de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada31. Todavia essa noção é muito ampla, abrangendo, por exemplo, a trivial ofensa à integridade física simples. Por seu turno, a legislação extravagante consagra elencos de crimes que vão variando de caso para caso. Deste modo, no âmbito do combate à criminalidade económica e financeira, da protecção de testemunhas ou das acções encobertas, vai-se alterando, por vezes sem razão plausível, o rol de crimes considerados mais graves. Por fim, a própria Constituição, que já introduzira estes conceitos a propósito do tribunal do júri32, acolheu-os para admitir, excepcionalmente, a extradição de cidadãos nacionais e as buscas domiciliárias nocturnas33, mas nem por isso os delimita ou utiliza com uniformidade.
Mas, para além desta flutuação conceptual, questiona-se ainda se é legitimo aplicar a toda a criminalidade económica o regime do terrorismo e da criminalidade altamente organizada. Na verdade, o Direito Penal Económico e o Direito Penal Secundário no seu todo começaram por constituir um “Direito Penal de segunda velocidade”, aparentemente menos grave do que o Direito Penal Primário ou de Justiça (o Direito Penal dos homicídios, violações, sequestros, roubos e todos aqueles crimes que contribuem para uma espécie de definição material, implícita na
31 Artigo 1º, nº 2.
32 Na sequência da experiência terrorista “doméstica”, que se estendeu até meados dos anos oitenta (quando cessou a actividade das F.P. 25 de Abril), a segunda revisão constitucional (Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Junho) introduziu pela primeira vez o termo “terrorismo” no artigo 210ª, nº 1 (actual artigo 207º, nº 1), afastando a possibilidade de o júri intervir no julgamento dos crimes de terrorismo. A quarta revisão constitucional (Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro) estendeu a proibição do júri à criminalidade altamente organizada. Em ambos os casos pretende evitar-se que cidadãos comuns sejam sujeitos a ameaças e coacções inerentes a estes crimes, o que poderia pôr em causa a realização de justiça e constituiria um risco injusto para pessoas que não são profissionais do foro.
33 Cfr. os artigos 33º, nº 3, e 34º, nº 3, respectivamente. A primeira norma, introduzida pela quarta revisão constitucional (Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro), prescreve que “A extradição de cidadãos portugueses do território nacional só é admitida, em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada, e desde que a ordem jurídica do Estado requisitante consagre garantias de um processo justo e equitativo”, abrindo uma brecha na proibição, até então absoluta, de extradição de cidadãos nacionais, em nome da cooperação internacional. A segunda norma, resultante da quinta revisão constitucional (Lei Constitucional nº 1/2001, de 12 de Dezembro), foi ditada pela necessidade de reforçar os meios de combate ao crime, contemplando excepções à inviolabilidade do domicílio durante a noite: “Ninguém pode entrar durante a noite no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento, salvo em situação de flagrante delito ou mediante autorização judicial em casos de criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada, incluindo o terrorismo e o tráfico de pessoas, de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei”. Antes, a Constituição proibia, sem excepção, a entrada não autorizada no domicílio de qualquer pessoa durante a noite, o que se explicava devido às buscas e detenções que a polícia política levava a cabo, antes de 1974, durante a noite. Neste caso, a revisão constitucional acolheu críticas que denunciavam o absurdo de não ser possível intervir mesmo em casos de flagrante delito. Todavia, estas críticas assentam numa imprecisão e suscitam um, reparo. A imprecisão deriva de ser sempre possível entrar no domicílio alheio, também durante a noite, nas situações de legítima defesa, direito de necessidade e consentimento presumido. O reparo assinala que a amplitude do conceito de flagrante delito – que abarca o quase flagrante delito e a presunção de flagrante delito e respeita a quaisquer crimes – não exclui abusos. De qualquer modo, é curioso assinalar que a necessidade político-criminal que conduziu à revisão constitucional não se concretizou numa alteração do Código de Processo Penal: ou seja, tratou-se, afinal, de uma modificação inscrita no plano do Direito Penal simbólico.
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sistemática dos códigos penais e decorrente da exigência de correspondência material entre eles e a ordem axiológica constitucional). Ter-se-á tornado hoje o Direito Penal Primário ou de Justiça, pelo contrário, um Direito Penal de segunda classe?
Fenómenos terroristas como os que presenciámos, num passado recente, em Nova Iorque, Madrid ou Londres justificam cabalmente a criação de institutos mais severos, eficazes e expeditos para prevenir, investigar e sancionar certos crimes. No entanto, há um núcleo essencial de direitos, liberdades e garantias que não pode ser afectado nesta luta contra o crime, sob pena de descaracterização do Estado de direito democrático. A presunção de inocência, o direito de ser representado por advogado, o direito de recurso, a tortura e a proibição da pena de morte, para dar exemplo claros, inserem-se neste núcleo intangível.
A grande vantagem estratégica do Estado de direito democrático na luta contra o terrorismo e a criminalidade organizada advém da sua superioridade ético-política34. A necessidade de respeitar regras, que circunstancialmente é tida como desvantagem, acaba por se tornar um trunfo decisivo Como assinala Fernanda Palma, ideia de um Direito Penal do inimigo é insustentável por pressupor que o Estado de direito tem legitimidade para punir aqueles que exclui do seu próprio âmbito e por admitir, tendencialmente, a ausência de limites quanto a certos crimes35.
6. Admitindo-se, todavia, que o terrorismo e a criminalidade altamente organizada requerem a aplicação de certos institutos especiais, pergunta-se se toda a criminalidade económica, só parte dela ou até nenhuma merece ser incluída nesse âmbito. A tal propósito, julgo que devemos fazer a distinção que me parece valer para todo o Direito Penal e permite distinguir três níveis de gravidade: o Direito Penal do terrorismo e da criminalidade organizada, o Direito Penal Primário ou de Justiça e o Direito Penal Secundário (entendendo-se que, neste último, a pena de prisão, por exemplo, deve ter uma aplicabilidade excepcional).
Desta sorte, há crimes económicos que devem ser incluídos no primeiro nível. É o que sucede, de forma notória, com crimes de financiamento do terrorismo, branqueamento ligado ao tráfico de droga ou corrupção no aparelho de Estado. Nestes exemplos, estão em causa condutas que põem em causa bens jurídicos de dignidade idêntica à dos protegidos pelas incriminações do terrorismo e da criminalidade organizada. Outros crimes económicos devem ser integrados no Direito Penal de Justiça. Será o caso, em geral, da corrupção e do peculato, sedimentados durante séculos na nossa consciência ético-jurídica e tradicionalmente inseridos nos códigos penais. Por fim, há situações que reclamam um tratamento menos severo e se enquadram no Direito Penal Secundário. Para recorrer a um
34 Ver, sobre a resposta do Estado de direito democrático ao terrorismo, o que escrevi em “Terrorismo e insegurança. A resposta portuguesa”, R.M.P., nº 98 (2004), p. 77 e ss.
35 Afirma a autora, de modo incisivo, que “…qualquer Ordem Jurídica concreta, exactamente por pretender ser Direito, não pode conceber uma qualquer pessoa como seu inimigo, sob pena de deixar de ser, quanto a essa pessoa, Direito.”Cfr. Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, 2005, pp. 227/8.
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exemplo expressivo, pense-se no abate de um porco, fora do matadouro, no decurso de uma festa de aldeia36.
7. Todavia, quando agora se fala em Direito Penal Económico, sobretudo no contexto da União Europeia e da cooperação internacional, tem-se em mente a criminalidade mais grave, que reclama a aplicação dos instrumentos previstos para o terrorismo e a criminalidade organizada. Neste contexto, quais são os grandes desafios que se colocam hoje aos Estados democráticos?
Em primeiro lugar, à semelhança do que tem vindo a suceder em matéria de terrorismo, é desejável que a comunidade internacional tente elaborar um conceito de criminalidade organizada e, dentro deste, um conceito de criminalidade económica organizada. É obvio que não se trata de um simples esforço teorético, mas antes de um conceito funcional, orientado teleologicamente, que permita um combate à criminalidade mais grave à escala global.
Em segundo lugar, e afinal com o mesmo objectivo, parece necessário criar, sobretudo no plano processual, um conjunto de regimes aceites pela generalidade dos Estados, em matéria de intercepção de comunicações, acções encobertas, protecção de testemunhas e perda de bens, entre outros. Sem este denominador comum, para além de se correr o risco óbvio da ineficácia, as proibições de prova podem conduzir ao fracasso de processos da maior importância.
Em terceiro lugar, seria útil aprofundar um princípio de aproveitamento de actos e fases processuais na cooperação policial e judiciária internacional. Tem-se vindo a referir com insistência, a propósito do combate ao terrorismo, a necessidade de as provas serem transmitidas e aceites entre autoridades de diferentes Estados. Este impulso merece um enquadramento mais vasto no contexto do referido aproveitamento de actos ou faces processuais.
Em quarto lugar, deve ser sublinhada a importância da cooperação entre os serviços de informações e entre estes e os órgãos de polícia criminal. Situando-se a actividade dos serviços de informações numa fase prévia em relação à investigação criminal, tal actividade pode antecipar fenómenos especialmente ofensivos do Estado de direito democrático. Acresce que o fim da guerra fria criou na generalidade dos serviços de informações uma apetência para se dedicarem à prevenção do terrorismo e da criminalidade organizada, dado o decréscimo de importância relativa da espionagem. À escala da União Europeia, esta orientação deveria ser assumida por uma entidade cooperativa que não eliminasse a autonomia dos serviços de informações de cada Estado membro: uma “Eurintel” ou “Eurinfor” que funcione, no plano da “inteligência, como uma estrutura idêntica à Europol.
Em quinto e último lugar, os sistemas de investigação criminal e judicial têm de se reapetrechar para conseguirem investigar, perseguir e julgar crimes de elevada complexidade técnico-financeira. A preparação predominantemente jurídica dos magistrados não lhes permite compreender sempre os meandros de “megaprocessos” de elevada complexidade. Para além do reforço da formação e da contratação de assessores especializados, não é de excluir, neste domínio, a criação de tribunais especializados.
36 Abstraindo de uma eventual restrição típica em nome de um critério de adequação social ou de uma hipotética justificação, o facto corresponde a um crime tipificado na alínea b) do nº 1 do artigo 22º do citado Decreto-lei nº 28/84.
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Rui Pereira
Lisboa, 20 de Outubro de 2005

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