sábado, 31 de maio de 2008

O ERRO EM DIREITO PENAL (MAX GEISSEL)

MAX GEISSEL FERREIRA ROMANI






O Erro no Direito Penal







São Paulo
2002


SUMÁRIO
Introdução 01
1.Conceito de erro e ignorância 02
2.Teorias psicológica e psicológica normativa da culpabilidade 04
2.1. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade 06
2.2. Teoria psicológica da culpabilidade 06
2.3 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade 07
3.Teoria normativa pura da culpabilidade (finalista) 09
4.Erro de fato e erro de direito 12
5.Erro de tipo 16
5.1.Conceito e objetos 16
5.2.Limites da escusabilidade do erro de tipo 17
5.2.a) Erro essencial e erro acidental 17
5.2.b) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de
justificação. Descriminantes putativas 18
5.2.c) Crime putativo e tentativa impossível 19
5.2.d) Erro provocado por terceiro 20
5.2.e) Erro sobre o objeto 21
5.2.f) Erro sobre a pessoa 22
5.2.g) Erro na execução 23
5.2.h) Erro sobre o processo causal 24
5.2.i) Erro sobre a existência de circunstâncias qualificadoras,
agravantes e atenuantes 24
5.2.j) Erro sobre o dever de evitar o resultado (posição de garantidor) 25
5.2.k) Resultado diverso do pretendido 25
6. Erro de proibição 27
6.1. Conceito 27
6.2. A consciência da ilicitude 28
6.3. Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei 29
6.4. Doutrina Penal brasileira e a escusabilidade do erro de proibição 30
6.4.a) A.J.Costa e Silva 31
6.4.b) Basileu Garcia 31
6.4.c) Galdino Siqueira 31
6.4.d) E. Magalhães Noronha 31
6.4.e) José Salgado Martins 31
6.4.f) Frederico Marques, Paulo José da Costa Jr. E Everardo Cunha
Luna 31
6.4.g) Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso 32
6.4.h) Nelson Hungria 32
6.5. Limites da escusabilidade do erro de proibição 32
6.5.a) Erro evitável . Erro inevitável 32
6.5.b) Classificação do erro de proibição 33
6.5.c) Espécies 34
6.5.c.a) Erro de proibição direto 34
6.5.c.b) Erro de mandamento 35
6.5.c.c) Erro de proibição indireto 36
6.5.c.c.1) legítima defesa e legítima defesa putativa 36
6.5.c.c.2) Legítima defesa da honra 37
6.5.c.c.3) Estado de necessidade 37
6.5.c.c.4) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular
de direito 38
6.5.d) Erro de vigência 38
6.5.e) Erro de eficácia 38
6.5.f) Erro de punibilidade 39
6.5.g) Erro de subsunção 39
6.5.h) Obediência hierárquica, norma penal em branco e o autor
por convicção religiosa 40
7. Conclusões 41
8. Jurisprudência do STF 43
9. Referências bibliográficas 56






















INTRODUÇÃO

A presente monografia tem o objetivo de situar o erro dentro do atual sistema jurídico penal, procurando defini-lo, classificá-lo e caracterizá-lo.
Num primeiro momento, procuramos definir o erro e ignorância, bem como caracterizar as principais teorias envolvidas na construção do erro jurídico penal.
Aprofundamos, em seguida, o estudo sobre o erro de tipo e o erro de proibição, procurando defini-los, classificá-los e caracterizá-los.
Por fim, elencamos alguns dos julgados do S.T.F.referentes à matéria em estudo para melhor aproveitamento pelo leitor.

1. Conceito de erro e ignorância
A palavra erro é derivada do latim error, de errare ( enganar-se, estar em erro, desviar-se ). Sob o aspecto jurídico entende-se como sendo a falsa concepção acerca de um fato ou e uma coisa . O erro é a falsa idéia ou falso sentido que se tem de alguma coisa.
A ignorância, palavra derivada do latim ignorantia, de ignorare ( não saber, desconhecer) exprime a falta de noções ou de conhecimento a respeito de qualquer fato ou de qualquer coisa. É assim, a privação da idéia ou de juízo relativamente a uma coisa, pelo que dela não se tem ciência ou nada sobre ela se sabe .
Para Aníbal Bruno, o erro impede o agente de alcançar a representação real do fato, nas suas características objetivas que põem em conformidade com o tipo legal, ou no seu sentido social-jurídico, como ato contrário ao dever perante a ordem de Direito .
Já Magalhães Noronha distingue erro e ignorância, pois o primeiro é o conhecimento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorância é a ausência total desse conhecimento .
Nos ensina Basileu Garcia que as palavras erro e ignorância representam fenômenos psicológicos diversos, sendo a ignorância a ausência total de noção acerca de determinado objeto, ao passo que o erro é o conhecimento falso do objeto .
Francisco de Assis Toledo assevera que ignorância e erro não exprimem o mesmo e único fenômeno,sendo ignorância, a ausência de qualquer noção sobre o objeto de conhecimento e erro a falsa noção em estado positivo, já que neste o conhecimento de algo chega a formar-se mas de maneira falsa .
Como pudemos constatar, embora aparentemente se possa colocar a ignorância e o erro em sentidos equivalente, já que pela ignorância pode ser alguém levado ao erro, eles se distinguem, o erro sendo a falsa noção sobre a coisa e a ignorância, a ausência ou falta de toda noção.
Sob o ponto de vista jurídico e quanto aos seus efeitos, erro e ignorância se equiparam, pois que ambos resultam numa irrealidade a respeito das coisas, pessoas ou fatos, em que a falsa noção ou desconhecimento da verdade possa incidir.
Francisco de Assis Toledo, porém, polemiza, afirmando que a grande maioria dos autores e o Direito positivo acolhem a tese unificadora, mas tal como Frosali, a ignorância consciente não caracteriza, na prática, o erro jurídico penal, mas apresenta-se como configuradora da culta ou do dolo eventual .

2. Teorias psicológica e psicológico-normativa da culpabilidade
A uma concepção de Estado corresponde, da mesma forma, uma de pena e a esta uma de culpabilidade.
Daí o Estado utiliza-se do Direito Penal, Isto é, da pena para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Embora existam outras formas de controle social- algumas mais sutis- o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos em determinada organização sócio-econômica.
Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O Estado, pena e culpabilidade formam, também, conceitos dinâmicos inter-relacionados, pois é evidente uma relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena e entre a função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado.
A culpabilidade, portanto, é um dos pontos centrais da ciência jurídico-penal.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt , à culpabilidade atribui-se um triplo sentido:
a) como fundamento da pena: será possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. Exige-se capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta. A ausência de uma delas impede a aplicação da sanção penal;
b) como elemento da determinação ou medição da pena: a culpabilidade atua como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade;
c) como conceito contrário à responsabilidade objetiva: impede a atribuição de responsabilidade objetiva, querendo dizer que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou culpa.
Conclui-se daí que não há pena sem culpabilidade.
Bitencourt diverge do entendimento dominante na Doutrina brasileira de que a culpabilidade seja tratada, no atual estágio, como pressuposto da pena e não como integrante da teoria do delito.
Ele questiona se a tipicidade e a ilicitude não seriam também pressupostos da pena, concluindo que não somente a culpabilidade mas também a tipicidade e a antijuridicidade seriam pressupostos da pena, que é sua conseqüência.
Comentando a respeito do livre-arbítrio, argumenta que, como fundamento da culpabilidade, seria o grande vilão responsável pela crise na construção moderna do conceito da culpabilidade. Usando Welzel, ele conclui que a culpabilidade não significa “livre” decisão em favor do mal, mas ficar preso pela coação dos impulsos, sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme o sentido .
2.1. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade
A teoria da culpabilidade remonta ao Direito Penal italiano da Baixa Idade Média e à Doutrina do Direito comum elaborada nos séculos XVI e XVII.
O Direito Natural com Puffendorf ( 1634-1649) apresenta a primeira aproximação à Teoria da culpabilidade, partindo da idéia de imputação ou atribuição da responsabilidade da ação livre ao seu autor. Seguiram-se outros até que em meados do século passado com Merkel e Binding foram lançados os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneos da culpabilidade.
Na segunda metade do século XIX, a teoria da liberdade da vontade entra em declínio abrindo passagem para a concepção psicológica da culpabilidade.
2.2 Teoria psicológica da culpabilidade
Nessa teoria, a culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou .
Nesse caso, o dolo e a culpa são a totalidade da culpabilidde, admitindo-se como pressuposto desta apenas a imputabilidde ( capacidade de ser culpável ).
Tal teoria só poderia ser afastada diante de coisas que eliminassem o vínculo psicológico, a saber, o “erro” que eliminaria o vínculo intelectual ou a “coação”, eliminando o dolo.
A teoria psicológica foi dominante durante o século XIX quando foi superada pela teoria normativa ou psicológico-normativa.
A sua maior dificuldade está na impossibilidade de se configurar um conceito superior de culpabilidade que abrangesse as suas duas espécies ( dolo e culpa, especialmente a culpa inconsciente ). Além da dificultade de se explicar a gradualidade da culpabilidade, isto é, a ocorrência de causas que excluíam ou diminuíam a responsabilidade penal como por exemplo, o estado de necessidade esculpante, emoções, embriagues, etc.
2.3. Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Foi fundada por Reinhard Frank e tinha como principal atributo a reprovabilidade, sem afastar-lhe o dolo ou a culpa.
Outros autores foram também significativos, contribuindo para sua ascensão, entre eles James Goldsmith ( 1930) que buscou o fundamento na diferença entre norma jurídica e norma de dever, uma relacionando-se com o injusto sendo objetiva e geral e a outra de caráter subjetivo e individual.
Berthold Freudenthal firmou a exigibilidade como elemento diferencial entre culpabilidade e inculpabilidade; Mezger, o grande difusor da teoria normativa da culpabilidade afirmando que a mesma é conteúdo e juízo de valor sobre esse conteúdo, portanto, reprovabilidade.
Nessa teoria, dolo e culpa, deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a constituir-se em elementos da culpabilidade, ou seja, pode existir dolo sem que haja culpabilidade, como nas causas de exculpação em que a conduta, mesmo dolosa, não é censurável.
A culpabilidade encontra´se fora do agente, sendo um juízo de valoração a respeito do agente.
O dolo, puramente psicológico, passa a ser normativo, constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude.
Muitas críticas foram tecidas à concepção de Mesger denominada “ culpabilidade pela condução da vida”, que considerava o núcleo da culpabilidade não o fato mas o autor, sua personalidade, seu caráter, conduta social. Cita-se a Alemanha nazista como exemplo de arbítrio estatal com intervenção indevida no modo de ser do indivíduo, tentando conforma-lo a um padrão de comportamento ditado pelo Estado como correto.
Alguns impasses da teoria psicológico-normativa são superados pela teoria normativa pura, atual e importante pela revolução que provocou no estudo dogmático da culpabilidade e teoria do delito.
3. Teoria normativa pura da culpabilidade
Entre as conseqüências que a teoria finalista da ação trouxe para a culpabilidade podemos citar, a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa não mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade mas como integrantes da ação e do injusto pessoal.
A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juízo de reprovação pessoal levantado contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez .
Isso quer dizer que somente se pode dirigir um juízo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento.
Entre os elementos que integram a culpabilidade estão:
a) imputabilidade: é condição central da reprovabilidade, já que o núcleo da culpabilidade se centraliza nas condições de atribuibilidade do injusto, isto é, sem a imputabilidade entende-se que o sujeito carece de liberdade e faculdade para comportar-se de outro modo, com o que é inculpável;
b) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato: para a orientação finalista, a ausência de conhecimento da proibição não afasta o dolo natural mas exclui a culpabilidade ( caso de erro de proibição invencível); se se tratar de erro de proibição vencível, a culpabilidade atenua-se, sempre e quando se tratar de erro grosseiro. Welsel diferencia erro de tipo e de proibição dizendo que o primeiro é aquele que se dá sobre uma circunstância objetiva do fato do tipo legal, excluindo-se o dolo mas respondendo o autor pelo fato culposo se previsto legalmente.O segundo, aquele que se dá sobre a antijuridicidade do fato com pleno conhecimento da realização do tipo, o autor sabendo o que faz mas supondo erroneamente que estaria permitido;
c) exigibilidade de obediência ao direito: possibilidade concreta que tem o autor de determinar-se conforme o sentido em favor da conduta jurídica. Porém, se reconhece que existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao direito, o que se chama de inexigibilidade de outra conduta, que afasta a exigibilidade de obediência ao direito.
Em suma, dos debates auferidos entre causalistas e finalistas, em torno do conceito de culpabilidade, chegou-se à conclusão quase unânime de que a culpabilidade como aquele juízo de reprovação dirigido ao autor por não haver obrado de acordo com o direito quando lhe era exigível uma conduta em tal sentido .
4. Erro de fato e erro de direito. Erro de direito extra-penal.
Para De Plácido e Silva , erro de direito refere-se ao fato de alguém enganar-se a respeito da existência da regra jurídica, própria ao ato, praticado, ou interpreta-la equivocadamente para aplica-la falsamente ao ato a ser executado.
Erro de fato consiste em se ter uma falsa idéia sobre o exato sentido das coisas, crendo´se numa realidade que não é verdadeira. É, assim, o engano a respeito de uma condição ou circunstância material.
Magalhães Noronha observa que vários autores ( Liszt, Binding, Finger, Asúa, Soler ) equiparam os dois .
Mas, tradicionalmente, se distinguem os dois erros. Um é o que recai sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integrantes, ao passo que o outro-erro de direito-incide sobre a proibição jurídica do fato praticado.
Argumenta o notável jurista que o artigo 16 do Código Penal consagrou o princípio error júris nocet: o erro de direito prejudica e que o fundamento da irrelevância desse erro é uma razão de política criminal.
Com relação à questão controvertida sobre se o erro de direito extra-penal aproveita vários autores sustentam a irrelevância. Outros acham que tal erro beneficia o agente.
Magalhães Noronha argumenta que como nosso Direito Penal firma que o erro de direito não aproveita, a consideração diversa traduziria suavização daquele e consonância com a realidade psicológica do agente.
Para Aníbal Bruno ,se o erro de fato impede que se forme no espírito do agente a representação da ação punível na sua realidade objetiva típica, o erro de direito não permite que ele alcance a consciência do delito.O erro de direito é penalmente irrelevante, Não exime de culpabilidade.
Para o autor, o erro de direito não penal é equiparado ao erro de fato e reconhecido como causa de exclusão da culpabilidade o que é uma distinção indefensável.
Já o erro de fato é aquele que conduz o agente a ter por inexistente na ação por ele praticada circunstância constitutiva do tipo penal ou a admitir a presença de circunstância que se realmente existisse excluiria a antijuridicidade da ação .
Basileu Garcia concorda com ambos quando afirma que o erro de direito não exclui a delituosidade .
Tanto José Frederico Marques quanto Basileu Garcia concordam com relação ao erro sobre matéria de Direito extra-penal, que ali só se proíbe o error júris, como excludente do dolo, quando o erro incida sobre lei extra penal que integre a norma penal, por força a remissão desta.
Francisco de Assis Toledo faz abordagem interessante sobre a dicotomia erro de fato, erro de direito.
Ele argumenta que:
a) nem todo erro de fato escusa;
b) nem todo erro de direito é inescusável;
c) existem erros ditos de fato que na verdade recaem sobre conceitos puramente jurídicos e até sobre normas de direito legislado, autêntica ignorantia legis;
d) o erro de direito não pode ser dissociado, enquanto tal,uma situação fática.
Ele argumenta que a aparente antinomia existente entre ambas as concepções é com efeito mera questão de ângulo de enfoque do mesmo fenômeno. Usa a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale para demonstrar que:
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico,há um fato subjacente ( fato econômico, geográfico, etc ), um valor que confere significação a esse fato e uma regra de norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;
b) tais fatores não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) esses fatores não só se exigem reciprocamente como atuam como elos de um processo, de tal modo que a vida do direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.
Concorda com Welzel ao afirmar que não se trata de estabelecer um antagonismo-ser e não ser excusável- entre os dois tipos de erro,mas uma distinção entre ambos: o recair, um sobre o elemento do tipo,o outro sobre a ilicitude do fato. O erro do tipo, escusável, o erro de proibição, também escusável. O primeiro, porque a ignorância ou o falso conhecimento de circunstâncias objetivas do tipo legal, fáticas ou normativas exclui o dolo do agente. O segundo, porque a ignorância ou o falso conhecimento ( desculpável) da ilicitude do fato exclui a culpabilidade do agente .
5.Erro de tipo
5.1. Conceito e objeto
Para Damásio erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica . Ex: sujeito que dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar um homem.
Mirabete nos ensina que o erro de tipo é o que incide não sobre o fato, mas sobre os elementos do tipo penal. Assim, o erro sobre um elemento do tipo exclui o dolo e, portanto, o próprio fato típico .
No exemplo dado acima, a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio.Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, a saber, o dolo. Não há consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo causal e nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado morte.
Francisco de Assis Toledo afirma que o que importa para que se dê um erro sobre elementos do tipo não é a natureza do elemento sobre que recai o erro( elemento fático, descritivo ou jurídico-normativo) mas que este efetivamente recaia sobre um dos elementos essenciais do tipo .
Ele assevera que o erro de tipo não coincide perfeitamente com o erro de fato da antiga doutrina.
O art. 17, caput, do CP é bem claro:
“ É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui”.
Portanto, o erro de tipo, que o CP denomina de “erro de fato”, exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável. Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo.

5.2.Limites da escusabilidade do erro de tipo
5.2.a) Erro essencial e erro acidental
Erro essencial é o que recai sobre um elemento do tipo objetivo, sem o qual o crime deixa de existir. Exemplo: alguém apanha, por equívoco, coisa alheia móvel, supondo ser de sua propriedade.
Erro acidental é o erro que recai sobre circunstâncias acessórias ou estranhas ao tipo objetivo, sem as quais o crime não deixa de existir. Exemplo: alguém desejando vingar-se de Paulo mata Caio, por engano.
Magalhães Noronha com ele concorda quando afirma que o erro essencial incide sobre elemento constitutivo do crime, de modo que sem ele, este não se verificaria.O erro acidental recai sobre elemento secundário do fato, de modo que o delito existiria ainda que ele não houvesse ocorrido. Nos dá exemplos:
a) quando uma pessoa se apodera de um chapéu, pensando ser seu, comete erro essencial;
b) quando uma pessoa furta vinagre, pensando subtrair vinho, erro acidental.
Como regra, podemos dizer que o erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, independentemente de ser evitável ou não, vencível ou invencível.
Dolo e erro são dois fenônemos que reciprocamente se excluem. Erro de tipo e culpa (negligência, imprudência e imperícia) são dois fenômenos que andam de mãos dadas.
5.2.b) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Descriminantes putativas
Assis Toledo nos ensina que as descriminantes putativas podem verificar-se em relação a qualquer das causas de justificação legais e supralegais.Exemplo: quem se engana sobre pressupostos fáticos da legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, incorre em erro de tipo .
Como exemplo clássico de erro de tipo podemos citar o da legítima defesa putativa. Exemplo; alguém supõe na iminência de ser agredido por um inimigo quando este faz um gesto de sacar a arma e esse alguém ataca-o para defender-se, sendo que o inimigo sequer estava armado. Nesse caso aplica-se configura-se o crime culposo a que se refere o parágrafo 1o do art.17 do Código Penal.
Toledo assevera que a legítima defesa putativa pode ser examinada ora como erro de tipo-erro sobre pressupostos fáticos-,ora como erro de proibição-erro sobre os seus limites normativos.
Quem se ateve a esse problema foi Nélson Hungria a cujas assertivas Toledo anui plenamente, a saber:
a) se o agente, em conseqüência de um erro invencível, supõe achar-se em face de uma agressão iminente ou atual e injusta, ficará isento de qualquer pena, posto que se tenha contido dentro dos limites da reação que seria necessária contra a suposta agressão;
b) se o agente é induzido à mesma suposição por erro superável.-inescusável-, será punível a título de culpa stricto sensu pelo evento lesivo ( homicídio, leões corporais);
c) se o excesso é inconsciente e resultante de erro escusável, nenhuma é a punibilidade do fato.
5.2.c) Crime putativo e tentativa impossível
No crime putativo o agente, com emprego de meios indôneos, consuma o fato que supõe criminoso. Na tentativa impossível, “por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto”-art.17,CP-, o fato querido não chega a consumar-se.
Exemplo de delito putativo: Paulo, pretendendo furtar caneta de ouro em poder de Luiz, subtrai, sem saber, a caneta que já lhe pertencia, apanhada por Luiz,momentaneamente, da escrivaninha de Paulo.
Aníbal Bruno concorda com ele quando afirma que existe erro tanto no crime putativo quanto no crime impossível.No primeiro, porque o agente erra em supor criminoso o ato que pratica, na realidade não definido na lei como crime, no segundo porque é erro de fato ao contrário, em que a ação inapropriada que torna irrealizável o resultado pretendido provém de erro quanto à idoneidade dos meios ou do objeto .
5.2.d) Erro provocado por terceiro
O Código Penal no parágrafo 2o do artigo 20 disciplina que “ responde pelo crime, o terceiro que determina o erro”.
No exemplo de José Frederico Marques, uma pessoa pode induzir a outra em erro, dolosa ou culposamente. Vejamos: Paulo faz crer a José que deve mostrar sua boa pontaria atirando em algo que o primeiro diz ser um espantalho, mas que, na realidade, é uma pessoa que se encontra parada a certa distância .
Damásio nos ensina que o erro provocado por terceiro não se inclui na teoria do erro de tipo, uma vez que não incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura penal .
Segundo ele o erro pode ser espontâneo, quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora de terceiro, e o erro provocado, quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro, sendo a provocação dolosa ou culposa.
Exemplo de provocação dolosa: desejando matar C, A entrega arma municiada a B, fazendo crer que se encontra descarregada e o induz a atirar na direção da vítima C. B atira e mata C. A responde por homicídio doloso.B não responde pelo crime, salvo se agiu com culpa, caso que incide delito culposo.
Exemplo de provocação culposa: sem verificar se a arma está carregada ou não, A entrega a B, dizendo que está descarregada, induzindo-o a atirar. B atinge C, matando-o. Ambos respondem por homicídio culposo; o provocado responde por ter sido imprudente ao não verificar se a arma estava carregada.
5.2.e) Erro sobre o objeto ( “ error in objecto” )
É um caso de erro acidental, aquele que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução.
Acontece o erro sobre o objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade ela incide sobre outra .Exemplo: A furta açúcar pensando ser farinha.
Observe-se que o objeto material do crime pode ser pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta do agente.
5.2.f) Erro sobre a pessoa ( “error in persona” )
O erro sobre a pessoa ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender .
É o que disciplina o artigo 17 parág.3o : “ O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena”.
Exemplo: Ticio quer matar Pedro. Encontra-se com José, sósia de Pedro e mata- Responde por crime de homicídio doloso como se tivesse matado Pedro.
A segunda parte do parágrafo 3o do artigo 17 disciplina que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual ( que o agente queria ofender ).
Exemplo: José quer matar Pedro. Fica de tocaia e vendo a aproximação de um vulto, atira e mata o próprio pai. Incide a agravante genérica, crime cometido contra ascendente.
5.2.g) Erro na execução ( “ aberratio ictus” )
Segundo Damásio, aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretentendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra .
Trata-se de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato.
Difere a aberratio ictus do erro sobre pessoa em duas circunstâncias:
a) no erro sobre pessoa não há concordância entre realidade do fato e representação do agente. Na aberratio ictus não existe vício de vontade no momento da realização do fato mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução do delito;
b) na aberratio ictus a pessoa visada pelo agente sofre perigo de dano, enquanto isso não ocorre no erro sobre pessoa.
Segundo o autor existem duas formas de aberratio ictus:
a) aberratio ictus com unidade simples ( com resultado único: morte ou lesão corporal ): quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte. Exemplo: A atira em direção de B ( vítima virtual ) que está ao lado de C ( vítima efetiva ) que é atingida pelo disparo, morrendo;
b) aberratio ictus com unidade complexa ( com resultado duplo ): ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa.Aplica-se o princípio do concurso formal de crimes. Exemplo: José mata Antonio e Pedro: crime doloso em relação a Antonio e crime culposo em relação a Pedro.José responde por homicídio doloso, aumentada a pena de um sexto a metade.
5.2.h) Erro sobre o processo causal ( “aberratio causae” )
Para Toledo , ocorre quando a causalidade física se desenvolve de modo diverso daquele previsto pelo agente, mas, apesar disso, o resultado se verifica.Exemplo: A atira B no rio para que se afogue; B não morre por afogamento mas por fratura do crânio no choque contra uma pedra.
Outro exemplo: A atira em B que desmaia e cai; julgando-a morta, A, para ocultar o crime, lança-a no rio, sobrevindo a morte por afogamento. Homicídio doloso ou tentativa dolosa em concurso com homicídio culposo? Um só crime de homicídio doloso, já que o resultado foi querido e originariamente previsto pelo agente.
5.2.i) Erro sobre a existência de circunstâncias qualificadoras, agravantes e atenuantes
Sobre circunstâncias qualificadoras o crime exclui o dolo quanto à forma qualificada, mas não quanto ao tipo fundamental.
Quanto às agravantes genéricas, o mesmo: se comportarem erro devem ser cobertas pelo dolo.
Com relação às atenuantes ou circunstâncias que tornam o crime privilegiado o erro é irrelevante.
5.2.j) Erro sobre o dever de evitar o resultado ( posição de garantidor )
Toledo nos ensina que garantidor é a pessoa a quem incumbe o dever de agir para evitar determinados resultados.
Ocorre com freqüência nos crimes comissivos por omissão em que há sempre alguém na posição de garantidor, ao qual atribui-se o dever e evitar o resultado típico.
Algumas hipóteses podem ser agendadas:
a) o garantidor erra quanto aos pressupostos fáticos de tal posição. Erro de tipo, excludente de dolo;
b) alguém que se encontra na posição de garantidor erra quanto à possível ocorrência do resultado.Erro de tipo, excludente de dolo;
c) alguém que está na posição de garantidor erra sobre a própria existência do dever de evitar o resultado incorrendo em “ erro de mandamento”: Inequívoco erro de proibição;
d) alguém que esta na posição de garantidor, por negligência, não se informa da real situação de perigo: delito culposo.
5.2.k) Resultado diverso do pretendido ( “aberratio criminis” )
Aberratio criminis ou aberratio delicti significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe erro de execução a persona in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra ou ambas, no segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro ou espécie diversa .
Alguns casos citados pelo autor em que o Código manda que o resultado diverso do pretendido seja punido a título de culpa;
a) agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa;
b) b) agente quer atingir pessoa e atinge coisa. Não responde por danto culposo. Pode responder por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal;
c) agente quer atingir pessoa, atinge-a e também a uma coisa.Responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de dano;
d) agente quer atingir coisa, atinge-a e também a uma pessoa.Responde por dois crimes: de dano e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal. Aplica-se a pena do mais grave com acréscimo de um sexto a metade.
6.Erro de proibição
6.1. Conceito
Damásio ensina que se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada. Surge o erro de proibição, erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito diante do erro supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a regra de proibição .
Assevera Mirabete que o erro de proibição não diz respoeito à tipicidade ou tipo penal, mas à antijuridicidade. Não existe a consciência da ilicitude ( atual ou parcial ) do fato, que é um pressuposto de elemento da culpabilidade .
O agente no erro de proibição faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Ele supõe por erro que seu comportamento é lícito. O erro de proibição se relaciona com a ignorância ou falsa interpretação da lei.
Tole define erro de proibição ( erro sobre a ilicitude do fato ) como todo erro que recai sobre o caráter anti-jurídico ou ilícito da conduta realizada. O agente supõe permitida uma conduta proibida;lícita uma conduta ilícita .
Como afirma Aníbal Bruno, o erro de proibição pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente que, por falso conhecimento ou desconhecimento, não tem possibilidade de verificar que o comportamento é ilícito, sendo inevitável tal situação. Exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhecimento sobre a ilicitude do fato .
Portanto, erro de proibição é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita sua conduta. O objeto do erro não é nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.
6.2. A consciência da ilicitude
Francisco de Assis Toledo faz uma interessante análise sobre o que se entende por consciência da ilicitude atual ou potencial como especial pressuposto da censurabilidade, isto é, da culpabilidade como juízo de censura feito ao agente que podia atuar conforme ao direito mas, nas circunstâncias, não atuou.
Para isso ele procura responder a duas questões:
a) O que é a consciência da ilicitude?
b) Se se exige do agente esta consciência da ilicitude para caracterização do crime, não implica admitir-se a escusabilidade da ignorantia legis, e por conseqüência, o total desmoronamento do direito positivo?
Ele afirma, respondendo à primeira questão, que predomina a tendência a favor da culpabilidade do ato isolado e não da culpabilidade do autor, ou pela conduta de vida.
Entre três soluções dadas ele se identifica com a idéia de que poderia existir um juízo geral a respeito do caráter injusto da ação e com a possibilidade de se atingir esse juízo através de um esforço da consciência.Entretanto, ele adiciona à esta hipótese o “dever de informar-se” para a prática de certas atividades, notoriamente fiscalizadas e regulamentadas. A violação desse dever excluiria a possibilidade de erro escusável.
Em verdade ele usa Welzel para concluir que:
a) a grande maioria dos tipos penais declara ilícita a conduta descrita, porque esta realmente representa uma infração à ordem moral;havendo coincidência entre a lei penal e a norma costumeira de conduta, a censurabilidade pela falta de consciência da ilicitude repousa em falta de um esforço da consciência;
b) nos tipos penais não coincidentes com a ordem moral, costumes, a falta de consciência da ilicitude só pode basear-se em uma ausência de informação, ou informação deficiente.
6.3. Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei
Aqui Toledo procura responder à segunda questão afirmando que “ ilicitude ou antijuridicidade é uma correlação de contrariedade que estabelece entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurídico no seu todo. O conhecimento da ilicitude, ou da antijuridicidade, tem por objeto, pois, esta correlação que se situa entre o ordenamento jurídico e o fato concreto. Falta de consciência da ilicitude não pode, pois, ser apenas a ignorância, ou a errada compreensão, de um destes extremos, qualquer que seja ele-o fato ou a lei-, mas deve ser necessariamente a ignorância ou a errada compreensão de um plus, a correlação de contrariedade entre o fato concreto e o ordenamento jurídico”.
E conclui, ainda, que, em matéria de erro de proibição, a lei apresenta certas lacunas que podem e devem ser preenchidas pelo intérprete através do recurso à analogia in bonam partem e ao princípio fundamental do sistema nullum crimen sine culpa.
6.4.Doutrina penal brasileira e a escusabilidade do erro de proibição
Vale a pena mencionarmos pesquisa feita por Toledo a respeito da escusabilidade do erro de proibição na doutrina penal brasileira.Ela nos mostra como é polêmica a discussão desse aspecto pelos vários criminalistas visitados por ele.
6.4.a) A J. da Costa e Silva
Segundo Toledo, Costa e Silva segue a orientação resultante da tradicional distinção entre erro de fato e erro de direito.Porém, entreve as dificuldades decorrentes do princípio error iuris semper nocet preconizando um retorno, por via da interpretação, à disposição romana entre delict iuris gentium e delicta iuris civilis.
6.4.b) Galdino Siqueira
Mantém--se fiel à tradição, embora tenha provocado críticas por parte de Nelson Hungria quando afirmou que não haveria como distinguir erro de direito e erro de fato para isenção da pena.
6.4.c) Basileu Garcia
Relaciona o problema do erro com o princípio da culpabilidade, mas só admite a escusabilidade do erro extra-penal. Não rompe a barreira de identificação do Direito com a lei.
6.4.d) E. Magalhães Noronha
Percebe a contradição existente entre o error iuris nocet com o conceito de culpabilidade normativa.Para ele se falta consciência da ilicitude, não há dolo e sem dolo não existe crime. Porém não vai adiante, mantendo-se fiel ao tradicionalismo imperante.
6.4.e) José Salgado Martins
É pela incindibilidade dos dois erros, de fato e de direito, porém a inteligência da lei prevalece.
6.4.f) Frederico Marques,Paulo José da Costa Jr. E Everardo C.Luna
Concordam com Basileu Garcia e Magalhães Noronha, só admitindo a escusabilidade do erro de direito extrapenal.
6.4.g) Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso
Pregam a unificação dos efeitos jurídicos do erro. Fragoso adota a terminologia erro de tipo e erro de proibição.
6.4.h) Nelson Hungria
Defensor radical do princípio tradicional de que o error iuris nocet.
Conclui Toledo pela tentativa de quase a totalidade dos penalistas ( exceção a Nelson Hungria) que proclamam a necessidade de superar a contradição existente entre direito penal de culpabilidade e a rigidez do princípio error iuris nocet.
6.5. Limites da escusabilidade do erro de proibição
6.5.a) Erro de proibição evitável e erro de proibição inevitável
Aníbal Bruno nos ensina que o erro de proibição pode ser representado por duas formas diferentes: escusável ou inevitável e inescusável ou evitável
É escusável ou inevitável quando inafastável em relação ao homem médio, isto é, prudente, e com discernimento. É o que se defere do artigo 21, par.único.É inescusável ou evitável quando o agente é a ele levado por imprudência, descuido, desídia, isto é, quando lhe era possível nas circunstâncias em que se encontrava ter um correto conhecimento .
Toledo conclui que se no erro de proibição o dolo do tipo nunca é afetado, sempre permanece íntegro, se o que desaparece é a culpabilidade, não há como fugir da conclusão de que ou o erro é inevitável, ou é evitável por qualquer das razões já mencionadas. No primeiro, não há crime algum, no segundo a evitabilidade do erro afasta a escusabilidade por delito doloso. Neste caso, é possível a redução de pena em função do grau de culpabilidade, sendo, mesmo assim, o crime doloso.
6.5.b) Classificação do erro de proibição
Toledo menciona duas classes fundamentais:
a) que contem maior carga de escusabilidade quando inevitável, abrangendo todo erro que recaia sobre normas proibitivas, normas preceptivas e normas permissivas;
b) que contem nenhuma ou menor carga de escusabilidade, abrangendo todo erro que recaia sobre vigência de uma lei, sobre a eficácia de um preceito legal, sobre a punibilidade legal de um fato, sobre a subsunção do fato concreto à hipótese legal.
Para a letra a acima, temos as seguintes espécies de erro:
a) erro de proibição direto: quando o agente por erro inevitável realiza uma conduta proibida, por desconhecimento da norma proibitiva ou por conhece-la mal, ou por não saber seu âmbito de incidência.
b) erro de mandamento: quando o agente se encontra na posição de garantidor;
c) erro de proibição indireto: quando o agente erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação.
Para a letra b acima, as seguintes espécies de erro:
a) erro de vigência: inescusável, quando o agente desconhece a existência de uma lei ou ainda não pôde conhecer uma lei recentemente editada;
b) erro de eficácia: inescusável, quando o agente não aceita a legitimidade de um preceito legal por supor que ele contraria outro preceito de categoria superior ou norma constitucional;
c) erro de punibilidade: inescusável, quando o agente sabe que faz algo proibido ou devia sabe-lo mas supõe inexistir pena para a mesma;
d) erro de subsunção: inescusável, quando o agente conhece a previsão legal, o fato típico mas, por erro de compreensão, supõe que sua conduta não se ajusta à lei.
6.5.c) Espécies
6.5.c.a) Erro de proibição direto
Bitencourt nos ensina que no erro de proibição direto, o agente engana-se a respeito da norma proibitiva.O crime que pratica é um crime de ação,comissivo, porque ou desconhece a norma proibitiva ou a conhece mal.
Toledo afirma que o erro de proibição direto é o que incide não sobre o modelo de conduta proibida, não sobre o tipo penal, não sobre a lei penal, mas sim, aquele que conduz, por equívoco, à realização de uma conduta concreta, real, que implique contrariedade ao dever de omissão imposto pela norma proibitiva .
Segundo ele, existem alguns casos especiais em que se afasta a suspeita de um agir com conhecimento da proibição.
Exemplo: se Marcos, errando sobre a natureza de seu matrimônio anteiro contrai um segundo matrimônio, não poderá ser imputado de bigamia. Realiza um segundo casamento nulo.
6.5.c.b) Erro de mandamento
Para Bitencourt o erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos. O erro recai sobre uma norma mandamental, impositiva, que manda fazer, e que está implícita nos tipos omissivos. Pode haver erro de mandamento em qualquer crime omissivo, próprio ou impróprio.Exemplo: quando alguém deixa de prestar socorro mesmo consciente da ausência de risco pessoal, porque acredita que não está obrigado, não tem nenhum vínculo com a vítima.
Pode ocorrer, também, em crime comissivo por omissão.
Exemplo: quando alguém tem um plantão cujo horário de saída é às dezessete horas e imagina que a partir daí não é mais responsável pouco importando o outro, continua responsável, pois erra a respeito dos limites de dever.
6.5.c.c) Erro de proibição indireto
Bitencourt ensina que esta modalidade de erro é denominada por Jescheck de erro de permissão, porque o autor não crê que o fato seja lícito simplesmente, senão que desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razão da suposição errônea da existência de uma proposição permissiva.
Assim, quem age em legítima defesa, estado de necessidade, etc, deve, para ter a sua ação justificada, realizar uma conduta que satisfaça os pressupostos fáticos do tipo permissivo, além de dever atuar com o intuito de defender-se, de salvar-se, etc. .
6.5.c.c.a) Legítima defesa e legítima defesa putativa
Exemplo: Marcos, em um grupo de amigos, para mostrar coragem resolve, visivelmente desarmado, dar um tapa no inimigo Sérgio, que passa pelas proximidades. Este, defendendo-se, agride Marcos a facadas ou tiros.
Trata-se de legítima defesa, praticada sem a moderação exigida, talvez por erro dos pressupostos fáticos.
Se no mesmo exemplo, a ameaça é irreal, mera fantasia de Marcos, configura-se a legítima defesa putativa, respondendo Sérgio por crime doloso, se o erro era evitável; se não, por eventual crime culposo.
6.5.c.c.b) Legítima defesa da honra
Exemplo: José, chega em casa inesperadamente de viagem, surpreende a esposa com o amante em flagrante adultério. Apanha a arma e mata a esposa ou o amante.
Toledo conclui, que a denominada legítima defesa da honra, em que pese a violência de que se reveste, tratando-se de ato passional isolado, admite em alguns casos, classificar-se como erro de proibição indireto sobre os limites de uma causa de justificação-legítima defesa-. É caso de absolvição, não se podendo se cogitar sequer de culpa ou excesso culposo.
6.5.c.c.c) Estado de necessidade
Exemplo: Marcos, tesoureiro de uma repartição pública ou empresa particular, diante de grave doença de seu filho e não tendo dinheiro para o tratamento médico, usa do dinheiro em sua guarda para o referido tratamento.
Toledo entende que não se pode falar em estado de necessidade porque falta um elemento do tipo permissivo que é a possibilidade de evitar,de outro modo, o perigo – tratamento medito.Trata-se de erro evitável, inescusável, subsistindo o delito doloso e culpável. Marcos deverá ser condenado por peculato, se funcionário público ou apropriação indébita, se não.
6.5.c.c.d) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito
Tem as mesmas regras.O erro de proibição evitável não escusa, o inevitável escusa. Torna-se importante atentar para quando o agente praticar o fato no exercício de cargo ou função pública.
6.5.d) Erro de vigência
Ninguém pode se subtrair à vigência da lei simplesmente alegando ignora-la ou não compreende-la bem.
Toledo admite que, salvo um grupo de especialistas ou de curiosos,a maioria dos indivíduos não conhece com exatidão as leis mais importantes do país.
Entende, portanto, que, ao erro de proibição, não deverá haver defesa possível contra a ignorantia legis neminem excusat.Para os casos realmente chocantes recomenda o arbítrio do juiz.
6.5.e) Erro de eficácia
É o que recai, não sobre a vigência de um preceito legal, mas o que implique falsa noção a respeito da efetiva aplicação do preceito que se sabe vigente.
Exemplo: quando agente, apesar de conhecer a proibição, tem-na inoperante porque, na sua opinião, contraria outra norma legal de hierarquia superior, como a Constituição.
Trata-se de erro de proibição evitável, portanto inescusável.Quem se arrisca conscientemente a recusar a eficácia da norma legal infringindo-a não pode deixar de considerar que se sua opinião estiver incorreta estará realizando uma conduta proibida.
Muito comum no Direito tributário.
6.5.f) Erro de punibilidade
Entende-se que se o autor entende o injusto de seu atuar, não precisa estender esse conhecimento até às conseqüências jurídico-penais do fato.Para que a pena desempenhe o seu papel didático e intimidativo é preciso que seja conhecida. Dispensa-se para caracterizar um crime esse conhecimento.
6.5.g) Erro de subsunção
Toledo o considera uma das modalidades de ignorantia legis, inescusável.
Exemplo: quando do autor de um crime de falsidade documental, não se exige tenha ele consciência da exata qualificação jurídica das circunstâncias do fato, bastando que o agente saiba que está alterando a verdade a respeito de algo que na vida social em especial significação ou função.
6.5.h) Obediência Hierárquica, norma penal em branco e o autor por convicção religiosa
No caso da obediência hierárquica ocorre quando o agente obedece a ordem manifestamente ilegal de superior hierárquico. O agente atua, no caso, com perfeito dolo do tipo mas, sendo ordem aparentemente legal, portanto, erro quanto a sua licitude, beneficia-se com a exclusão da culpabilidade.
O erro sobre a norma penal em branco se rege pelas mesmas regras anteriores: erro de tipo ou erro de proibição, considerando-se como verdadeiros elementos do tipo os que constam de norma complementar. Diz-se que a excusabilidade do erro persiste.
Quanto ao fanatismo religioso ou político colocado no exemplo do pai que por motivo de crença religiosa, recusa-se a permitir que seu filho menor sofra uma transfusão de sangue, única forma de salvar sua vida, porque a seita não admite esse tratamento, não há que se falar de caso típico de erro-ignorância ou falso conhecimento-. Trata-se de autêntica atitude interior, dissidente do ordenamento jurídico.Entretanto, tem-se optado pela salvação da pessoa enferma.
7.Conclusões
a-) O princício nullum crimen sine culpa é importantíssimo para a teoria do erro em matéria penal.Não se pode fugir da admissão da escusabilidade do erro de proibição.Não se pode deixar de considerar a consciência da ilicitude e a culpabilidade no estudo do erro.
b-) Fato, norma e valor são intrínsecos ao fenômeno jurídico. Não se pode pensa-los isoladamente, de forma abstrata. O mesmo ocorre na teoria do erro.Não se pode tomar o fato puro ou a pura norma como objeto de estudo sob risco de fracasso, já que estão dissociados da realidade concreta.
c-) O Direito não se resume à lei, à regra legislada. A ignorância da lei penal não coincide com a ignorância da norma do Direito.O espectro da norma é muito mais amplo que o tipo penal de crime, pois o tipo delitivo não se confunde com a norma jurídica que lhe dá fundamento.
d-) Não existe apenas uma única espécie de erro de proibição, mas várias, muitas, sendo que o tratamento jurídico penal que se faz dessas formas de erro pode ser diferenciado segundo o grau de escusabilidade de cada uma.
e-) A analogia in bonam partem e o princípio nullum crimen sine culpa devem ser usados quando as várias formas de erro de proibição não forem abrangidas pela presunção legal de escusabilidade.
f-) A escusabilidade do erro de proibição não é um princípio ilimitado, mas sim limitado a limites e graduações.Tanto o juízo de censura da culpabilidade sofre graduação, quanto o erro admite graus de escusabilidade.
g-) Falta de consciência da ilicitude nada tem a ver com a ignorantia legis.Falta de consciência da ilicitude é o desconhecimento ou falso conhecimento da relação de contrariedade entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurídico como um todo.
h-) A teoria do erro é um instrumento valioso para a efetivação da justiça através da atividade criativa, prudente, do juiz, quando este aplica a lei ao caso concreto.

8. Jurisprudencia do STF

Classe / Origem
RHC-79788 / MG
RECURSO DE HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. NELSON JOBIM
Publicação
DJ DATA-17-08-01 PP-00052 EMENT VOL-02039-01 PP-00142 Julgamento
02/05/2000 - Segunda Turma
Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA
DA OFENDIDA. CONCUBINATO.
1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavrada ofendida ganha especial relevo.
Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativade autoria.
2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrinachama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementosintegrantes do erro do tipo.A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do
fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idadesuperior a 14 (quatorze) anos. Precedentes.No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12(doze) anos de idade.
3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência,como elemento do tipo, é presumida.
Eventual experiência anterior da ofendida não tem forçapara descaracterizar essa presunção legal. Precedentes.Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma
menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório.Inviável em Habeas.
4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da açãopenal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII).Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato daofendida com terceiro.
Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsitoem julgado da decisão condenatória.
O recorrente só fez após o trânsito em julgado.
Negado provimento ao recurso.
Observação
Votação: Por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio.
Resultado : Desprovido.
Acórdãos citados : HC-51500, (RTJ-68/375), HC-68704,
(RTJ-137/1212), HC-73662, (RTJ-163/1028), HC-74286,
(RTJ-163/291), HC-74580, RECR-106075, RECR-108267,
(RTJ-130/802.
N.PP.:(21). Análise:(CMM). Revisão:(AAF).
Inclusão: 22/08/01, (SVF).
Alteração: 23/08/01, (SVF).
Partes
RECTE. : ANDRÉ LUIZ DE ABREU.
RECDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00107 INC-00008 ART-00213 PAR-UNICO
ART-00224 LET-A
****** CP-40 CÓDIGO PENAL
Indexação
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO,
VIOLÊNCIA PRESUMIDA, VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS, ERRO DE
TIPO, CARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA, VÍTIMA, IDADE, MAIOR DE
QUATORZE ANOS, APARÊNCIA, RÉU, OFENDIDA, IDADE,
CONHECIMENTO, FATO, ATIPICIDADE, CONFIGURAÇÃO, INOCORRÊNCIA.
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO, CRIME
CONTRA OS COSTUMES, OFENDIDA, PALAVRA, RELEVÂNCIA ESPECIAL.
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO, CAUSA
DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, AÇÃO PENAL, CURSO, OFENDIDA,
CASAMENTO COM TERCEIRO, CONCUBINATO, ADMISSÃO POR ANALOGIA,
MATÉRIA, ALEGAÇÃO, MOMENTO OPORTUNO, PERDA, DECISÃO
CONDENATÓRIA, TRÂNSITO EM JULGADO, OCORRÊNCIA.
PP0065 , HABEAS CORPUS, MATÉRIA DE PROVA, APRECIAÇÃO,
IMPOSSIBILIDADE, OFENDIDA MENOR, VIDA DESREGRADA, VIOLÊNCIA,
PRESUNÇÃO, DESCARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA.
PP3691 , VOTO VENCIDO, HABEAS CORPUS, RECURSO ORDINÁRIO, PROVIMENTO,
CRIME, CARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA, TIPO, NÚCLEO,
CONSTRANGIMENTO, INOCORRÊNCIA, OFENDIDA, RELAÇÕES SEXUAIS,
CONSENTIMENTO, PACIENTE, CONDUTA, ATIPICIDADE, CRIME POR
PRESUNÇÃO, INEXISTÊNCIA, PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA,
RELATIVIDADE, MENORES DE QUATORZE ANOS, CAPACIDADE DE
DISCERNIMENTO, EXISTÊNCIA, CÓDIGO PENAL, OBSOLESCÊNCIA,
(MINISTRO MARCO AURÉLIO).
Doutrina
AUTOR: MAGALHÃES NORONHA
OBRA: DIREITO PENAL
VOLUME: 3 EDIÇÃO: 4 PÁGINA: 221
AUTOR: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO
OBRA: LIÇÕES DE DIREITO PENAL





















Classe / Origem
RHC-55080 / SP
RECURSO DE HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. ANTONIO NEDER
Publicação
DJ DATA-25-04-77 PG-***** Julgamento
29/03/1977 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ERRO DE FATO OU ERRO DE TIPO. ENVOLVE ANALISE DA PROVA E, POR ISTO,
NAO PODE SER APRECIADO OU JULGADO NO SUMARISSIMO PROCESSO OU ACAO DE
HABEAS CORPUS.
Observação
DOCUMENTO INCLUIDO SEM REVISAO DO STF
ANO:77 AUD:20-04-77
Alteração: 26/10/00, (MLR).
Indexação
ERRO DE FATO OU ERRO DE TIPO, CONCEITO, DIREITO PROCESSUAL PENAL,
EMBARGOS


Classe / Origem
HC-73557 / GO
HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. SYDNEY SANCHES
Publicação
DJ DATA-13-09-96 PP-33232 EMENT VOL-01841-01 PP-00144 Julgamento
06/08/1996 - Primeira Turma
Ementa

EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS
(ART. 1º, INC. VI, DO DECRETO-LEI Nº 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE
1967). DEFESA. TIPICIDADE. DOLO. PROVA.
“HABEAS CORPUS”.
1. Não apresentadas as contas anuais do Prefeito Municipal,no prazo de sessenta dias, após a abertura da sessão legislativa, aoqual se refere o inciso X do art. 77 do Estado de Goiás, há, em
princípio, justa causa para a ação penal, pelo crime previsto noinciso VI do art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27.2.1967, não sepodendo, de pronto, reconhecer a atipicidade da conduta do paciente.
2. É irrelevante a errônea referência ao inciso IV, contidana denúncia, se nesta a descrição dos fatos corresponde à condutaprevista no inciso VI, ensejando ampla defesa ao denunciado.
3. Não é possível, sem o exame das provas, a serem aindaproduzidas, perante o Tribunal competente, concluir pela existência,ou não, de dolo, na conduta do réu.
4. “H.C.” indeferido.
Observação
Votação: Unânime.
Resultado: Indeferido.
N.PP.:(17). Análise:(LMS). Revisão:(NCS).
Inclusão: 18/09/96, (ARL).
Alteração: 11/03/97, (NT).
Partes
PACTE. : ALBERTO RODRIGUES DA CUNHA
IMPTE. : HELIO GOMES PEREIRA DA SILVA E OUTRO
COATOR : TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS

Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00024 ART-00031 PAR-00002 ART-00084
INC-00024
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00041 ART-00383 ART-00384
****** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-000201 ANO-1967
ART-00001 INC-00004
LEG-EST CES-****** ANO-1989
ART-00077 INC-00010
(GO).
Indexação
PP1442 , AÇÃO PENAL, JUSTA CAUSA, PREFEITO MUNICIPAL, PRESTAÇÃO DE
CONTAS, PRAZO, DESCUMPRIMENTO, ELEMENTO SUBJETIVO, DOLO,
ERRO DE TIPO, EXAME, IMPOSSIBILIDADE
PP0934 , DENUNCIA, INÉPCIA, INOCORRÊNCIA, FATO DELITUOSO, ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS, DESCRIÇÃO
Acórdãos no mesmo sentido
PROC-HC NUM-0074623 ANO-97 UF-GO TURMA-01 MIN-155 N.PP-013
DJ DATA-07-03-97 PP-05403 EMENT VOL-01860-03 PP-00462


Classe / Origem
RHC-63997 / BA
RECURSO DE HABEAS CORPUS . Relator(a)
Min. CELIO BORJA
Publicação
DJ DATA-28-11-86 PG-23461 EMENT VOL-01443-01 PG-00126 Julgamento
04/11/1986 - SEGUNDA TURMA
Ementa
INEXISTI
NDO JUSTA CAUSA, TORNA-SE INVIAVEL O TRANCAMENTO DA ACAO
PENAL.
INVIABILIDADE DE EXAME DE PROVAS NA VIA DO 'HABEAS CORPUS'.
RECURSO ORDINARIO INTEMPESTIVO.
RHC NAO CONHECIDO.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: IMPROVIDO.
ANO:86 AUD:28-11-86
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00155
***** CP-40 CODIGO PENAL
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO, FURTO, MADEIRA.
ARRENDAMENTO, TERRAS, AREA, LITIGIO, INEXISTENCIA, PROVA
DOCUMENTAL, TITULARIDADE, REU, POSSE, IMOVEL, CONTRATO, LOCACAO.
RECONHECIMENTO, JUSTA CAUSA, PROCESSAMENTO, ACAO PENAL,
DESCRICAO, DENUNCIA, CRIME EM TESE.
DESPROVIMENTO, RECURSO ORDINARIO, RECONHECIMENTO, INTEMPESTIVIDADE,
DESCABIMENTO, REEXAME, PROVA.
PP2806,ACAO PENAL
TRANCAMENTO
PP0177,RECURSO DE HABEAS CORPUS
INTEMPESTIVIDADE
PN0032,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
FURTO
ERRO DE TIPO




Classe / Origem
RE-92489 / MG
RECURSO EXTRAORDINARIO . Relator(a)
Min. CORDEIRO GUERRA
Publicação
DJ DATA-01-07-80 PG-04948 EMENT VOL-01177-03 PG-01037 RTJ VOL-00095-01 PG-00456 Julgamento
20/05/1980 - SEGUNDA TURMA
Ementa
CONTRABANDO OU DESCAMINHO - ART. 334, PARAGRAFO 1., DO CODIGO
PENAL, LETRAS 'C' E 'D' DE ACORDO COM A REDACAO DADA PELA LEI
4.729, DE 14.7.65, QUE DEFINE O CRIME DE SONEGACAO FISCAL.
ABSOLVICAO COM BASE NO ART. 17 DO CODIGO PENAL.
ERRO DE FATO - ERRO DE TIPO - SE DA VALORIZACAO DOS FATOS
ADMITIDOS PELO ACORDAO RECORRIDO, SE CONCLUI PELA INOCORRENCIA
DE ERRO DE TIPO, NAO HA COMO EXCLUIR-SE O DOLO DO AGENTE, DIRETO
OU EVENTUAL.
RE CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTAURAR A SENTENCA CONDENATORIA.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO.
REC.
ANO:80 AUD:01-07-80
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00017 ART-00334 PAR-00001 LET-C
ART-00334 PAR-00001 LET-D
***** CP-40 CODIGO PENAL
LEG-FED LEI-004729 ANO-1965
Indexação
PN0738,CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO PUBLICA
CONTRABANDO OU DESCAMINHO
MERCADORIA - DOCUMENTACAO


Classe / Origem
RCR-1445 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. RAFAEL MAYER
Publicação
DJ DATA-30-09-83 PG-14961 EMENT VOL-01310-01 PG-00093 RTJ VOL-00107-02 PG-00561 Julgamento
23/08/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ESTELIONATO. CRIME DE CIVIL CONTRA A ADMINISTRACAO MILITAR. PENSAO
MILITAR. ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO (INEXISTENCIA). - CIVIL
QUE, DE POSSE DE PROCURACAO OUTORGADA POR PENSIONISTA MILITAR,
CONTINUA A PERCEBER A PENSAO APOS A MORTE DA OUTORGANTE.
CONFIGURACAO DO ESTELIONATO, DADAS AS CIRCUNSTANCIAS DEMONSTRATIVAS
DA CIENCIA DO ILICITO PRATICADO, DE MODO A AFASTAR A ALEGACAO DE
ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO. RECURSO CRIMINAL IMPROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO IMPROVIDO.
ANO:83 AUD:30-09-83
Legislação
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00251
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-003765 ANO-1960 ART-00007 INC-00003
LEG-FED SUM-000113
(TFR).
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO ESTELIONATO, CIVIL, ADMINISTRACAO MILITAR,
EXECUCAO.
PROCURADOR, PENSAO MILITAR, RECEBIMENTO, CONTINUACAO, MORTE,
PENSIONISTA.
PN0075,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
ESTELIONATO
PENSAO MILITAR


Classe / Origem
RCR-1444 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. OSCAR CORREA
Publicação
DJ DATA-18-03-83 PG-02975 EMENT VOL-01287-01 PG-00014 RTJ VOL-00105-01 PG-00027 Julgamento
08/02/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ERRO DE TIPO - HIPOTESE EM QUE, NA DOUTRINA TRADICIONAL, SE ESTARIA
DIANTE DE ERRO DE FATO EXTRAPENAL, EQUIPARAVEL A ERRO DE FATO.
ACUSACAO, A CIVIL, DE PRATICA DE CRIME MILITAR. CONHECIMENTO DO
RECURSO (ART. 119, II, B DA CF).
AGENTE QUE SE APOSSA DE COISA ALHEIA MOVEL, SUPONDO-A, NAS
CIRCUNSTANCIAS, RES DERELICTA.
CARACTERIZACAO DE ERRO DE TIPO (ERRO SOBRE ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO) EXCLUDENTE DO DOLO.
RECURSO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO PROVIDO.
VEJA RCR-1411.
ANO:83 AUD:18-03-83
Legislação
LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00119 INC-00002 LET-B ART-00129
PAR-00001
***** CF-69 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00592
***** CC-16 CODIGO CIVIL
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00021 ART-00030 INC-00002
ART-00036 . ART-00069 ART-00240 PAR-00002 PAR-00005
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED DEL-001002 ANO-1969 ART-00084
***** CPPM-69 CODIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR
Indexação
CRIME MILITAR, FURTO QUALIFICADO, TENTATIVA, FUNCIONARIO CIVIL,
EXECUCAO, ACUSACAO, COISA ALHEIA MOVEL, APROPRIACAO, MATERIAL
IMPRESTAVEL, PRESUNCAO, ERRO DE FATO, CARACTERIZACAO, DOLO,
EXCLUSAO.
RECURSO CRIMINAL, RECURSO ORDINARIO, CABIMENTO, (STF), JULGAMENTO,
CRIME MILITAR, FUNCIONARIO CIVIL, EXECUCAO.
PN0032,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
FURTO
ERRO DE TIPO


Informativo 52
Título
Violência Presumida e Estupro
Artigo
Rejeitados embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal na qualidade de custos legis à decisão pela qual a Turma, em julgamento de habeas corpus, deferira o trancamento da ação penal movida contra o paciente pelo crime de estupro contra menor de 14 anos, ao fundamento de que a presunção de violência do art. 214 do CP não é absoluta (os votos dos Ministros Marco Aurélio, vencedor, e Néri da Silveira, vencido, foram publicados no Informativo nº 34). Baseavam-se o s embargos no argumento de que, havendo o acórdão embargado considerado válido o consentimento da menor, não poderia, ao mesmo tempo, sob pena de incorrer em contradição, admitir a ocorrência de erro de tipo, uma vez que este, embora exclua o dolo, press upõe a antijuridicidade da conduta. HC 73.662-MG (EDcl), rel. Min. Marco Aurélio, 05.11.96.



Classe / Origem
AP-307 / DF
ACAO PENAL . Relator(a)
Min. ILMAR GALVAO
Publicação
DJ DATA-13-10-95 PP-34247 EMENT VOL-01804-11 PP-02104 Julgamento
13/12/1994 - TRIBUNAL PLENO
Ementa

EMENTA: ACAO CRIMINAL. CODIGO PENAL. CORRUPCAO PASSIVA
(ART. 317, CAPUT), CORRUPCAO ATIVA DE TESTEMUNHA (ART. 343), COACAO
NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344), SUPRESSAO DE DOCUMENTO (ART. 305) E
FALSIDADE IDEOLOGICA (ART. 299). PRELIMINARES: INADMISSIBILIDADE DE
PROVAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO E INCOMPETENCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA OS CRIMES DO ART. 299, A AUSENCIA DE
CONEXAO COM O DE CORRUPCAO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURACAO DO
PROCESSO PERANTE ESSA CORTE, POSTO QUE ATRIBUIDO, ENTRE OUTROS, A
PRESIDENTE DA REPUBLICA.
1. Crimes de corrupcao passiva (art. 317, caput)atribuidos, em concurso de pessoas, ao primeiro, ao segundo e aoterceiro acusados, e que, segundo a denuncia, estariam configurados
em tres episodios distintos: solicitacao, de parte do primeiroacusado, por intermedio do segundo, de ajuda, em dinheiro, para acampanha eleitoral de candidato a Deputado Federal; gestoes
desenvolvidas pelo primeiro acusado, por intermedio doSecretario-Geral da Presidencia da Republica, junto a direcao deempresas estatais, com vistas a aprovacao de proposta de
financiamento de interesse de terceiros; e nomeacao do SecretarioNacional dos Transportes em troca de vultosa quantia que teria sidopaga por empreiteira de cuja diretoria participava o nomeado, ao
segundo acusado, parte da qual teria sido repassada ao primeiro.
1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravacaode conversa telefonica e de registros contidos na memoria de microcomputador, obtidos por meios ilicitos (art. 5., LVI, da Constituicao
Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravacao realizada porum dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo adegravacao sido feita com inobservancia do principio do
contraditorio, e utilizada com violacao a privacidade alheia (art.5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alem de ter sido apreendido com violacao de
domicilio, teve a memoria nele contida sido degravada ao arrepio dagarantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X eXI, da CF).
1.2. Improcedencia da acusacao. Relativamente ao primeiroepisodio, em virtude nao apenas da inexistencia de prova de que aalegada ajuda eleitoral decorreu de solicitacao que tenha sido feita
direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambem por naohaver sido apontado ato de oficio configurador de transacao oucomercio com o cargo entao por ele exercido. No que concerne aosegundo, pelo duplo motivo de nao haver qualquer referencia, nadegravacao sido feita com inobservancia do principio docontraditorio, e utilizada com violacao a privacidade alheia (art.
5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alem de ter sido apreendido com violacao dedomicilio, teve a memoria nele contida sido degravada ao arrepio da
garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X e
XI, da CF).
1.2. Improcedencia da acusacao. Relativamente ao primeiroepisodio, em virtude nao apenas da inexistencia de prova de que aalegada ajuda eleitoral decorreu de solicitacao que tenha sido feita
direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambem por naohaver sido apontado ato de oficio configurador de transacao oucomercio como segundo, ao terceiro e ao quarto acusados.
2.1. Improcedencia da denuncia referentemente ao crime doart. 343, posto nao haver resultado demonstrado haverem os acusadosdado, oferecido ou prometido, qualquer vantagem as testemunhas
apontadas, nem, tampouco, que lhes houvessem eles sequer induzido aprestacao de falso testemunho; ao do art. 344, face a ausencia deprova de uso de violencia ou de grave ameaca contra as ditas
testemunhas, por qualquer dos acusados; e, no que tange ao do art.305, nao apenas por falta de prova da destruicao de documentos(recibos de pagamento de aluguel de veiculo), mas tambem da propria
existencia destes, aliada a circunstancia de nao serem elesindisponiveis.
3. Crimes de falsificacao ideologica (art. 299) de faturase notas fiscais, atribuidos ao segundo acusado.
3.1. Improcedencia da denuncia, nesse ponto, ante aausencia de prova, seja da materialidade, seja da autoria dosdelitos.
4. Crimes de falsificacao ideologica (art. 299)consistentes na abertura de contas correntes bancarias e movimentacaode cheques em nomes ficticios, nas pracas de Brasilia e de Sao Paulo,
atribuidos, em concurso de pessoas, ao segundo, a sexta, a setima, aooitavo e ao nono acusados.
4.1. Inconsistencia da tese de haver-se esfumado, com arejeicao da denuncia pelo crime de quadrilha, a razao pela qual osditos crimes, por efeito de conexao, foram incluidos na denuncia e,
em consequencia, atraidos para a competencia do STF.
Liame que, ao reves, esta revelado por diversascircunstancias, avultando a de haverem as mencionadas contas sidoutilizadas como meio de viabilizar a transferencia, para o primeiro
acusado, das vantagens consideradas indevidas, com ocultacao de sua
origem.
4.2. Autoria comprovada, inclusive por confissao, dosegundo acusado, como mentor, e da setima acusada, como executora,relativamente a falsificacao, ocorrida em Brasilia e em Sao Paulo,
das contas bancarias e dos cheques enumerados na denuncia;comprovacao, por meio de pericia tecnica, realizada em juizo, de queo oitavo acusado foi o autor do crime, relativamente a emissao de
dois cheques (n.s 773.710 e 773.704) e ao endosso de mais quatro (n.s072.170, 072.171, 072.172 e 072.173), do Banco Rural, todos apontadosna denuncia; e de que o quinto acusado tambem o foi, relativamente aabertura das contas correntes nos 01.6173-0 e 01.6187, no Banco
Rural.
4.3. Descabimento da pretendida descaracterizacao dosilicitos, ao fundamento de ausencia de prejuizo, ante a evidencia dehaverem sido praticados com o manifesto proposito de escamotear a
verdade sobre fatos juridicamente relevantes (a existencia, a origeme a destinacao do dinheiro depositado nas contas abertas em nomesficticios).
4.4. Desarrazoada, por igual, a alegacao de que a setimaacusada agiu a falta de conhecimento potencial quanto a ilicitude dosatos praticados e sob sujeicao de poder hierarquico. Primeiramente,
por haver, ela propria, revelado o conhecimento da ilicitude de suaconduta, com o que afastou a ocorrencia de erro de proibicao, que secaracteriza pela absoluta inconsciencia do injusto. E, em segundolugar, diante da falta de comprovacao de que as instrucoes recebidasde seu empregador, relativamente as contas ficticias que abriu emovimentou, vieram acompanhadas de ameaca de qualquer natureza; docarater manifesta e reconhecidamente ilegal dessas instrucoes; e do
fato de nao se estar diante de relacao hierarquica de direitoadministrativo, circunstancias que afastam a segunda excluente.
4.5. Denuncia declarada improcedente, relativamente: a) aonono acusado, por insuficiencia da prova de haver falsificado oscheques n.s 419.567 e 696.811, do Banco Rural; b) a sexta acusada, a
ausencia de prova de haver sido ela autora da falsificacao do chequen. 443.414, do Banco Rural e da abertura da conta de deposito n.01.6101-2, e por insuficiencia de prova de ter falsificado os cheques
n.s 412.672, 412.674 e 412.679, do Banco Rural; e c) ao quintoacusado, por insuficiencia de prova, no que tange a imputacao dehaver aberto a conta 01.6101-2, do Banco Rural e contra ela
movimentado cheques.
4.6. Reconhecimento da continuidade delitiva tao-somente noconcernente as falsificacoes verificadas na mesma praca. Orientacaoassentada no STF.
4.7. Reconhecimento da primariedade e dos bonsantecedentes, relativamente a todos os acusados.
Observação
VOTACAO: UNANIME E POR MAIORIA.
RESULTADO: IMPROCEDENCIA EM PARTE DA DENUNCIA. IMPROCEDENCIA EM
PARTE DA ACAO PENAL. PROCEDENCIA EM PARTE DA ACAO PENAL.
PROCEDENCIA EM PARTE DA DENUNCIA.
VEJA INQ-657, RHC-63834, RTJ-122/47, HC-68449, RTJ-135/701, HC-68730,
RTJ-138/179, HC-69038, RTJ-140/898, HC-69912, RE-100094,
RTJ-110/798.
N.PP.:(756). ANALISE:(JBM). REVISAO:(NCS).
INCLUSAO : 19.12.95, (NT ).:: ALTERACAO : 20.05.96, (NT).
Partes
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
REU : FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO
REU : PAULO CESAR CAVALCANTE FARIAS
REU : MARTA DE VASCONCELOS SOARES E OUTROS
REU : JORGE WALDERIO TENORIO BANDEIRA DE MELO E OUTRO
REU : CLAUDIO FRANCISCO VIEIRA
REU : ROBERTO CARLOS MACIEL DE BARROS
REU : ROSINETE SILVA DE CARVALHO MELANIAS
REU : SEVERINO NUNES DE OLIVEIRA
REU : GIOVANI CARLOS FERNANDES DE MELO

Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00005 INC-00010 INC-00011 INC-00012 INC-00056
ART-00102 INC-00001 LET-B
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00022 ART-00029 ART-00033 PAR-00002 LET-C
ART-00036 PAR-00001 ART-00049 PAR-00001 ART-00062
INC-00001 ART-00069 ART-00071 ART-00077 ART-00078
PAR-00002 LET-C ART-00288 ART-00299 ART-00305
ART-00316 ART-00317 ART-00333 ART-00343 ART-00344
ART-00386 INC-00006
****** CP-40 CODIGO PENAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00076 INC-00002 ART-00079 ART-00080 ART-00081
ART-00386 INC-00003
****** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL
Indexação
PN0209, CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO PUBLICA, CORRUPCAO PASSIVA,
, CONCURSO DE PESSOAS, VANTAGEM, SOLICITACAO, RECEBIMENTO,
, PROMESSA, EXECUCAO, CONDENACAO, PROVA, INSUFICIENCIA
PN0635, CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO DA JUSTICA, FALSO TESTEMUNHO,
, TESTEMUNHA, CORRUPCAO ATIVA, COACAO NO CURSO DO PROCESSO,
, ACUSADOS, IMPUTACAO, IMPROCEDENCIA
PN0439, CRIME CONTRA A FE PUBLICA, SUPRESSAO DE DOCUMENTO,
, CARACTERIZACAO, AUSENCIA, DOCUMENTO, EXISTENCIA, DESTRUICAO,
, COMPROVACAO, INOCORRENCIA
PN0369, CRIME CONTRA A FE PUBLICA, FALSIDADE IDEOLOGICA, CRIME
, CONTINUADO, CONCURSO DE PESSOAS, CONTA BANCARIA, ABERTURA,
, NOME FICTICIO, UTILIZACAO, FISCO, SISTEMA ELEITORAL, DANO,
OCORRENCIA, CRIME, AUTORIA, CONFISSAO, COMPROVACAO
PP2607, PROVA (CRIMINAL), GRAVACAO, NULIDADE, CONVERSA TELEFONICA,
, SUB-REPTICIA, MICROCOMPUTADOR, MEMORIA, DEGRAVACAO, DADOS,
, DECODIFICACAO, MEIO ILICITO, OBTENCAO, GARANTIA
, CONSTITUCIONAL, VIOLACAO, SIGILO, QUEBRA
PP2425, PROVA (CRIMINAL), BUSCA E APREENSAO DOMICILIAR, MICRO
, COMPUTADOR, FISCO, ORDEM JUDICIAL, AUSENCIA, GARANTIA
, CONSTITUCIONAL, INVIOLABILIDADE DOMICILIAR, VIOLACAO
PP0831, COMPETENCIA JURISDICIONAL (CRIMINAL), CONEXAO, CORRUPCAO
, PASSIVA, FALSIDADE IDEOLOGICA, CRIMES, EXECUCAO,
FACILITACAO,,, COBERTURA, OCULTACAO, OBJETIVO, ELO, EXISTENCIA
Acórdãos no mesmo sentido
PROC-EDAP NUM-0000307 ANO-96 UF-DF TURMA-TP MIN-158 N.PP-037
DJ DATA-10-05-96 PP-15315 EMENT VOL-01827-01
PP-00041


Classe / Origem
RCR-1445 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. RAFAEL MAYER
Publicação
DJ DATA-30-09-83 PG-14961 EMENT VOL-01310-01 PG-00093 RTJ VOL-00107-02 PG-00561 Julgamento
23/08/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ESTELIONATO. CRIME DE CIVIL CONTRA A ADMINISTRACAO MILITAR. PENSAO
MILITAR. ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO (INEXISTENCIA). - CIVIL
QUE, DE POSSE DE PROCURACAO OUTORGADA POR PENSIONISTA MILITAR,
CONTINUA A PERCEBER A PENSAO APOS A MORTE DA OUTORGANTE.
CONFIGURACAO DO ESTELIONATO, DADAS AS CIRCUNSTANCIAS DEMONSTRATIVAS
DA CIENCIA DO ILICITO PRATICADO, DE MODO A AFASTAR A ALEGACAO DE
ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO. RECURSO CRIMINAL IMPROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO IMPROVIDO.
ANO:83 AUD:30-09-83
Legislação
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00251
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-003765 ANO-1960 ART-00007 INC-00003
LEG-FED SUM-000113
(TFR).
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO ESTELIONATO, CIVIL, ADMINISTRACAO MILITAR,
EXECUCAO.
PROCURADOR, PENSAO MILITAR, RECEBIMENTO, CONTINUACAO, MORTE,
PENSIONISTA.
PN0075,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
ESTELIONATO
PENSAO MILITAR


Classe / Origem
INQ-352 / PR
INQUERITO . Relator(a)
Min. CARLOS MADEIRA
Publicação
DJ DATA-05-02-88 PG-01380 EMENT VOL-01488-01 PG-00020 Julgamento
03/12/1987 - TRIBUNAL PLENO
Ementa
DELITO
ELEITORAL. PROPAGANDA ABUSIVA. ERRO DE PROIBICAO.
INQUERITO ARQUIVADO.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: ARQUIVADO.
REC.
ANO:88 AUD:05-02-88
Indexação
ARQUIVAMENTO, INQUERITO, CRIME ELEITORAL, DEPUTADO, FEDERAL, ABUSO,
PROPAGANDA ELEITORAL, ERRO, PROIBICAO.
PP1061,INQUERITO
ARQUIVAMENTO


9. Referências bibliográficas
ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Reforma Penal: culpabilidade e erro. São Paulo, Saraiva, 1985.
BITENCOURT, Cezar Roberto.Erro jurídico penal: culpabilidade, erro de tipo, erro de proibição,1a. edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1959, Volume I- Parte geral.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas.São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4a. edição, São Paulo, Max Limonad Editora, 1972. Volume I, tomo I.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 9a. edição revista, São Paulo, Editora Saraiva, 1984, 1o Volume.
__________________.Direito Penal.22a. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1999,1o Volume.
__________________.Código Penal anotado. 7a. edição revista e atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 1997.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, 1a. edição atualizada, São Paulo, Bookseller Editora, 1997, Volume II.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 6a. edição revista e atualizada, São Paulo, Editora Atlas S.A., 1991, Volume I.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1a. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1959, 1o Volume ( introdução e Parte Geral )
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual da Monografía jurídica. São Paulo, Saraiva, 1997.
SILVA, De Plácido e . Vocabulário Jurídico. 16a edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999.
TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no Direito Penal. São Paulo, Saraiva, 1977.
________________________Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, nr.20, Junho de 1983.








MAX GEISSEL FERREIRA ROMANI







O Erro no Direito Penal







São Paulo
2002


SUMÁRIO
Introdução 01
1.Conceito de erro e ignorância 02
2.Teorias psicológica e psicológica normativa da culpabilidade 04
2.1. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade 06
2.2. Teoria psicológica da culpabilidade 06
2.3 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade 07
3.Teoria normativa pura da culpabilidade (finalista) 09
4.Erro de fato e erro de direito 12
5.Erro de tipo 16
5.1.Conceito e objetos 16
5.2.Limites da escusabilidade do erro de tipo 17
5.2.a) Erro essencial e erro acidental 17
5.2.b) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de
justificação. Descriminantes putativas 18
5.2.c) Crime putativo e tentativa impossível 19
5.2.d) Erro provocado por terceiro 20
5.2.e) Erro sobre o objeto 21
5.2.f) Erro sobre a pessoa 22
5.2.g) Erro na execução 23
5.2.h) Erro sobre o processo causal 24
5.2.i) Erro sobre a existência de circunstâncias qualificadoras,
agravantes e atenuantes 24
5.2.j) Erro sobre o dever de evitar o resultado (posição de garantidor) 25
5.2.k) Resultado diverso do pretendido 25
6. Erro de proibição 27
6.1. Conceito 27
6.2. A consciência da ilicitude 28
6.3. Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei 29
6.4. Doutrina Penal brasileira e a escusabilidade do erro de proibição 30
6.4.a) A.J.Costa e Silva 31
6.4.b) Basileu Garcia 31
6.4.c) Galdino Siqueira 31
6.4.d) E. Magalhães Noronha 31
6.4.e) José Salgado Martins 31
6.4.f) Frederico Marques, Paulo José da Costa Jr. E Everardo Cunha
Luna 31
6.4.g) Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso 32
6.4.h) Nelson Hungria 32
6.5. Limites da escusabilidade do erro de proibição 32
6.5.a) Erro evitável . Erro inevitável 32
6.5.b) Classificação do erro de proibição 33
6.5.c) Espécies 34
6.5.c.a) Erro de proibição direto 34
6.5.c.b) Erro de mandamento 35
6.5.c.c) Erro de proibição indireto 36
6.5.c.c.1) legítima defesa e legítima defesa putativa 36
6.5.c.c.2) Legítima defesa da honra 37
6.5.c.c.3) Estado de necessidade 37
6.5.c.c.4) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular
de direito 38
6.5.d) Erro de vigência 38
6.5.e) Erro de eficácia 38
6.5.f) Erro de punibilidade 39
6.5.g) Erro de subsunção 39
6.5.h) Obediência hierárquica, norma penal em branco e o autor
por convicção religiosa 40
7. Conclusões 41
8. Jurisprudência do STF 43
9. Referências bibliográficas 56






















INTRODUÇÃO

A presente monografia tem o objetivo de situar o erro dentro do atual sistema jurídico penal, procurando defini-lo, classificá-lo e caracterizá-lo.
Num primeiro momento, procuramos definir o erro e ignorância, bem como caracterizar as principais teorias envolvidas na construção do erro jurídico penal.
Aprofundamos, em seguida, o estudo sobre o erro de tipo e o erro de proibição, procurando defini-los, classificá-los e caracterizá-los.
Por fim, elencamos alguns dos julgados do S.T.F.referentes à matéria em estudo para melhor aproveitamento pelo leitor.

1. Conceito de erro e ignorância
A palavra erro é derivada do latim error, de errare ( enganar-se, estar em erro, desviar-se ). Sob o aspecto jurídico entende-se como sendo a falsa concepção acerca de um fato ou e uma coisa . O erro é a falsa idéia ou falso sentido que se tem de alguma coisa.
A ignorância, palavra derivada do latim ignorantia, de ignorare ( não saber, desconhecer) exprime a falta de noções ou de conhecimento a respeito de qualquer fato ou de qualquer coisa. É assim, a privação da idéia ou de juízo relativamente a uma coisa, pelo que dela não se tem ciência ou nada sobre ela se sabe .
Para Aníbal Bruno, o erro impede o agente de alcançar a representação real do fato, nas suas características objetivas que põem em conformidade com o tipo legal, ou no seu sentido social-jurídico, como ato contrário ao dever perante a ordem de Direito .
Já Magalhães Noronha distingue erro e ignorância, pois o primeiro é o conhecimento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorância é a ausência total desse conhecimento .
Nos ensina Basileu Garcia que as palavras erro e ignorância representam fenômenos psicológicos diversos, sendo a ignorância a ausência total de noção acerca de determinado objeto, ao passo que o erro é o conhecimento falso do objeto .
Francisco de Assis Toledo assevera que ignorância e erro não exprimem o mesmo e único fenômeno,sendo ignorância, a ausência de qualquer noção sobre o objeto de conhecimento e erro a falsa noção em estado positivo, já que neste o conhecimento de algo chega a formar-se mas de maneira falsa .
Como pudemos constatar, embora aparentemente se possa colocar a ignorância e o erro em sentidos equivalente, já que pela ignorância pode ser alguém levado ao erro, eles se distinguem, o erro sendo a falsa noção sobre a coisa e a ignorância, a ausência ou falta de toda noção.
Sob o ponto de vista jurídico e quanto aos seus efeitos, erro e ignorância se equiparam, pois que ambos resultam numa irrealidade a respeito das coisas, pessoas ou fatos, em que a falsa noção ou desconhecimento da verdade possa incidir.
Francisco de Assis Toledo, porém, polemiza, afirmando que a grande maioria dos autores e o Direito positivo acolhem a tese unificadora, mas tal como Frosali, a ignorância consciente não caracteriza, na prática, o erro jurídico penal, mas apresenta-se como configuradora da culta ou do dolo eventual .

2. Teorias psicológica e psicológico-normativa da culpabilidade
A uma concepção de Estado corresponde, da mesma forma, uma de pena e a esta uma de culpabilidade.
Daí o Estado utiliza-se do Direito Penal, Isto é, da pena para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Embora existam outras formas de controle social- algumas mais sutis- o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos em determinada organização sócio-econômica.
Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O Estado, pena e culpabilidade formam, também, conceitos dinâmicos inter-relacionados, pois é evidente uma relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena e entre a função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado.
A culpabilidade, portanto, é um dos pontos centrais da ciência jurídico-penal.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt , à culpabilidade atribui-se um triplo sentido:
a) como fundamento da pena: será possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. Exige-se capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta. A ausência de uma delas impede a aplicação da sanção penal;
b) como elemento da determinação ou medição da pena: a culpabilidade atua como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade;
c) como conceito contrário à responsabilidade objetiva: impede a atribuição de responsabilidade objetiva, querendo dizer que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou culpa.
Conclui-se daí que não há pena sem culpabilidade.
Bitencourt diverge do entendimento dominante na Doutrina brasileira de que a culpabilidade seja tratada, no atual estágio, como pressuposto da pena e não como integrante da teoria do delito.
Ele questiona se a tipicidade e a ilicitude não seriam também pressupostos da pena, concluindo que não somente a culpabilidade mas também a tipicidade e a antijuridicidade seriam pressupostos da pena, que é sua conseqüência.
Comentando a respeito do livre-arbítrio, argumenta que, como fundamento da culpabilidade, seria o grande vilão responsável pela crise na construção moderna do conceito da culpabilidade. Usando Welzel, ele conclui que a culpabilidade não significa “livre” decisão em favor do mal, mas ficar preso pela coação dos impulsos, sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme o sentido .
2.1. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade
A teoria da culpabilidade remonta ao Direito Penal italiano da Baixa Idade Média e à Doutrina do Direito comum elaborada nos séculos XVI e XVII.
O Direito Natural com Puffendorf ( 1634-1649) apresenta a primeira aproximação à Teoria da culpabilidade, partindo da idéia de imputação ou atribuição da responsabilidade da ação livre ao seu autor. Seguiram-se outros até que em meados do século passado com Merkel e Binding foram lançados os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneos da culpabilidade.
Na segunda metade do século XIX, a teoria da liberdade da vontade entra em declínio abrindo passagem para a concepção psicológica da culpabilidade.
2.2 Teoria psicológica da culpabilidade
Nessa teoria, a culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou .
Nesse caso, o dolo e a culpa são a totalidade da culpabilidde, admitindo-se como pressuposto desta apenas a imputabilidde ( capacidade de ser culpável ).
Tal teoria só poderia ser afastada diante de coisas que eliminassem o vínculo psicológico, a saber, o “erro” que eliminaria o vínculo intelectual ou a “coação”, eliminando o dolo.
A teoria psicológica foi dominante durante o século XIX quando foi superada pela teoria normativa ou psicológico-normativa.
A sua maior dificuldade está na impossibilidade de se configurar um conceito superior de culpabilidade que abrangesse as suas duas espécies ( dolo e culpa, especialmente a culpa inconsciente ). Além da dificultade de se explicar a gradualidade da culpabilidade, isto é, a ocorrência de causas que excluíam ou diminuíam a responsabilidade penal como por exemplo, o estado de necessidade esculpante, emoções, embriagues, etc.
2.3. Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Foi fundada por Reinhard Frank e tinha como principal atributo a reprovabilidade, sem afastar-lhe o dolo ou a culpa.
Outros autores foram também significativos, contribuindo para sua ascensão, entre eles James Goldsmith ( 1930) que buscou o fundamento na diferença entre norma jurídica e norma de dever, uma relacionando-se com o injusto sendo objetiva e geral e a outra de caráter subjetivo e individual.
Berthold Freudenthal firmou a exigibilidade como elemento diferencial entre culpabilidade e inculpabilidade; Mezger, o grande difusor da teoria normativa da culpabilidade afirmando que a mesma é conteúdo e juízo de valor sobre esse conteúdo, portanto, reprovabilidade.
Nessa teoria, dolo e culpa, deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a constituir-se em elementos da culpabilidade, ou seja, pode existir dolo sem que haja culpabilidade, como nas causas de exculpação em que a conduta, mesmo dolosa, não é censurável.
A culpabilidade encontra´se fora do agente, sendo um juízo de valoração a respeito do agente.
O dolo, puramente psicológico, passa a ser normativo, constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude.
Muitas críticas foram tecidas à concepção de Mesger denominada “ culpabilidade pela condução da vida”, que considerava o núcleo da culpabilidade não o fato mas o autor, sua personalidade, seu caráter, conduta social. Cita-se a Alemanha nazista como exemplo de arbítrio estatal com intervenção indevida no modo de ser do indivíduo, tentando conforma-lo a um padrão de comportamento ditado pelo Estado como correto.
Alguns impasses da teoria psicológico-normativa são superados pela teoria normativa pura, atual e importante pela revolução que provocou no estudo dogmático da culpabilidade e teoria do delito.
3. Teoria normativa pura da culpabilidade
Entre as conseqüências que a teoria finalista da ação trouxe para a culpabilidade podemos citar, a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa não mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade mas como integrantes da ação e do injusto pessoal.
A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juízo de reprovação pessoal levantado contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez .
Isso quer dizer que somente se pode dirigir um juízo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento.
Entre os elementos que integram a culpabilidade estão:
a) imputabilidade: é condição central da reprovabilidade, já que o núcleo da culpabilidade se centraliza nas condições de atribuibilidade do injusto, isto é, sem a imputabilidade entende-se que o sujeito carece de liberdade e faculdade para comportar-se de outro modo, com o que é inculpável;
b) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato: para a orientação finalista, a ausência de conhecimento da proibição não afasta o dolo natural mas exclui a culpabilidade ( caso de erro de proibição invencível); se se tratar de erro de proibição vencível, a culpabilidade atenua-se, sempre e quando se tratar de erro grosseiro. Welsel diferencia erro de tipo e de proibição dizendo que o primeiro é aquele que se dá sobre uma circunstância objetiva do fato do tipo legal, excluindo-se o dolo mas respondendo o autor pelo fato culposo se previsto legalmente.O segundo, aquele que se dá sobre a antijuridicidade do fato com pleno conhecimento da realização do tipo, o autor sabendo o que faz mas supondo erroneamente que estaria permitido;
c) exigibilidade de obediência ao direito: possibilidade concreta que tem o autor de determinar-se conforme o sentido em favor da conduta jurídica. Porém, se reconhece que existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao direito, o que se chama de inexigibilidade de outra conduta, que afasta a exigibilidade de obediência ao direito.
Em suma, dos debates auferidos entre causalistas e finalistas, em torno do conceito de culpabilidade, chegou-se à conclusão quase unânime de que a culpabilidade como aquele juízo de reprovação dirigido ao autor por não haver obrado de acordo com o direito quando lhe era exigível uma conduta em tal sentido .
4. Erro de fato e erro de direito. Erro de direito extra-penal.
Para De Plácido e Silva , erro de direito refere-se ao fato de alguém enganar-se a respeito da existência da regra jurídica, própria ao ato, praticado, ou interpreta-la equivocadamente para aplica-la falsamente ao ato a ser executado.
Erro de fato consiste em se ter uma falsa idéia sobre o exato sentido das coisas, crendo´se numa realidade que não é verdadeira. É, assim, o engano a respeito de uma condição ou circunstância material.
Magalhães Noronha observa que vários autores ( Liszt, Binding, Finger, Asúa, Soler ) equiparam os dois .
Mas, tradicionalmente, se distinguem os dois erros. Um é o que recai sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integrantes, ao passo que o outro-erro de direito-incide sobre a proibição jurídica do fato praticado.
Argumenta o notável jurista que o artigo 16 do Código Penal consagrou o princípio error júris nocet: o erro de direito prejudica e que o fundamento da irrelevância desse erro é uma razão de política criminal.
Com relação à questão controvertida sobre se o erro de direito extra-penal aproveita vários autores sustentam a irrelevância. Outros acham que tal erro beneficia o agente.
Magalhães Noronha argumenta que como nosso Direito Penal firma que o erro de direito não aproveita, a consideração diversa traduziria suavização daquele e consonância com a realidade psicológica do agente.
Para Aníbal Bruno ,se o erro de fato impede que se forme no espírito do agente a representação da ação punível na sua realidade objetiva típica, o erro de direito não permite que ele alcance a consciência do delito.O erro de direito é penalmente irrelevante, Não exime de culpabilidade.
Para o autor, o erro de direito não penal é equiparado ao erro de fato e reconhecido como causa de exclusão da culpabilidade o que é uma distinção indefensável.
Já o erro de fato é aquele que conduz o agente a ter por inexistente na ação por ele praticada circunstância constitutiva do tipo penal ou a admitir a presença de circunstância que se realmente existisse excluiria a antijuridicidade da ação .
Basileu Garcia concorda com ambos quando afirma que o erro de direito não exclui a delituosidade .
Tanto José Frederico Marques quanto Basileu Garcia concordam com relação ao erro sobre matéria de Direito extra-penal, que ali só se proíbe o error júris, como excludente do dolo, quando o erro incida sobre lei extra penal que integre a norma penal, por força a remissão desta.
Francisco de Assis Toledo faz abordagem interessante sobre a dicotomia erro de fato, erro de direito.
Ele argumenta que:
a) nem todo erro de fato escusa;
b) nem todo erro de direito é inescusável;
c) existem erros ditos de fato que na verdade recaem sobre conceitos puramente jurídicos e até sobre normas de direito legislado, autêntica ignorantia legis;
d) o erro de direito não pode ser dissociado, enquanto tal,uma situação fática.
Ele argumenta que a aparente antinomia existente entre ambas as concepções é com efeito mera questão de ângulo de enfoque do mesmo fenômeno. Usa a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale para demonstrar que:
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico,há um fato subjacente ( fato econômico, geográfico, etc ), um valor que confere significação a esse fato e uma regra de norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;
b) tais fatores não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) esses fatores não só se exigem reciprocamente como atuam como elos de um processo, de tal modo que a vida do direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.
Concorda com Welzel ao afirmar que não se trata de estabelecer um antagonismo-ser e não ser excusável- entre os dois tipos de erro,mas uma distinção entre ambos: o recair, um sobre o elemento do tipo,o outro sobre a ilicitude do fato. O erro do tipo, escusável, o erro de proibição, também escusável. O primeiro, porque a ignorância ou o falso conhecimento de circunstâncias objetivas do tipo legal, fáticas ou normativas exclui o dolo do agente. O segundo, porque a ignorância ou o falso conhecimento ( desculpável) da ilicitude do fato exclui a culpabilidade do agente .
5.Erro de tipo
5.1. Conceito e objeto
Para Damásio erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica . Ex: sujeito que dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar um homem.
Mirabete nos ensina que o erro de tipo é o que incide não sobre o fato, mas sobre os elementos do tipo penal. Assim, o erro sobre um elemento do tipo exclui o dolo e, portanto, o próprio fato típico .
No exemplo dado acima, a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio.Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, a saber, o dolo. Não há consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo causal e nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado morte.
Francisco de Assis Toledo afirma que o que importa para que se dê um erro sobre elementos do tipo não é a natureza do elemento sobre que recai o erro( elemento fático, descritivo ou jurídico-normativo) mas que este efetivamente recaia sobre um dos elementos essenciais do tipo .
Ele assevera que o erro de tipo não coincide perfeitamente com o erro de fato da antiga doutrina.
O art. 17, caput, do CP é bem claro:
“ É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui”.
Portanto, o erro de tipo, que o CP denomina de “erro de fato”, exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável. Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo.

5.2.Limites da escusabilidade do erro de tipo
5.2.a) Erro essencial e erro acidental
Erro essencial é o que recai sobre um elemento do tipo objetivo, sem o qual o crime deixa de existir. Exemplo: alguém apanha, por equívoco, coisa alheia móvel, supondo ser de sua propriedade.
Erro acidental é o erro que recai sobre circunstâncias acessórias ou estranhas ao tipo objetivo, sem as quais o crime não deixa de existir. Exemplo: alguém desejando vingar-se de Paulo mata Caio, por engano.
Magalhães Noronha com ele concorda quando afirma que o erro essencial incide sobre elemento constitutivo do crime, de modo que sem ele, este não se verificaria.O erro acidental recai sobre elemento secundário do fato, de modo que o delito existiria ainda que ele não houvesse ocorrido. Nos dá exemplos:
a) quando uma pessoa se apodera de um chapéu, pensando ser seu, comete erro essencial;
b) quando uma pessoa furta vinagre, pensando subtrair vinho, erro acidental.
Como regra, podemos dizer que o erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, independentemente de ser evitável ou não, vencível ou invencível.
Dolo e erro são dois fenônemos que reciprocamente se excluem. Erro de tipo e culpa (negligência, imprudência e imperícia) são dois fenômenos que andam de mãos dadas.
5.2.b) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Descriminantes putativas
Assis Toledo nos ensina que as descriminantes putativas podem verificar-se em relação a qualquer das causas de justificação legais e supralegais.Exemplo: quem se engana sobre pressupostos fáticos da legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, incorre em erro de tipo .
Como exemplo clássico de erro de tipo podemos citar o da legítima defesa putativa. Exemplo; alguém supõe na iminência de ser agredido por um inimigo quando este faz um gesto de sacar a arma e esse alguém ataca-o para defender-se, sendo que o inimigo sequer estava armado. Nesse caso aplica-se configura-se o crime culposo a que se refere o parágrafo 1o do art.17 do Código Penal.
Toledo assevera que a legítima defesa putativa pode ser examinada ora como erro de tipo-erro sobre pressupostos fáticos-,ora como erro de proibição-erro sobre os seus limites normativos.
Quem se ateve a esse problema foi Nélson Hungria a cujas assertivas Toledo anui plenamente, a saber:
a) se o agente, em conseqüência de um erro invencível, supõe achar-se em face de uma agressão iminente ou atual e injusta, ficará isento de qualquer pena, posto que se tenha contido dentro dos limites da reação que seria necessária contra a suposta agressão;
b) se o agente é induzido à mesma suposição por erro superável.-inescusável-, será punível a título de culpa stricto sensu pelo evento lesivo ( homicídio, leões corporais);
c) se o excesso é inconsciente e resultante de erro escusável, nenhuma é a punibilidade do fato.
5.2.c) Crime putativo e tentativa impossível
No crime putativo o agente, com emprego de meios indôneos, consuma o fato que supõe criminoso. Na tentativa impossível, “por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto”-art.17,CP-, o fato querido não chega a consumar-se.
Exemplo de delito putativo: Paulo, pretendendo furtar caneta de ouro em poder de Luiz, subtrai, sem saber, a caneta que já lhe pertencia, apanhada por Luiz,momentaneamente, da escrivaninha de Paulo.
Aníbal Bruno concorda com ele quando afirma que existe erro tanto no crime putativo quanto no crime impossível.No primeiro, porque o agente erra em supor criminoso o ato que pratica, na realidade não definido na lei como crime, no segundo porque é erro de fato ao contrário, em que a ação inapropriada que torna irrealizável o resultado pretendido provém de erro quanto à idoneidade dos meios ou do objeto .
5.2.d) Erro provocado por terceiro
O Código Penal no parágrafo 2o do artigo 20 disciplina que “ responde pelo crime, o terceiro que determina o erro”.
No exemplo de José Frederico Marques, uma pessoa pode induzir a outra em erro, dolosa ou culposamente. Vejamos: Paulo faz crer a José que deve mostrar sua boa pontaria atirando em algo que o primeiro diz ser um espantalho, mas que, na realidade, é uma pessoa que se encontra parada a certa distância .
Damásio nos ensina que o erro provocado por terceiro não se inclui na teoria do erro de tipo, uma vez que não incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura penal .
Segundo ele o erro pode ser espontâneo, quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora de terceiro, e o erro provocado, quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro, sendo a provocação dolosa ou culposa.
Exemplo de provocação dolosa: desejando matar C, A entrega arma municiada a B, fazendo crer que se encontra descarregada e o induz a atirar na direção da vítima C. B atira e mata C. A responde por homicídio doloso.B não responde pelo crime, salvo se agiu com culpa, caso que incide delito culposo.
Exemplo de provocação culposa: sem verificar se a arma está carregada ou não, A entrega a B, dizendo que está descarregada, induzindo-o a atirar. B atinge C, matando-o. Ambos respondem por homicídio culposo; o provocado responde por ter sido imprudente ao não verificar se a arma estava carregada.
5.2.e) Erro sobre o objeto ( “ error in objecto” )
É um caso de erro acidental, aquele que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução.
Acontece o erro sobre o objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade ela incide sobre outra .Exemplo: A furta açúcar pensando ser farinha.
Observe-se que o objeto material do crime pode ser pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta do agente.
5.2.f) Erro sobre a pessoa ( “error in persona” )
O erro sobre a pessoa ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender .
É o que disciplina o artigo 17 parág.3o : “ O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena”.
Exemplo: Ticio quer matar Pedro. Encontra-se com José, sósia de Pedro e mata- Responde por crime de homicídio doloso como se tivesse matado Pedro.
A segunda parte do parágrafo 3o do artigo 17 disciplina que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual ( que o agente queria ofender ).
Exemplo: José quer matar Pedro. Fica de tocaia e vendo a aproximação de um vulto, atira e mata o próprio pai. Incide a agravante genérica, crime cometido contra ascendente.
5.2.g) Erro na execução ( “ aberratio ictus” )
Segundo Damásio, aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretentendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra .
Trata-se de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato.
Difere a aberratio ictus do erro sobre pessoa em duas circunstâncias:
a) no erro sobre pessoa não há concordância entre realidade do fato e representação do agente. Na aberratio ictus não existe vício de vontade no momento da realização do fato mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução do delito;
b) na aberratio ictus a pessoa visada pelo agente sofre perigo de dano, enquanto isso não ocorre no erro sobre pessoa.
Segundo o autor existem duas formas de aberratio ictus:
a) aberratio ictus com unidade simples ( com resultado único: morte ou lesão corporal ): quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte. Exemplo: A atira em direção de B ( vítima virtual ) que está ao lado de C ( vítima efetiva ) que é atingida pelo disparo, morrendo;
b) aberratio ictus com unidade complexa ( com resultado duplo ): ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa.Aplica-se o princípio do concurso formal de crimes. Exemplo: José mata Antonio e Pedro: crime doloso em relação a Antonio e crime culposo em relação a Pedro.José responde por homicídio doloso, aumentada a pena de um sexto a metade.
5.2.h) Erro sobre o processo causal ( “aberratio causae” )
Para Toledo , ocorre quando a causalidade física se desenvolve de modo diverso daquele previsto pelo agente, mas, apesar disso, o resultado se verifica.Exemplo: A atira B no rio para que se afogue; B não morre por afogamento mas por fratura do crânio no choque contra uma pedra.
Outro exemplo: A atira em B que desmaia e cai; julgando-a morta, A, para ocultar o crime, lança-a no rio, sobrevindo a morte por afogamento. Homicídio doloso ou tentativa dolosa em concurso com homicídio culposo? Um só crime de homicídio doloso, já que o resultado foi querido e originariamente previsto pelo agente.
5.2.i) Erro sobre a existência de circunstâncias qualificadoras, agravantes e atenuantes
Sobre circunstâncias qualificadoras o crime exclui o dolo quanto à forma qualificada, mas não quanto ao tipo fundamental.
Quanto às agravantes genéricas, o mesmo: se comportarem erro devem ser cobertas pelo dolo.
Com relação às atenuantes ou circunstâncias que tornam o crime privilegiado o erro é irrelevante.
5.2.j) Erro sobre o dever de evitar o resultado ( posição de garantidor )
Toledo nos ensina que garantidor é a pessoa a quem incumbe o dever de agir para evitar determinados resultados.
Ocorre com freqüência nos crimes comissivos por omissão em que há sempre alguém na posição de garantidor, ao qual atribui-se o dever e evitar o resultado típico.
Algumas hipóteses podem ser agendadas:
a) o garantidor erra quanto aos pressupostos fáticos de tal posição. Erro de tipo, excludente de dolo;
b) alguém que se encontra na posição de garantidor erra quanto à possível ocorrência do resultado.Erro de tipo, excludente de dolo;
c) alguém que está na posição de garantidor erra sobre a própria existência do dever de evitar o resultado incorrendo em “ erro de mandamento”: Inequívoco erro de proibição;
d) alguém que esta na posição de garantidor, por negligência, não se informa da real situação de perigo: delito culposo.
5.2.k) Resultado diverso do pretendido ( “aberratio criminis” )
Aberratio criminis ou aberratio delicti significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe erro de execução a persona in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra ou ambas, no segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro ou espécie diversa .
Alguns casos citados pelo autor em que o Código manda que o resultado diverso do pretendido seja punido a título de culpa;
a) agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa;
b) b) agente quer atingir pessoa e atinge coisa. Não responde por danto culposo. Pode responder por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal;
c) agente quer atingir pessoa, atinge-a e também a uma coisa.Responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de dano;
d) agente quer atingir coisa, atinge-a e também a uma pessoa.Responde por dois crimes: de dano e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal. Aplica-se a pena do mais grave com acréscimo de um sexto a metade.
6.Erro de proibição
6.1. Conceito
Damásio ensina que se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada. Surge o erro de proibição, erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito diante do erro supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a regra de proibição .
Assevera Mirabete que o erro de proibição não diz respoeito à tipicidade ou tipo penal, mas à antijuridicidade. Não existe a consciência da ilicitude ( atual ou parcial ) do fato, que é um pressuposto de elemento da culpabilidade .
O agente no erro de proibição faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Ele supõe por erro que seu comportamento é lícito. O erro de proibição se relaciona com a ignorância ou falsa interpretação da lei.
Tole define erro de proibição ( erro sobre a ilicitude do fato ) como todo erro que recai sobre o caráter anti-jurídico ou ilícito da conduta realizada. O agente supõe permitida uma conduta proibida;lícita uma conduta ilícita .
Como afirma Aníbal Bruno, o erro de proibição pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente que, por falso conhecimento ou desconhecimento, não tem possibilidade de verificar que o comportamento é ilícito, sendo inevitável tal situação. Exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhecimento sobre a ilicitude do fato .
Portanto, erro de proibição é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita sua conduta. O objeto do erro não é nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.
6.2. A consciência da ilicitude
Francisco de Assis Toledo faz uma interessante análise sobre o que se entende por consciência da ilicitude atual ou potencial como especial pressuposto da censurabilidade, isto é, da culpabilidade como juízo de censura feito ao agente que podia atuar conforme ao direito mas, nas circunstâncias, não atuou.
Para isso ele procura responder a duas questões:
a) O que é a consciência da ilicitude?
b) Se se exige do agente esta consciência da ilicitude para caracterização do crime, não implica admitir-se a escusabilidade da ignorantia legis, e por conseqüência, o total desmoronamento do direito positivo?
Ele afirma, respondendo à primeira questão, que predomina a tendência a favor da culpabilidade do ato isolado e não da culpabilidade do autor, ou pela conduta de vida.
Entre três soluções dadas ele se identifica com a idéia de que poderia existir um juízo geral a respeito do caráter injusto da ação e com a possibilidade de se atingir esse juízo através de um esforço da consciência.Entretanto, ele adiciona à esta hipótese o “dever de informar-se” para a prática de certas atividades, notoriamente fiscalizadas e regulamentadas. A violação desse dever excluiria a possibilidade de erro escusável.
Em verdade ele usa Welzel para concluir que:
a) a grande maioria dos tipos penais declara ilícita a conduta descrita, porque esta realmente representa uma infração à ordem moral;havendo coincidência entre a lei penal e a norma costumeira de conduta, a censurabilidade pela falta de consciência da ilicitude repousa em falta de um esforço da consciência;
b) nos tipos penais não coincidentes com a ordem moral, costumes, a falta de consciência da ilicitude só pode basear-se em uma ausência de informação, ou informação deficiente.
6.3. Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei
Aqui Toledo procura responder à segunda questão afirmando que “ ilicitude ou antijuridicidade é uma correlação de contrariedade que estabelece entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurídico no seu todo. O conhecimento da ilicitude, ou da antijuridicidade, tem por objeto, pois, esta correlação que se situa entre o ordenamento jurídico e o fato concreto. Falta de consciência da ilicitude não pode, pois, ser apenas a ignorância, ou a errada compreensão, de um destes extremos, qualquer que seja ele-o fato ou a lei-, mas deve ser necessariamente a ignorância ou a errada compreensão de um plus, a correlação de contrariedade entre o fato concreto e o ordenamento jurídico”.
E conclui, ainda, que, em matéria de erro de proibição, a lei apresenta certas lacunas que podem e devem ser preenchidas pelo intérprete através do recurso à analogia in bonam partem e ao princípio fundamental do sistema nullum crimen sine culpa.
6.4.Doutrina penal brasileira e a escusabilidade do erro de proibição
Vale a pena mencionarmos pesquisa feita por Toledo a respeito da escusabilidade do erro de proibição na doutrina penal brasileira.Ela nos mostra como é polêmica a discussão desse aspecto pelos vários criminalistas visitados por ele.
6.4.a) A J. da Costa e Silva
Segundo Toledo, Costa e Silva segue a orientação resultante da tradicional distinção entre erro de fato e erro de direito.Porém, entreve as dificuldades decorrentes do princípio error iuris semper nocet preconizando um retorno, por via da interpretação, à disposição romana entre delict iuris gentium e delicta iuris civilis.
6.4.b) Galdino Siqueira
Mantém--se fiel à tradição, embora tenha provocado críticas por parte de Nelson Hungria quando afirmou que não haveria como distinguir erro de direito e erro de fato para isenção da pena.
6.4.c) Basileu Garcia
Relaciona o problema do erro com o princípio da culpabilidade, mas só admite a escusabilidade do erro extra-penal. Não rompe a barreira de identificação do Direito com a lei.
6.4.d) E. Magalhães Noronha
Percebe a contradição existente entre o error iuris nocet com o conceito de culpabilidade normativa.Para ele se falta consciência da ilicitude, não há dolo e sem dolo não existe crime. Porém não vai adiante, mantendo-se fiel ao tradicionalismo imperante.
6.4.e) José Salgado Martins
É pela incindibilidade dos dois erros, de fato e de direito, porém a inteligência da lei prevalece.
6.4.f) Frederico Marques,Paulo José da Costa Jr. E Everardo C.Luna
Concordam com Basileu Garcia e Magalhães Noronha, só admitindo a escusabilidade do erro de direito extrapenal.
6.4.g) Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso
Pregam a unificação dos efeitos jurídicos do erro. Fragoso adota a terminologia erro de tipo e erro de proibição.
6.4.h) Nelson Hungria
Defensor radical do princípio tradicional de que o error iuris nocet.
Conclui Toledo pela tentativa de quase a totalidade dos penalistas ( exceção a Nelson Hungria) que proclamam a necessidade de superar a contradição existente entre direito penal de culpabilidade e a rigidez do princípio error iuris nocet.
6.5. Limites da escusabilidade do erro de proibição
6.5.a) Erro de proibição evitável e erro de proibição inevitável
Aníbal Bruno nos ensina que o erro de proibição pode ser representado por duas formas diferentes: escusável ou inevitável e inescusável ou evitável
É escusável ou inevitável quando inafastável em relação ao homem médio, isto é, prudente, e com discernimento. É o que se defere do artigo 21, par.único.É inescusável ou evitável quando o agente é a ele levado por imprudência, descuido, desídia, isto é, quando lhe era possível nas circunstâncias em que se encontrava ter um correto conhecimento .
Toledo conclui que se no erro de proibição o dolo do tipo nunca é afetado, sempre permanece íntegro, se o que desaparece é a culpabilidade, não há como fugir da conclusão de que ou o erro é inevitável, ou é evitável por qualquer das razões já mencionadas. No primeiro, não há crime algum, no segundo a evitabilidade do erro afasta a escusabilidade por delito doloso. Neste caso, é possível a redução de pena em função do grau de culpabilidade, sendo, mesmo assim, o crime doloso.
6.5.b) Classificação do erro de proibição
Toledo menciona duas classes fundamentais:
a) que contem maior carga de escusabilidade quando inevitável, abrangendo todo erro que recaia sobre normas proibitivas, normas preceptivas e normas permissivas;
b) que contem nenhuma ou menor carga de escusabilidade, abrangendo todo erro que recaia sobre vigência de uma lei, sobre a eficácia de um preceito legal, sobre a punibilidade legal de um fato, sobre a subsunção do fato concreto à hipótese legal.
Para a letra a acima, temos as seguintes espécies de erro:
a) erro de proibição direto: quando o agente por erro inevitável realiza uma conduta proibida, por desconhecimento da norma proibitiva ou por conhece-la mal, ou por não saber seu âmbito de incidência.
b) erro de mandamento: quando o agente se encontra na posição de garantidor;
c) erro de proibição indireto: quando o agente erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação.
Para a letra b acima, as seguintes espécies de erro:
a) erro de vigência: inescusável, quando o agente desconhece a existência de uma lei ou ainda não pôde conhecer uma lei recentemente editada;
b) erro de eficácia: inescusável, quando o agente não aceita a legitimidade de um preceito legal por supor que ele contraria outro preceito de categoria superior ou norma constitucional;
c) erro de punibilidade: inescusável, quando o agente sabe que faz algo proibido ou devia sabe-lo mas supõe inexistir pena para a mesma;
d) erro de subsunção: inescusável, quando o agente conhece a previsão legal, o fato típico mas, por erro de compreensão, supõe que sua conduta não se ajusta à lei.
6.5.c) Espécies
6.5.c.a) Erro de proibição direto
Bitencourt nos ensina que no erro de proibição direto, o agente engana-se a respeito da norma proibitiva.O crime que pratica é um crime de ação,comissivo, porque ou desconhece a norma proibitiva ou a conhece mal.
Toledo afirma que o erro de proibição direto é o que incide não sobre o modelo de conduta proibida, não sobre o tipo penal, não sobre a lei penal, mas sim, aquele que conduz, por equívoco, à realização de uma conduta concreta, real, que implique contrariedade ao dever de omissão imposto pela norma proibitiva .
Segundo ele, existem alguns casos especiais em que se afasta a suspeita de um agir com conhecimento da proibição.
Exemplo: se Marcos, errando sobre a natureza de seu matrimônio anteiro contrai um segundo matrimônio, não poderá ser imputado de bigamia. Realiza um segundo casamento nulo.
6.5.c.b) Erro de mandamento
Para Bitencourt o erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos. O erro recai sobre uma norma mandamental, impositiva, que manda fazer, e que está implícita nos tipos omissivos. Pode haver erro de mandamento em qualquer crime omissivo, próprio ou impróprio.Exemplo: quando alguém deixa de prestar socorro mesmo consciente da ausência de risco pessoal, porque acredita que não está obrigado, não tem nenhum vínculo com a vítima.
Pode ocorrer, também, em crime comissivo por omissão.
Exemplo: quando alguém tem um plantão cujo horário de saída é às dezessete horas e imagina que a partir daí não é mais responsável pouco importando o outro, continua responsável, pois erra a respeito dos limites de dever.
6.5.c.c) Erro de proibição indireto
Bitencourt ensina que esta modalidade de erro é denominada por Jescheck de erro de permissão, porque o autor não crê que o fato seja lícito simplesmente, senão que desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razão da suposição errônea da existência de uma proposição permissiva.
Assim, quem age em legítima defesa, estado de necessidade, etc, deve, para ter a sua ação justificada, realizar uma conduta que satisfaça os pressupostos fáticos do tipo permissivo, além de dever atuar com o intuito de defender-se, de salvar-se, etc. .
6.5.c.c.a) Legítima defesa e legítima defesa putativa
Exemplo: Marcos, em um grupo de amigos, para mostrar coragem resolve, visivelmente desarmado, dar um tapa no inimigo Sérgio, que passa pelas proximidades. Este, defendendo-se, agride Marcos a facadas ou tiros.
Trata-se de legítima defesa, praticada sem a moderação exigida, talvez por erro dos pressupostos fáticos.
Se no mesmo exemplo, a ameaça é irreal, mera fantasia de Marcos, configura-se a legítima defesa putativa, respondendo Sérgio por crime doloso, se o erro era evitável; se não, por eventual crime culposo.
6.5.c.c.b) Legítima defesa da honra
Exemplo: José, chega em casa inesperadamente de viagem, surpreende a esposa com o amante em flagrante adultério. Apanha a arma e mata a esposa ou o amante.
Toledo conclui, que a denominada legítima defesa da honra, em que pese a violência de que se reveste, tratando-se de ato passional isolado, admite em alguns casos, classificar-se como erro de proibição indireto sobre os limites de uma causa de justificação-legítima defesa-. É caso de absolvição, não se podendo se cogitar sequer de culpa ou excesso culposo.
6.5.c.c.c) Estado de necessidade
Exemplo: Marcos, tesoureiro de uma repartição pública ou empresa particular, diante de grave doença de seu filho e não tendo dinheiro para o tratamento médico, usa do dinheiro em sua guarda para o referido tratamento.
Toledo entende que não se pode falar em estado de necessidade porque falta um elemento do tipo permissivo que é a possibilidade de evitar,de outro modo, o perigo – tratamento medito.Trata-se de erro evitável, inescusável, subsistindo o delito doloso e culpável. Marcos deverá ser condenado por peculato, se funcionário público ou apropriação indébita, se não.
6.5.c.c.d) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito
Tem as mesmas regras.O erro de proibição evitável não escusa, o inevitável escusa. Torna-se importante atentar para quando o agente praticar o fato no exercício de cargo ou função pública.
6.5.d) Erro de vigência
Ninguém pode se subtrair à vigência da lei simplesmente alegando ignora-la ou não compreende-la bem.
Toledo admite que, salvo um grupo de especialistas ou de curiosos,a maioria dos indivíduos não conhece com exatidão as leis mais importantes do país.
Entende, portanto, que, ao erro de proibição, não deverá haver defesa possível contra a ignorantia legis neminem excusat.Para os casos realmente chocantes recomenda o arbítrio do juiz.
6.5.e) Erro de eficácia
É o que recai, não sobre a vigência de um preceito legal, mas o que implique falsa noção a respeito da efetiva aplicação do preceito que se sabe vigente.
Exemplo: quando agente, apesar de conhecer a proibição, tem-na inoperante porque, na sua opinião, contraria outra norma legal de hierarquia superior, como a Constituição.
Trata-se de erro de proibição evitável, portanto inescusável.Quem se arrisca conscientemente a recusar a eficácia da norma legal infringindo-a não pode deixar de considerar que se sua opinião estiver incorreta estará realizando uma conduta proibida.
Muito comum no Direito tributário.
6.5.f) Erro de punibilidade
Entende-se que se o autor entende o injusto de seu atuar, não precisa estender esse conhecimento até às conseqüências jurídico-penais do fato.Para que a pena desempenhe o seu papel didático e intimidativo é preciso que seja conhecida. Dispensa-se para caracterizar um crime esse conhecimento.
6.5.g) Erro de subsunção
Toledo o considera uma das modalidades de ignorantia legis, inescusável.
Exemplo: quando do autor de um crime de falsidade documental, não se exige tenha ele consciência da exata qualificação jurídica das circunstâncias do fato, bastando que o agente saiba que está alterando a verdade a respeito de algo que na vida social em especial significação ou função.
6.5.h) Obediência Hierárquica, norma penal em branco e o autor por convicção religiosa
No caso da obediência hierárquica ocorre quando o agente obedece a ordem manifestamente ilegal de superior hierárquico. O agente atua, no caso, com perfeito dolo do tipo mas, sendo ordem aparentemente legal, portanto, erro quanto a sua licitude, beneficia-se com a exclusão da culpabilidade.
O erro sobre a norma penal em branco se rege pelas mesmas regras anteriores: erro de tipo ou erro de proibição, considerando-se como verdadeiros elementos do tipo os que constam de norma complementar. Diz-se que a excusabilidade do erro persiste.
Quanto ao fanatismo religioso ou político colocado no exemplo do pai que por motivo de crença religiosa, recusa-se a permitir que seu filho menor sofra uma transfusão de sangue, única forma de salvar sua vida, porque a seita não admite esse tratamento, não há que se falar de caso típico de erro-ignorância ou falso conhecimento-. Trata-se de autêntica atitude interior, dissidente do ordenamento jurídico.Entretanto, tem-se optado pela salvação da pessoa enferma.
7.Conclusões
a-) O princício nullum crimen sine culpa é importantíssimo para a teoria do erro em matéria penal.Não se pode fugir da admissão da escusabilidade do erro de proibição.Não se pode deixar de considerar a consciência da ilicitude e a culpabilidade no estudo do erro.
b-) Fato, norma e valor são intrínsecos ao fenômeno jurídico. Não se pode pensa-los isoladamente, de forma abstrata. O mesmo ocorre na teoria do erro.Não se pode tomar o fato puro ou a pura norma como objeto de estudo sob risco de fracasso, já que estão dissociados da realidade concreta.
c-) O Direito não se resume à lei, à regra legislada. A ignorância da lei penal não coincide com a ignorância da norma do Direito.O espectro da norma é muito mais amplo que o tipo penal de crime, pois o tipo delitivo não se confunde com a norma jurídica que lhe dá fundamento.
d-) Não existe apenas uma única espécie de erro de proibição, mas várias, muitas, sendo que o tratamento jurídico penal que se faz dessas formas de erro pode ser diferenciado segundo o grau de escusabilidade de cada uma.
e-) A analogia in bonam partem e o princípio nullum crimen sine culpa devem ser usados quando as várias formas de erro de proibição não forem abrangidas pela presunção legal de escusabilidade.
f-) A escusabilidade do erro de proibição não é um princípio ilimitado, mas sim limitado a limites e graduações.Tanto o juízo de censura da culpabilidade sofre graduação, quanto o erro admite graus de escusabilidade.
g-) Falta de consciência da ilicitude nada tem a ver com a ignorantia legis.Falta de consciência da ilicitude é o desconhecimento ou falso conhecimento da relação de contrariedade entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurídico como um todo.
h-) A teoria do erro é um instrumento valioso para a efetivação da justiça através da atividade criativa, prudente, do juiz, quando este aplica a lei ao caso concreto.

8. Jurisprudencia do STF

Classe / Origem
RHC-79788 / MG
RECURSO DE HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. NELSON JOBIM
Publicação
DJ DATA-17-08-01 PP-00052 EMENT VOL-02039-01 PP-00142 Julgamento
02/05/2000 - Segunda Turma
Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA
DA OFENDIDA. CONCUBINATO.
1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavrada ofendida ganha especial relevo.
Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativade autoria.
2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrinachama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementosintegrantes do erro do tipo.A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do
fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idadesuperior a 14 (quatorze) anos. Precedentes.No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12(doze) anos de idade.
3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência,como elemento do tipo, é presumida.
Eventual experiência anterior da ofendida não tem forçapara descaracterizar essa presunção legal. Precedentes.Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma
menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório.Inviável em Habeas.
4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da açãopenal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII).Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato daofendida com terceiro.
Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsitoem julgado da decisão condenatória.
O recorrente só fez após o trânsito em julgado.
Negado provimento ao recurso.
Observação
Votação: Por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio.
Resultado : Desprovido.
Acórdãos citados : HC-51500, (RTJ-68/375), HC-68704,
(RTJ-137/1212), HC-73662, (RTJ-163/1028), HC-74286,
(RTJ-163/291), HC-74580, RECR-106075, RECR-108267,
(RTJ-130/802.
N.PP.:(21). Análise:(CMM). Revisão:(AAF).
Inclusão: 22/08/01, (SVF).
Alteração: 23/08/01, (SVF).
Partes
RECTE. : ANDRÉ LUIZ DE ABREU.
RECDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00107 INC-00008 ART-00213 PAR-UNICO
ART-00224 LET-A
****** CP-40 CÓDIGO PENAL
Indexação
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO,
VIOLÊNCIA PRESUMIDA, VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS, ERRO DE
TIPO, CARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA, VÍTIMA, IDADE, MAIOR DE
QUATORZE ANOS, APARÊNCIA, RÉU, OFENDIDA, IDADE,
CONHECIMENTO, FATO, ATIPICIDADE, CONFIGURAÇÃO, INOCORRÊNCIA.
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO, CRIME
CONTRA OS COSTUMES, OFENDIDA, PALAVRA, RELEVÂNCIA ESPECIAL.
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO, CAUSA
DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, AÇÃO PENAL, CURSO, OFENDIDA,
CASAMENTO COM TERCEIRO, CONCUBINATO, ADMISSÃO POR ANALOGIA,
MATÉRIA, ALEGAÇÃO, MOMENTO OPORTUNO, PERDA, DECISÃO
CONDENATÓRIA, TRÂNSITO EM JULGADO, OCORRÊNCIA.
PP0065 , HABEAS CORPUS, MATÉRIA DE PROVA, APRECIAÇÃO,
IMPOSSIBILIDADE, OFENDIDA MENOR, VIDA DESREGRADA, VIOLÊNCIA,
PRESUNÇÃO, DESCARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA.
PP3691 , VOTO VENCIDO, HABEAS CORPUS, RECURSO ORDINÁRIO, PROVIMENTO,
CRIME, CARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA, TIPO, NÚCLEO,
CONSTRANGIMENTO, INOCORRÊNCIA, OFENDIDA, RELAÇÕES SEXUAIS,
CONSENTIMENTO, PACIENTE, CONDUTA, ATIPICIDADE, CRIME POR
PRESUNÇÃO, INEXISTÊNCIA, PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA,
RELATIVIDADE, MENORES DE QUATORZE ANOS, CAPACIDADE DE
DISCERNIMENTO, EXISTÊNCIA, CÓDIGO PENAL, OBSOLESCÊNCIA,
(MINISTRO MARCO AURÉLIO).
Doutrina
AUTOR: MAGALHÃES NORONHA
OBRA: DIREITO PENAL
VOLUME: 3 EDIÇÃO: 4 PÁGINA: 221
AUTOR: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO
OBRA: LIÇÕES DE DIREITO PENAL





















Classe / Origem
RHC-55080 / SP
RECURSO DE HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. ANTONIO NEDER
Publicação
DJ DATA-25-04-77 PG-***** Julgamento
29/03/1977 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ERRO DE FATO OU ERRO DE TIPO. ENVOLVE ANALISE DA PROVA E, POR ISTO,
NAO PODE SER APRECIADO OU JULGADO NO SUMARISSIMO PROCESSO OU ACAO DE
HABEAS CORPUS.
Observação
DOCUMENTO INCLUIDO SEM REVISAO DO STF
ANO:77 AUD:20-04-77
Alteração: 26/10/00, (MLR).
Indexação
ERRO DE FATO OU ERRO DE TIPO, CONCEITO, DIREITO PROCESSUAL PENAL,
EMBARGOS


Classe / Origem
HC-73557 / GO
HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. SYDNEY SANCHES
Publicação
DJ DATA-13-09-96 PP-33232 EMENT VOL-01841-01 PP-00144 Julgamento
06/08/1996 - Primeira Turma
Ementa

EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS
(ART. 1º, INC. VI, DO DECRETO-LEI Nº 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE
1967). DEFESA. TIPICIDADE. DOLO. PROVA.
“HABEAS CORPUS”.
1. Não apresentadas as contas anuais do Prefeito Municipal,no prazo de sessenta dias, após a abertura da sessão legislativa, aoqual se refere o inciso X do art. 77 do Estado de Goiás, há, em
princípio, justa causa para a ação penal, pelo crime previsto noinciso VI do art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27.2.1967, não sepodendo, de pronto, reconhecer a atipicidade da conduta do paciente.
2. É irrelevante a errônea referência ao inciso IV, contidana denúncia, se nesta a descrição dos fatos corresponde à condutaprevista no inciso VI, ensejando ampla defesa ao denunciado.
3. Não é possível, sem o exame das provas, a serem aindaproduzidas, perante o Tribunal competente, concluir pela existência,ou não, de dolo, na conduta do réu.
4. “H.C.” indeferido.
Observação
Votação: Unânime.
Resultado: Indeferido.
N.PP.:(17). Análise:(LMS). Revisão:(NCS).
Inclusão: 18/09/96, (ARL).
Alteração: 11/03/97, (NT).
Partes
PACTE. : ALBERTO RODRIGUES DA CUNHA
IMPTE. : HELIO GOMES PEREIRA DA SILVA E OUTRO
COATOR : TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS

Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00024 ART-00031 PAR-00002 ART-00084
INC-00024
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00041 ART-00383 ART-00384
****** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-000201 ANO-1967
ART-00001 INC-00004
LEG-EST CES-****** ANO-1989
ART-00077 INC-00010
(GO).
Indexação
PP1442 , AÇÃO PENAL, JUSTA CAUSA, PREFEITO MUNICIPAL, PRESTAÇÃO DE
CONTAS, PRAZO, DESCUMPRIMENTO, ELEMENTO SUBJETIVO, DOLO,
ERRO DE TIPO, EXAME, IMPOSSIBILIDADE
PP0934 , DENUNCIA, INÉPCIA, INOCORRÊNCIA, FATO DELITUOSO, ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS, DESCRIÇÃO
Acórdãos no mesmo sentido
PROC-HC NUM-0074623 ANO-97 UF-GO TURMA-01 MIN-155 N.PP-013
DJ DATA-07-03-97 PP-05403 EMENT VOL-01860-03 PP-00462


Classe / Origem
RHC-63997 / BA
RECURSO DE HABEAS CORPUS . Relator(a)
Min. CELIO BORJA
Publicação
DJ DATA-28-11-86 PG-23461 EMENT VOL-01443-01 PG-00126 Julgamento
04/11/1986 - SEGUNDA TURMA
Ementa
INEXISTI
NDO JUSTA CAUSA, TORNA-SE INVIAVEL O TRANCAMENTO DA ACAO
PENAL.
INVIABILIDADE DE EXAME DE PROVAS NA VIA DO 'HABEAS CORPUS'.
RECURSO ORDINARIO INTEMPESTIVO.
RHC NAO CONHECIDO.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: IMPROVIDO.
ANO:86 AUD:28-11-86
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00155
***** CP-40 CODIGO PENAL
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO, FURTO, MADEIRA.
ARRENDAMENTO, TERRAS, AREA, LITIGIO, INEXISTENCIA, PROVA
DOCUMENTAL, TITULARIDADE, REU, POSSE, IMOVEL, CONTRATO, LOCACAO.
RECONHECIMENTO, JUSTA CAUSA, PROCESSAMENTO, ACAO PENAL,
DESCRICAO, DENUNCIA, CRIME EM TESE.
DESPROVIMENTO, RECURSO ORDINARIO, RECONHECIMENTO, INTEMPESTIVIDADE,
DESCABIMENTO, REEXAME, PROVA.
PP2806,ACAO PENAL
TRANCAMENTO
PP0177,RECURSO DE HABEAS CORPUS
INTEMPESTIVIDADE
PN0032,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
FURTO
ERRO DE TIPO




Classe / Origem
RE-92489 / MG
RECURSO EXTRAORDINARIO . Relator(a)
Min. CORDEIRO GUERRA
Publicação
DJ DATA-01-07-80 PG-04948 EMENT VOL-01177-03 PG-01037 RTJ VOL-00095-01 PG-00456 Julgamento
20/05/1980 - SEGUNDA TURMA
Ementa
CONTRABANDO OU DESCAMINHO - ART. 334, PARAGRAFO 1., DO CODIGO
PENAL, LETRAS 'C' E 'D' DE ACORDO COM A REDACAO DADA PELA LEI
4.729, DE 14.7.65, QUE DEFINE O CRIME DE SONEGACAO FISCAL.
ABSOLVICAO COM BASE NO ART. 17 DO CODIGO PENAL.
ERRO DE FATO - ERRO DE TIPO - SE DA VALORIZACAO DOS FATOS
ADMITIDOS PELO ACORDAO RECORRIDO, SE CONCLUI PELA INOCORRENCIA
DE ERRO DE TIPO, NAO HA COMO EXCLUIR-SE O DOLO DO AGENTE, DIRETO
OU EVENTUAL.
RE CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTAURAR A SENTENCA CONDENATORIA.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO.
REC.
ANO:80 AUD:01-07-80
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00017 ART-00334 PAR-00001 LET-C
ART-00334 PAR-00001 LET-D
***** CP-40 CODIGO PENAL
LEG-FED LEI-004729 ANO-1965
Indexação
PN0738,CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO PUBLICA
CONTRABANDO OU DESCAMINHO
MERCADORIA - DOCUMENTACAO


Classe / Origem
RCR-1445 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. RAFAEL MAYER
Publicação
DJ DATA-30-09-83 PG-14961 EMENT VOL-01310-01 PG-00093 RTJ VOL-00107-02 PG-00561 Julgamento
23/08/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ESTELIONATO. CRIME DE CIVIL CONTRA A ADMINISTRACAO MILITAR. PENSAO
MILITAR. ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO (INEXISTENCIA). - CIVIL
QUE, DE POSSE DE PROCURACAO OUTORGADA POR PENSIONISTA MILITAR,
CONTINUA A PERCEBER A PENSAO APOS A MORTE DA OUTORGANTE.
CONFIGURACAO DO ESTELIONATO, DADAS AS CIRCUNSTANCIAS DEMONSTRATIVAS
DA CIENCIA DO ILICITO PRATICADO, DE MODO A AFASTAR A ALEGACAO DE
ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO. RECURSO CRIMINAL IMPROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO IMPROVIDO.
ANO:83 AUD:30-09-83
Legislação
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00251
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-003765 ANO-1960 ART-00007 INC-00003
LEG-FED SUM-000113
(TFR).
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO ESTELIONATO, CIVIL, ADMINISTRACAO MILITAR,
EXECUCAO.
PROCURADOR, PENSAO MILITAR, RECEBIMENTO, CONTINUACAO, MORTE,
PENSIONISTA.
PN0075,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
ESTELIONATO
PENSAO MILITAR


Classe / Origem
RCR-1444 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. OSCAR CORREA
Publicação
DJ DATA-18-03-83 PG-02975 EMENT VOL-01287-01 PG-00014 RTJ VOL-00105-01 PG-00027 Julgamento
08/02/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ERRO DE TIPO - HIPOTESE EM QUE, NA DOUTRINA TRADICIONAL, SE ESTARIA
DIANTE DE ERRO DE FATO EXTRAPENAL, EQUIPARAVEL A ERRO DE FATO.
ACUSACAO, A CIVIL, DE PRATICA DE CRIME MILITAR. CONHECIMENTO DO
RECURSO (ART. 119, II, B DA CF).
AGENTE QUE SE APOSSA DE COISA ALHEIA MOVEL, SUPONDO-A, NAS
CIRCUNSTANCIAS, RES DERELICTA.
CARACTERIZACAO DE ERRO DE TIPO (ERRO SOBRE ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO) EXCLUDENTE DO DOLO.
RECURSO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO PROVIDO.
VEJA RCR-1411.
ANO:83 AUD:18-03-83
Legislação
LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00119 INC-00002 LET-B ART-00129
PAR-00001
***** CF-69 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00592
***** CC-16 CODIGO CIVIL
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00021 ART-00030 INC-00002
ART-00036 . ART-00069 ART-00240 PAR-00002 PAR-00005
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED DEL-001002 ANO-1969 ART-00084
***** CPPM-69 CODIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR
Indexação
CRIME MILITAR, FURTO QUALIFICADO, TENTATIVA, FUNCIONARIO CIVIL,
EXECUCAO, ACUSACAO, COISA ALHEIA MOVEL, APROPRIACAO, MATERIAL
IMPRESTAVEL, PRESUNCAO, ERRO DE FATO, CARACTERIZACAO, DOLO,
EXCLUSAO.
RECURSO CRIMINAL, RECURSO ORDINARIO, CABIMENTO, (STF), JULGAMENTO,
CRIME MILITAR, FUNCIONARIO CIVIL, EXECUCAO.
PN0032,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
FURTO
ERRO DE TIPO


Informativo 52
Título
Violência Presumida e Estupro
Artigo
Rejeitados embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal na qualidade de custos legis à decisão pela qual a Turma, em julgamento de habeas corpus, deferira o trancamento da ação penal movida contra o paciente pelo crime de estupro contra menor de 14 anos, ao fundamento de que a presunção de violência do art. 214 do CP não é absoluta (os votos dos Ministros Marco Aurélio, vencedor, e Néri da Silveira, vencido, foram publicados no Informativo nº 34). Baseavam-se o s embargos no argumento de que, havendo o acórdão embargado considerado válido o consentimento da menor, não poderia, ao mesmo tempo, sob pena de incorrer em contradição, admitir a ocorrência de erro de tipo, uma vez que este, embora exclua o dolo, press upõe a antijuridicidade da conduta. HC 73.662-MG (EDcl), rel. Min. Marco Aurélio, 05.11.96.



Classe / Origem
AP-307 / DF
ACAO PENAL . Relator(a)
Min. ILMAR GALVAO
Publicação
DJ DATA-13-10-95 PP-34247 EMENT VOL-01804-11 PP-02104 Julgamento
13/12/1994 - TRIBUNAL PLENO
Ementa

EMENTA: ACAO CRIMINAL. CODIGO PENAL. CORRUPCAO PASSIVA
(ART. 317, CAPUT), CORRUPCAO ATIVA DE TESTEMUNHA (ART. 343), COACAO
NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344), SUPRESSAO DE DOCUMENTO (ART. 305) E
FALSIDADE IDEOLOGICA (ART. 299). PRELIMINARES: INADMISSIBILIDADE DE
PROVAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO E INCOMPETENCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA OS CRIMES DO ART. 299, A AUSENCIA DE
CONEXAO COM O DE CORRUPCAO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURACAO DO
PROCESSO PERANTE ESSA CORTE, POSTO QUE ATRIBUIDO, ENTRE OUTROS, A
PRESIDENTE DA REPUBLICA.
1. Crimes de corrupcao passiva (art. 317, caput)atribuidos, em concurso de pessoas, ao primeiro, ao segundo e aoterceiro acusados, e que, segundo a denuncia, estariam configurados
em tres episodios distintos: solicitacao, de parte do primeiroacusado, por intermedio do segundo, de ajuda, em dinheiro, para acampanha eleitoral de candidato a Deputado Federal; gestoes
desenvolvidas pelo primeiro acusado, por intermedio doSecretario-Geral da Presidencia da Republica, junto a direcao deempresas estatais, com vistas a aprovacao de proposta de
financiamento de interesse de terceiros; e nomeacao do SecretarioNacional dos Transportes em troca de vultosa quantia que teria sidopaga por empreiteira de cuja diretoria participava o nomeado, ao
segundo acusado, parte da qual teria sido repassada ao primeiro.
1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravacaode conversa telefonica e de registros contidos na memoria de microcomputador, obtidos por meios ilicitos (art. 5., LVI, da Constituicao
Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravacao realizada porum dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo adegravacao sido feita com inobservancia do principio do
contraditorio, e utilizada com violacao a privacidade alheia (art.5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alem de ter sido apreendido com violacao de
domicilio, teve a memoria nele contida sido degravada ao arrepio dagarantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X eXI, da CF).
1.2. Improcedencia da acusacao. Relativamente ao primeiroepisodio, em virtude nao apenas da inexistencia de prova de que aalegada ajuda eleitoral decorreu de solicitacao que tenha sido feita
direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambem por naohaver sido apontado ato de oficio configurador de transacao oucomercio com o cargo entao por ele exercido. No que concerne aosegundo, pelo duplo motivo de nao haver qualquer referencia, nadegravacao sido feita com inobservancia do principio docontraditorio, e utilizada com violacao a privacidade alheia (art.
5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alem de ter sido apreendido com violacao dedomicilio, teve a memoria nele contida sido degravada ao arrepio da
garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X e
XI, da CF).
1.2. Improcedencia da acusacao. Relativamente ao primeiroepisodio, em virtude nao apenas da inexistencia de prova de que aalegada ajuda eleitoral decorreu de solicitacao que tenha sido feita
direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambem por naohaver sido apontado ato de oficio configurador de transacao oucomercio como segundo, ao terceiro e ao quarto acusados.
2.1. Improcedencia da denuncia referentemente ao crime doart. 343, posto nao haver resultado demonstrado haverem os acusadosdado, oferecido ou prometido, qualquer vantagem as testemunhas
apontadas, nem, tampouco, que lhes houvessem eles sequer induzido aprestacao de falso testemunho; ao do art. 344, face a ausencia deprova de uso de violencia ou de grave ameaca contra as ditas
testemunhas, por qualquer dos acusados; e, no que tange ao do art.305, nao apenas por falta de prova da destruicao de documentos(recibos de pagamento de aluguel de veiculo), mas tambem da propria
existencia destes, aliada a circunstancia de nao serem elesindisponiveis.
3. Crimes de falsificacao ideologica (art. 299) de faturase notas fiscais, atribuidos ao segundo acusado.
3.1. Improcedencia da denuncia, nesse ponto, ante aausencia de prova, seja da materialidade, seja da autoria dosdelitos.
4. Crimes de falsificacao ideologica (art. 299)consistentes na abertura de contas correntes bancarias e movimentacaode cheques em nomes ficticios, nas pracas de Brasilia e de Sao Paulo,
atribuidos, em concurso de pessoas, ao segundo, a sexta, a setima, aooitavo e ao nono acusados.
4.1. Inconsistencia da tese de haver-se esfumado, com arejeicao da denuncia pelo crime de quadrilha, a razao pela qual osditos crimes, por efeito de conexao, foram incluidos na denuncia e,
em consequencia, atraidos para a competencia do STF.
Liame que, ao reves, esta revelado por diversascircunstancias, avultando a de haverem as mencionadas contas sidoutilizadas como meio de viabilizar a transferencia, para o primeiro
acusado, das vantagens consideradas indevidas, com ocultacao de sua
origem.
4.2. Autoria comprovada, inclusive por confissao, dosegundo acusado, como mentor, e da setima acusada, como executora,relativamente a falsificacao, ocorrida em Brasilia e em Sao Paulo,
das contas bancarias e dos cheques enumerados na denuncia;comprovacao, por meio de pericia tecnica, realizada em juizo, de queo oitavo acusado foi o autor do crime, relativamente a emissao de
dois cheques (n.s 773.710 e 773.704) e ao endosso de mais quatro (n.s072.170, 072.171, 072.172 e 072.173), do Banco Rural, todos apontadosna denuncia; e de que o quinto acusado tambem o foi, relativamente aabertura das contas correntes nos 01.6173-0 e 01.6187, no Banco
Rural.
4.3. Descabimento da pretendida descaracterizacao dosilicitos, ao fundamento de ausencia de prejuizo, ante a evidencia dehaverem sido praticados com o manifesto proposito de escamotear a
verdade sobre fatos juridicamente relevantes (a existencia, a origeme a destinacao do dinheiro depositado nas contas abertas em nomesficticios).
4.4. Desarrazoada, por igual, a alegacao de que a setimaacusada agiu a falta de conhecimento potencial quanto a ilicitude dosatos praticados e sob sujeicao de poder hierarquico. Primeiramente,
por haver, ela propria, revelado o conhecimento da ilicitude de suaconduta, com o que afastou a ocorrencia de erro de proibicao, que secaracteriza pela absoluta inconsciencia do injusto. E, em segundolugar, diante da falta de comprovacao de que as instrucoes recebidasde seu empregador, relativamente as contas ficticias que abriu emovimentou, vieram acompanhadas de ameaca de qualquer natureza; docarater manifesta e reconhecidamente ilegal dessas instrucoes; e do
fato de nao se estar diante de relacao hierarquica de direitoadministrativo, circunstancias que afastam a segunda excluente.
4.5. Denuncia declarada improcedente, relativamente: a) aonono acusado, por insuficiencia da prova de haver falsificado oscheques n.s 419.567 e 696.811, do Banco Rural; b) a sexta acusada, a
ausencia de prova de haver sido ela autora da falsificacao do chequen. 443.414, do Banco Rural e da abertura da conta de deposito n.01.6101-2, e por insuficiencia de prova de ter falsificado os cheques
n.s 412.672, 412.674 e 412.679, do Banco Rural; e c) ao quintoacusado, por insuficiencia de prova, no que tange a imputacao dehaver aberto a conta 01.6101-2, do Banco Rural e contra ela
movimentado cheques.
4.6. Reconhecimento da continuidade delitiva tao-somente noconcernente as falsificacoes verificadas na mesma praca. Orientacaoassentada no STF.
4.7. Reconhecimento da primariedade e dos bonsantecedentes, relativamente a todos os acusados.
Observação
VOTACAO: UNANIME E POR MAIORIA.
RESULTADO: IMPROCEDENCIA EM PARTE DA DENUNCIA. IMPROCEDENCIA EM
PARTE DA ACAO PENAL. PROCEDENCIA EM PARTE DA ACAO PENAL.
PROCEDENCIA EM PARTE DA DENUNCIA.
VEJA INQ-657, RHC-63834, RTJ-122/47, HC-68449, RTJ-135/701, HC-68730,
RTJ-138/179, HC-69038, RTJ-140/898, HC-69912, RE-100094,
RTJ-110/798.
N.PP.:(756). ANALISE:(JBM). REVISAO:(NCS).
INCLUSAO : 19.12.95, (NT ).:: ALTERACAO : 20.05.96, (NT).
Partes
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
REU : FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO
REU : PAULO CESAR CAVALCANTE FARIAS
REU : MARTA DE VASCONCELOS SOARES E OUTROS
REU : JORGE WALDERIO TENORIO BANDEIRA DE MELO E OUTRO
REU : CLAUDIO FRANCISCO VIEIRA
REU : ROBERTO CARLOS MACIEL DE BARROS
REU : ROSINETE SILVA DE CARVALHO MELANIAS
REU : SEVERINO NUNES DE OLIVEIRA
REU : GIOVANI CARLOS FERNANDES DE MELO

Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00005 INC-00010 INC-00011 INC-00012 INC-00056
ART-00102 INC-00001 LET-B
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00022 ART-00029 ART-00033 PAR-00002 LET-C
ART-00036 PAR-00001 ART-00049 PAR-00001 ART-00062
INC-00001 ART-00069 ART-00071 ART-00077 ART-00078
PAR-00002 LET-C ART-00288 ART-00299 ART-00305
ART-00316 ART-00317 ART-00333 ART-00343 ART-00344
ART-00386 INC-00006
****** CP-40 CODIGO PENAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00076 INC-00002 ART-00079 ART-00080 ART-00081
ART-00386 INC-00003
****** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL
Indexação
PN0209, CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO PUBLICA, CORRUPCAO PASSIVA,
, CONCURSO DE PESSOAS, VANTAGEM, SOLICITACAO, RECEBIMENTO,
, PROMESSA, EXECUCAO, CONDENACAO, PROVA, INSUFICIENCIA
PN0635, CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO DA JUSTICA, FALSO TESTEMUNHO,
, TESTEMUNHA, CORRUPCAO ATIVA, COACAO NO CURSO DO PROCESSO,
, ACUSADOS, IMPUTACAO, IMPROCEDENCIA
PN0439, CRIME CONTRA A FE PUBLICA, SUPRESSAO DE DOCUMENTO,
, CARACTERIZACAO, AUSENCIA, DOCUMENTO, EXISTENCIA, DESTRUICAO,
, COMPROVACAO, INOCORRENCIA
PN0369, CRIME CONTRA A FE PUBLICA, FALSIDADE IDEOLOGICA, CRIME
, CONTINUADO, CONCURSO DE PESSOAS, CONTA BANCARIA, ABERTURA,
, NOME FICTICIO, UTILIZACAO, FISCO, SISTEMA ELEITORAL, DANO,
OCORRENCIA, CRIME, AUTORIA, CONFISSAO, COMPROVACAO
PP2607, PROVA (CRIMINAL), GRAVACAO, NULIDADE, CONVERSA TELEFONICA,
, SUB-REPTICIA, MICROCOMPUTADOR, MEMORIA, DEGRAVACAO, DADOS,
, DECODIFICACAO, MEIO ILICITO, OBTENCAO, GARANTIA
, CONSTITUCIONAL, VIOLACAO, SIGILO, QUEBRA
PP2425, PROVA (CRIMINAL), BUSCA E APREENSAO DOMICILIAR, MICRO
, COMPUTADOR, FISCO, ORDEM JUDICIAL, AUSENCIA, GARANTIA
, CONSTITUCIONAL, INVIOLABILIDADE DOMICILIAR, VIOLACAO
PP0831, COMPETENCIA JURISDICIONAL (CRIMINAL), CONEXAO, CORRUPCAO
, PASSIVA, FALSIDADE IDEOLOGICA, CRIMES, EXECUCAO,
FACILITACAO,,, COBERTURA, OCULTACAO, OBJETIVO, ELO, EXISTENCIA
Acórdãos no mesmo sentido
PROC-EDAP NUM-0000307 ANO-96 UF-DF TURMA-TP MIN-158 N.PP-037
DJ DATA-10-05-96 PP-15315 EMENT VOL-01827-01
PP-00041


Classe / Origem
RCR-1445 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. RAFAEL MAYER
Publicação
DJ DATA-30-09-83 PG-14961 EMENT VOL-01310-01 PG-00093 RTJ VOL-00107-02 PG-00561 Julgamento
23/08/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ESTELIONATO. CRIME DE CIVIL CONTRA A ADMINISTRACAO MILITAR. PENSAO
MILITAR. ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO (INEXISTENCIA). - CIVIL
QUE, DE POSSE DE PROCURACAO OUTORGADA POR PENSIONISTA MILITAR,
CONTINUA A PERCEBER A PENSAO APOS A MORTE DA OUTORGANTE.
CONFIGURACAO DO ESTELIONATO, DADAS AS CIRCUNSTANCIAS DEMONSTRATIVAS
DA CIENCIA DO ILICITO PRATICADO, DE MODO A AFASTAR A ALEGACAO DE
ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO. RECURSO CRIMINAL IMPROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO IMPROVIDO.
ANO:83 AUD:30-09-83
Legislação
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00251
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-003765 ANO-1960 ART-00007 INC-00003
LEG-FED SUM-000113
(TFR).
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO ESTELIONATO, CIVIL, ADMINISTRACAO MILITAR,
EXECUCAO.
PROCURADOR, PENSAO MILITAR, RECEBIMENTO, CONTINUACAO, MORTE,
PENSIONISTA.
PN0075,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
ESTELIONATO
PENSAO MILITAR


Classe / Origem
INQ-352 / PR
INQUERITO . Relator(a)
Min. CARLOS MADEIRA
Publicação
DJ DATA-05-02-88 PG-01380 EMENT VOL-01488-01 PG-00020 Julgamento
03/12/1987 - TRIBUNAL PLENO
Ementa
DELITO
ELEITORAL. PROPAGANDA ABUSIVA. ERRO DE PROIBICAO.
INQUERITO ARQUIVADO.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: ARQUIVADO.
REC.
ANO:88 AUD:05-02-88
Indexação
ARQUIVAMENTO, INQUERITO, CRIME ELEITORAL, DEPUTADO, FEDERAL, ABUSO,
PROPAGANDA ELEITORAL, ERRO, PROIBICAO.
PP1061,INQUERITO
ARQUIVAMENTO


9. Referências bibliográficas
ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Reforma Penal: culpabilidade e erro. São Paulo, Saraiva, 1985.
BITENCOURT, Cezar Roberto.Erro jurídico penal: culpabilidade, erro de tipo, erro de proibição,1a. edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1959, Volume I- Parte geral.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas.São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4a. edição, São Paulo, Max Limonad Editora, 1972. Volume I, tomo I.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 9a. edição revista, São Paulo, Editora Saraiva, 1984, 1o Volume.
__________________.Direito Penal.22a. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1999,1o Volume.
__________________.Código Penal anotado. 7a. edição revista e atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 1997.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, 1a. edição atualizada, São Paulo, Bookseller Editora, 1997, Volume II.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 6a. edição revista e atualizada, São Paulo, Editora Atlas S.A., 1991, Volume I.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1a. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1959, 1o Volume ( introdução e Parte Geral )
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual da Monografía jurídica. São Paulo, Saraiva, 1997.
SILVA, De Plácido e . Vocabulário Jurídico. 16a edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999.
TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no Direito Penal. São Paulo, Saraiva, 1977.
________________________Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, nr.20, Junho de 1983.





MAX GEISSEL FERREIRA ROMANI







O Erro no Direito Penal







São Paulo
2002


SUMÁRIO
Introdução 01
1.Conceito de erro e ignorância 02
2.Teorias psicológica e psicológica normativa da culpabilidade 04
2.1. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade 06
2.2. Teoria psicológica da culpabilidade 06
2.3 Teoria psicológico-normativa da culpabilidade 07
3.Teoria normativa pura da culpabilidade (finalista) 09
4.Erro de fato e erro de direito 12
5.Erro de tipo 16
5.1.Conceito e objetos 16
5.2.Limites da escusabilidade do erro de tipo 17
5.2.a) Erro essencial e erro acidental 17
5.2.b) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de
justificação. Descriminantes putativas 18
5.2.c) Crime putativo e tentativa impossível 19
5.2.d) Erro provocado por terceiro 20
5.2.e) Erro sobre o objeto 21
5.2.f) Erro sobre a pessoa 22
5.2.g) Erro na execução 23
5.2.h) Erro sobre o processo causal 24
5.2.i) Erro sobre a existência de circunstâncias qualificadoras,
agravantes e atenuantes 24
5.2.j) Erro sobre o dever de evitar o resultado (posição de garantidor) 25
5.2.k) Resultado diverso do pretendido 25
6. Erro de proibição 27
6.1. Conceito 27
6.2. A consciência da ilicitude 28
6.3. Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei 29
6.4. Doutrina Penal brasileira e a escusabilidade do erro de proibição 30
6.4.a) A.J.Costa e Silva 31
6.4.b) Basileu Garcia 31
6.4.c) Galdino Siqueira 31
6.4.d) E. Magalhães Noronha 31
6.4.e) José Salgado Martins 31
6.4.f) Frederico Marques, Paulo José da Costa Jr. E Everardo Cunha
Luna 31
6.4.g) Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso 32
6.4.h) Nelson Hungria 32
6.5. Limites da escusabilidade do erro de proibição 32
6.5.a) Erro evitável . Erro inevitável 32
6.5.b) Classificação do erro de proibição 33
6.5.c) Espécies 34
6.5.c.a) Erro de proibição direto 34
6.5.c.b) Erro de mandamento 35
6.5.c.c) Erro de proibição indireto 36
6.5.c.c.1) legítima defesa e legítima defesa putativa 36
6.5.c.c.2) Legítima defesa da honra 37
6.5.c.c.3) Estado de necessidade 37
6.5.c.c.4) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular
de direito 38
6.5.d) Erro de vigência 38
6.5.e) Erro de eficácia 38
6.5.f) Erro de punibilidade 39
6.5.g) Erro de subsunção 39
6.5.h) Obediência hierárquica, norma penal em branco e o autor
por convicção religiosa 40
7. Conclusões 41
8. Jurisprudência do STF 43
9. Referências bibliográficas 56






















INTRODUÇÃO

A presente monografia tem o objetivo de situar o erro dentro do atual sistema jurídico penal, procurando defini-lo, classificá-lo e caracterizá-lo.
Num primeiro momento, procuramos definir o erro e ignorância, bem como caracterizar as principais teorias envolvidas na construção do erro jurídico penal.
Aprofundamos, em seguida, o estudo sobre o erro de tipo e o erro de proibição, procurando defini-los, classificá-los e caracterizá-los.
Por fim, elencamos alguns dos julgados do S.T.F.referentes à matéria em estudo para melhor aproveitamento pelo leitor.

1. Conceito de erro e ignorância
A palavra erro é derivada do latim error, de errare ( enganar-se, estar em erro, desviar-se ). Sob o aspecto jurídico entende-se como sendo a falsa concepção acerca de um fato ou e uma coisa . O erro é a falsa idéia ou falso sentido que se tem de alguma coisa.
A ignorância, palavra derivada do latim ignorantia, de ignorare ( não saber, desconhecer) exprime a falta de noções ou de conhecimento a respeito de qualquer fato ou de qualquer coisa. É assim, a privação da idéia ou de juízo relativamente a uma coisa, pelo que dela não se tem ciência ou nada sobre ela se sabe .
Para Aníbal Bruno, o erro impede o agente de alcançar a representação real do fato, nas suas características objetivas que põem em conformidade com o tipo legal, ou no seu sentido social-jurídico, como ato contrário ao dever perante a ordem de Direito .
Já Magalhães Noronha distingue erro e ignorância, pois o primeiro é o conhecimento falso acerca de um objeto, ao passo que a ignorância é a ausência total desse conhecimento .
Nos ensina Basileu Garcia que as palavras erro e ignorância representam fenômenos psicológicos diversos, sendo a ignorância a ausência total de noção acerca de determinado objeto, ao passo que o erro é o conhecimento falso do objeto .
Francisco de Assis Toledo assevera que ignorância e erro não exprimem o mesmo e único fenômeno,sendo ignorância, a ausência de qualquer noção sobre o objeto de conhecimento e erro a falsa noção em estado positivo, já que neste o conhecimento de algo chega a formar-se mas de maneira falsa .
Como pudemos constatar, embora aparentemente se possa colocar a ignorância e o erro em sentidos equivalente, já que pela ignorância pode ser alguém levado ao erro, eles se distinguem, o erro sendo a falsa noção sobre a coisa e a ignorância, a ausência ou falta de toda noção.
Sob o ponto de vista jurídico e quanto aos seus efeitos, erro e ignorância se equiparam, pois que ambos resultam numa irrealidade a respeito das coisas, pessoas ou fatos, em que a falsa noção ou desconhecimento da verdade possa incidir.
Francisco de Assis Toledo, porém, polemiza, afirmando que a grande maioria dos autores e o Direito positivo acolhem a tese unificadora, mas tal como Frosali, a ignorância consciente não caracteriza, na prática, o erro jurídico penal, mas apresenta-se como configuradora da culta ou do dolo eventual .

2. Teorias psicológica e psicológico-normativa da culpabilidade
A uma concepção de Estado corresponde, da mesma forma, uma de pena e a esta uma de culpabilidade.
Daí o Estado utiliza-se do Direito Penal, Isto é, da pena para facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade. Embora existam outras formas de controle social- algumas mais sutis- o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos em determinada organização sócio-econômica.
Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O Estado, pena e culpabilidade formam, também, conceitos dinâmicos inter-relacionados, pois é evidente uma relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena e entre a função e finalidade desta com o conceito dogmático de culpabilidade adotado.
A culpabilidade, portanto, é um dos pontos centrais da ciência jurídico-penal.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt , à culpabilidade atribui-se um triplo sentido:
a) como fundamento da pena: será possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico. Exige-se capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta. A ausência de uma delas impede a aplicação da sanção penal;
b) como elemento da determinação ou medição da pena: a culpabilidade atua como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade;
c) como conceito contrário à responsabilidade objetiva: impede a atribuição de responsabilidade objetiva, querendo dizer que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou culpa.
Conclui-se daí que não há pena sem culpabilidade.
Bitencourt diverge do entendimento dominante na Doutrina brasileira de que a culpabilidade seja tratada, no atual estágio, como pressuposto da pena e não como integrante da teoria do delito.
Ele questiona se a tipicidade e a ilicitude não seriam também pressupostos da pena, concluindo que não somente a culpabilidade mas também a tipicidade e a antijuridicidade seriam pressupostos da pena, que é sua conseqüência.
Comentando a respeito do livre-arbítrio, argumenta que, como fundamento da culpabilidade, seria o grande vilão responsável pela crise na construção moderna do conceito da culpabilidade. Usando Welzel, ele conclui que a culpabilidade não significa “livre” decisão em favor do mal, mas ficar preso pela coação dos impulsos, sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme o sentido .
2.1. Antecedentes das modernas teorias da culpabilidade
A teoria da culpabilidade remonta ao Direito Penal italiano da Baixa Idade Média e à Doutrina do Direito comum elaborada nos séculos XVI e XVII.
O Direito Natural com Puffendorf ( 1634-1649) apresenta a primeira aproximação à Teoria da culpabilidade, partindo da idéia de imputação ou atribuição da responsabilidade da ação livre ao seu autor. Seguiram-se outros até que em meados do século passado com Merkel e Binding foram lançados os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneos da culpabilidade.
Na segunda metade do século XIX, a teoria da liberdade da vontade entra em declínio abrindo passagem para a concepção psicológica da culpabilidade.
2.2 Teoria psicológica da culpabilidade
Nessa teoria, a culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou .
Nesse caso, o dolo e a culpa são a totalidade da culpabilidde, admitindo-se como pressuposto desta apenas a imputabilidde ( capacidade de ser culpável ).
Tal teoria só poderia ser afastada diante de coisas que eliminassem o vínculo psicológico, a saber, o “erro” que eliminaria o vínculo intelectual ou a “coação”, eliminando o dolo.
A teoria psicológica foi dominante durante o século XIX quando foi superada pela teoria normativa ou psicológico-normativa.
A sua maior dificuldade está na impossibilidade de se configurar um conceito superior de culpabilidade que abrangesse as suas duas espécies ( dolo e culpa, especialmente a culpa inconsciente ). Além da dificultade de se explicar a gradualidade da culpabilidade, isto é, a ocorrência de causas que excluíam ou diminuíam a responsabilidade penal como por exemplo, o estado de necessidade esculpante, emoções, embriagues, etc.
2.3. Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Foi fundada por Reinhard Frank e tinha como principal atributo a reprovabilidade, sem afastar-lhe o dolo ou a culpa.
Outros autores foram também significativos, contribuindo para sua ascensão, entre eles James Goldsmith ( 1930) que buscou o fundamento na diferença entre norma jurídica e norma de dever, uma relacionando-se com o injusto sendo objetiva e geral e a outra de caráter subjetivo e individual.
Berthold Freudenthal firmou a exigibilidade como elemento diferencial entre culpabilidade e inculpabilidade; Mezger, o grande difusor da teoria normativa da culpabilidade afirmando que a mesma é conteúdo e juízo de valor sobre esse conteúdo, portanto, reprovabilidade.
Nessa teoria, dolo e culpa, deixam de ser espécies da culpabilidade e passam a constituir-se em elementos da culpabilidade, ou seja, pode existir dolo sem que haja culpabilidade, como nas causas de exculpação em que a conduta, mesmo dolosa, não é censurável.
A culpabilidade encontra´se fora do agente, sendo um juízo de valoração a respeito do agente.
O dolo, puramente psicológico, passa a ser normativo, constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude.
Muitas críticas foram tecidas à concepção de Mesger denominada “ culpabilidade pela condução da vida”, que considerava o núcleo da culpabilidade não o fato mas o autor, sua personalidade, seu caráter, conduta social. Cita-se a Alemanha nazista como exemplo de arbítrio estatal com intervenção indevida no modo de ser do indivíduo, tentando conforma-lo a um padrão de comportamento ditado pelo Estado como correto.
Alguns impasses da teoria psicológico-normativa são superados pela teoria normativa pura, atual e importante pela revolução que provocou no estudo dogmático da culpabilidade e teoria do delito.
3. Teoria normativa pura da culpabilidade
Entre as conseqüências que a teoria finalista da ação trouxe para a culpabilidade podemos citar, a separação do tipo penal em tipos dolosos e tipos culposos, o dolo e a culpa não mais considerados como formas ou elementos da culpabilidade mas como integrantes da ação e do injusto pessoal.
A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como o juízo de reprovação pessoal levantado contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez .
Isso quer dizer que somente se pode dirigir um juízo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com esse conhecimento.
Entre os elementos que integram a culpabilidade estão:
a) imputabilidade: é condição central da reprovabilidade, já que o núcleo da culpabilidade se centraliza nas condições de atribuibilidade do injusto, isto é, sem a imputabilidade entende-se que o sujeito carece de liberdade e faculdade para comportar-se de outro modo, com o que é inculpável;
b) possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato: para a orientação finalista, a ausência de conhecimento da proibição não afasta o dolo natural mas exclui a culpabilidade ( caso de erro de proibição invencível); se se tratar de erro de proibição vencível, a culpabilidade atenua-se, sempre e quando se tratar de erro grosseiro. Welsel diferencia erro de tipo e de proibição dizendo que o primeiro é aquele que se dá sobre uma circunstância objetiva do fato do tipo legal, excluindo-se o dolo mas respondendo o autor pelo fato culposo se previsto legalmente.O segundo, aquele que se dá sobre a antijuridicidade do fato com pleno conhecimento da realização do tipo, o autor sabendo o que faz mas supondo erroneamente que estaria permitido;
c) exigibilidade de obediência ao direito: possibilidade concreta que tem o autor de determinar-se conforme o sentido em favor da conduta jurídica. Porém, se reconhece que existem situações em que não é exigida uma conduta adequada ao direito, o que se chama de inexigibilidade de outra conduta, que afasta a exigibilidade de obediência ao direito.
Em suma, dos debates auferidos entre causalistas e finalistas, em torno do conceito de culpabilidade, chegou-se à conclusão quase unânime de que a culpabilidade como aquele juízo de reprovação dirigido ao autor por não haver obrado de acordo com o direito quando lhe era exigível uma conduta em tal sentido .
4. Erro de fato e erro de direito. Erro de direito extra-penal.
Para De Plácido e Silva , erro de direito refere-se ao fato de alguém enganar-se a respeito da existência da regra jurídica, própria ao ato, praticado, ou interpreta-la equivocadamente para aplica-la falsamente ao ato a ser executado.
Erro de fato consiste em se ter uma falsa idéia sobre o exato sentido das coisas, crendo´se numa realidade que não é verdadeira. É, assim, o engano a respeito de uma condição ou circunstância material.
Magalhães Noronha observa que vários autores ( Liszt, Binding, Finger, Asúa, Soler ) equiparam os dois .
Mas, tradicionalmente, se distinguem os dois erros. Um é o que recai sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integrantes, ao passo que o outro-erro de direito-incide sobre a proibição jurídica do fato praticado.
Argumenta o notável jurista que o artigo 16 do Código Penal consagrou o princípio error júris nocet: o erro de direito prejudica e que o fundamento da irrelevância desse erro é uma razão de política criminal.
Com relação à questão controvertida sobre se o erro de direito extra-penal aproveita vários autores sustentam a irrelevância. Outros acham que tal erro beneficia o agente.
Magalhães Noronha argumenta que como nosso Direito Penal firma que o erro de direito não aproveita, a consideração diversa traduziria suavização daquele e consonância com a realidade psicológica do agente.
Para Aníbal Bruno ,se o erro de fato impede que se forme no espírito do agente a representação da ação punível na sua realidade objetiva típica, o erro de direito não permite que ele alcance a consciência do delito.O erro de direito é penalmente irrelevante, Não exime de culpabilidade.
Para o autor, o erro de direito não penal é equiparado ao erro de fato e reconhecido como causa de exclusão da culpabilidade o que é uma distinção indefensável.
Já o erro de fato é aquele que conduz o agente a ter por inexistente na ação por ele praticada circunstância constitutiva do tipo penal ou a admitir a presença de circunstância que se realmente existisse excluiria a antijuridicidade da ação .
Basileu Garcia concorda com ambos quando afirma que o erro de direito não exclui a delituosidade .
Tanto José Frederico Marques quanto Basileu Garcia concordam com relação ao erro sobre matéria de Direito extra-penal, que ali só se proíbe o error júris, como excludente do dolo, quando o erro incida sobre lei extra penal que integre a norma penal, por força a remissão desta.
Francisco de Assis Toledo faz abordagem interessante sobre a dicotomia erro de fato, erro de direito.
Ele argumenta que:
a) nem todo erro de fato escusa;
b) nem todo erro de direito é inescusável;
c) existem erros ditos de fato que na verdade recaem sobre conceitos puramente jurídicos e até sobre normas de direito legislado, autêntica ignorantia legis;
d) o erro de direito não pode ser dissociado, enquanto tal,uma situação fática.
Ele argumenta que a aparente antinomia existente entre ambas as concepções é com efeito mera questão de ângulo de enfoque do mesmo fenômeno. Usa a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale para demonstrar que:
a) onde quer que haja um fenômeno jurídico,há um fato subjacente ( fato econômico, geográfico, etc ), um valor que confere significação a esse fato e uma regra de norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;
b) tais fatores não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta;
c) esses fatores não só se exigem reciprocamente como atuam como elos de um processo, de tal modo que a vida do direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram.
Concorda com Welzel ao afirmar que não se trata de estabelecer um antagonismo-ser e não ser excusável- entre os dois tipos de erro,mas uma distinção entre ambos: o recair, um sobre o elemento do tipo,o outro sobre a ilicitude do fato. O erro do tipo, escusável, o erro de proibição, também escusável. O primeiro, porque a ignorância ou o falso conhecimento de circunstâncias objetivas do tipo legal, fáticas ou normativas exclui o dolo do agente. O segundo, porque a ignorância ou o falso conhecimento ( desculpável) da ilicitude do fato exclui a culpabilidade do agente .
5.Erro de tipo
5.1. Conceito e objeto
Para Damásio erro de tipo é o que incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica ou dados secundários da norma penal incriminadora. É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica . Ex: sujeito que dispara um tiro de revólver no que supõe seja um animal bravio, vindo a matar um homem.
Mirabete nos ensina que o erro de tipo é o que incide não sobre o fato, mas sobre os elementos do tipo penal. Assim, o erro sobre um elemento do tipo exclui o dolo e, portanto, o próprio fato típico .
No exemplo dado acima, a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio.Em face do erro, não se encontra presente o elemento subjetivo do tipo do crime de homicídio, a saber, o dolo. Não há consciência da conduta e do resultado, a consciência do nexo causal e nem a vontade de realizar a conduta contra a vítima e de produzir o resultado morte.
Francisco de Assis Toledo afirma que o que importa para que se dê um erro sobre elementos do tipo não é a natureza do elemento sobre que recai o erro( elemento fático, descritivo ou jurídico-normativo) mas que este efetivamente recaia sobre um dos elementos essenciais do tipo .
Ele assevera que o erro de tipo não coincide perfeitamente com o erro de fato da antiga doutrina.
O art. 17, caput, do CP é bem claro:
“ É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que o constitui”.
Portanto, o erro de tipo, que o CP denomina de “erro de fato”, exclui sempre o dolo, seja evitável ou inevitável. Como o dolo é elemento do tipo, a sua presença exclui a tipicidade do fato doloso, podendo o sujeito responder por crime culposo.

5.2.Limites da escusabilidade do erro de tipo
5.2.a) Erro essencial e erro acidental
Erro essencial é o que recai sobre um elemento do tipo objetivo, sem o qual o crime deixa de existir. Exemplo: alguém apanha, por equívoco, coisa alheia móvel, supondo ser de sua propriedade.
Erro acidental é o erro que recai sobre circunstâncias acessórias ou estranhas ao tipo objetivo, sem as quais o crime não deixa de existir. Exemplo: alguém desejando vingar-se de Paulo mata Caio, por engano.
Magalhães Noronha com ele concorda quando afirma que o erro essencial incide sobre elemento constitutivo do crime, de modo que sem ele, este não se verificaria.O erro acidental recai sobre elemento secundário do fato, de modo que o delito existiria ainda que ele não houvesse ocorrido. Nos dá exemplos:
a) quando uma pessoa se apodera de um chapéu, pensando ser seu, comete erro essencial;
b) quando uma pessoa furta vinagre, pensando subtrair vinho, erro acidental.
Como regra, podemos dizer que o erro de tipo essencial exclui sempre o dolo, independentemente de ser evitável ou não, vencível ou invencível.
Dolo e erro são dois fenônemos que reciprocamente se excluem. Erro de tipo e culpa (negligência, imprudência e imperícia) são dois fenômenos que andam de mãos dadas.
5.2.b) Erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Descriminantes putativas
Assis Toledo nos ensina que as descriminantes putativas podem verificar-se em relação a qualquer das causas de justificação legais e supralegais.Exemplo: quem se engana sobre pressupostos fáticos da legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, incorre em erro de tipo .
Como exemplo clássico de erro de tipo podemos citar o da legítima defesa putativa. Exemplo; alguém supõe na iminência de ser agredido por um inimigo quando este faz um gesto de sacar a arma e esse alguém ataca-o para defender-se, sendo que o inimigo sequer estava armado. Nesse caso aplica-se configura-se o crime culposo a que se refere o parágrafo 1o do art.17 do Código Penal.
Toledo assevera que a legítima defesa putativa pode ser examinada ora como erro de tipo-erro sobre pressupostos fáticos-,ora como erro de proibição-erro sobre os seus limites normativos.
Quem se ateve a esse problema foi Nélson Hungria a cujas assertivas Toledo anui plenamente, a saber:
a) se o agente, em conseqüência de um erro invencível, supõe achar-se em face de uma agressão iminente ou atual e injusta, ficará isento de qualquer pena, posto que se tenha contido dentro dos limites da reação que seria necessária contra a suposta agressão;
b) se o agente é induzido à mesma suposição por erro superável.-inescusável-, será punível a título de culpa stricto sensu pelo evento lesivo ( homicídio, leões corporais);
c) se o excesso é inconsciente e resultante de erro escusável, nenhuma é a punibilidade do fato.
5.2.c) Crime putativo e tentativa impossível
No crime putativo o agente, com emprego de meios indôneos, consuma o fato que supõe criminoso. Na tentativa impossível, “por ineficácia do meio ou por absoluta impropriedade do objeto”-art.17,CP-, o fato querido não chega a consumar-se.
Exemplo de delito putativo: Paulo, pretendendo furtar caneta de ouro em poder de Luiz, subtrai, sem saber, a caneta que já lhe pertencia, apanhada por Luiz,momentaneamente, da escrivaninha de Paulo.
Aníbal Bruno concorda com ele quando afirma que existe erro tanto no crime putativo quanto no crime impossível.No primeiro, porque o agente erra em supor criminoso o ato que pratica, na realidade não definido na lei como crime, no segundo porque é erro de fato ao contrário, em que a ação inapropriada que torna irrealizável o resultado pretendido provém de erro quanto à idoneidade dos meios ou do objeto .
5.2.d) Erro provocado por terceiro
O Código Penal no parágrafo 2o do artigo 20 disciplina que “ responde pelo crime, o terceiro que determina o erro”.
No exemplo de José Frederico Marques, uma pessoa pode induzir a outra em erro, dolosa ou culposamente. Vejamos: Paulo faz crer a José que deve mostrar sua boa pontaria atirando em algo que o primeiro diz ser um espantalho, mas que, na realidade, é uma pessoa que se encontra parada a certa distância .
Damásio nos ensina que o erro provocado por terceiro não se inclui na teoria do erro de tipo, uma vez que não incide sobre as elementares ou circunstâncias da figura penal .
Segundo ele o erro pode ser espontâneo, quando o sujeito incide em erro sem a participação provocadora de terceiro, e o erro provocado, quando o sujeito a ele é induzido por conduta de terceiro, sendo a provocação dolosa ou culposa.
Exemplo de provocação dolosa: desejando matar C, A entrega arma municiada a B, fazendo crer que se encontra descarregada e o induz a atirar na direção da vítima C. B atira e mata C. A responde por homicídio doloso.B não responde pelo crime, salvo se agiu com culpa, caso que incide delito culposo.
Exemplo de provocação culposa: sem verificar se a arma está carregada ou não, A entrega a B, dizendo que está descarregada, induzindo-o a atirar. B atinge C, matando-o. Ambos respondem por homicídio culposo; o provocado responde por ter sido imprudente ao não verificar se a arma estava carregada.
5.2.e) Erro sobre o objeto ( “ error in objecto” )
É um caso de erro acidental, aquele que não versa sobre elementos ou circunstâncias do crime, incidindo sobre dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução.
Acontece o erro sobre o objeto quando o sujeito supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa, sendo que na realidade ela incide sobre outra .Exemplo: A furta açúcar pensando ser farinha.
Observe-se que o objeto material do crime pode ser pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta do agente.
5.2.f) Erro sobre a pessoa ( “error in persona” )
O erro sobre a pessoa ocorre quando há erro de representação, em face do qual o sujeito atinge uma pessoa supondo tratar-se da que pretendia ofender .
É o que disciplina o artigo 17 parág.3o : “ O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena”.
Exemplo: Ticio quer matar Pedro. Encontra-se com José, sósia de Pedro e mata- Responde por crime de homicídio doloso como se tivesse matado Pedro.
A segunda parte do parágrafo 3o do artigo 17 disciplina que no tocante ao crime cometido pelo sujeito não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados em relação à vítima virtual ( que o agente queria ofender ).
Exemplo: José quer matar Pedro. Fica de tocaia e vendo a aproximação de um vulto, atira e mata o próprio pai. Incide a agravante genérica, crime cometido contra ascendente.
5.2.g) Erro na execução ( “ aberratio ictus” )
Segundo Damásio, aberratio ictus significa aberração no ataque ou desvio do golpe. Ocorre quando o sujeito, pretentendo atingir uma pessoa, vem a ofender outra .
Trata-se de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato.
Difere a aberratio ictus do erro sobre pessoa em duas circunstâncias:
a) no erro sobre pessoa não há concordância entre realidade do fato e representação do agente. Na aberratio ictus não existe vício de vontade no momento da realização do fato mas erro ou acidente no emprego dos meios de execução do delito;
b) na aberratio ictus a pessoa visada pelo agente sofre perigo de dano, enquanto isso não ocorre no erro sobre pessoa.
Segundo o autor existem duas formas de aberratio ictus:
a) aberratio ictus com unidade simples ( com resultado único: morte ou lesão corporal ): quando em face de erro na conduta causal um terceiro vem a sofrer o resultado, que pode ser lesão corporal ou morte. Exemplo: A atira em direção de B ( vítima virtual ) que está ao lado de C ( vítima efetiva ) que é atingida pelo disparo, morrendo;
b) aberratio ictus com unidade complexa ( com resultado duplo ): ocorre quando o agente atinge a vítima virtual e terceira pessoa.Aplica-se o princípio do concurso formal de crimes. Exemplo: José mata Antonio e Pedro: crime doloso em relação a Antonio e crime culposo em relação a Pedro.José responde por homicídio doloso, aumentada a pena de um sexto a metade.
5.2.h) Erro sobre o processo causal ( “aberratio causae” )
Para Toledo , ocorre quando a causalidade física se desenvolve de modo diverso daquele previsto pelo agente, mas, apesar disso, o resultado se verifica.Exemplo: A atira B no rio para que se afogue; B não morre por afogamento mas por fratura do crânio no choque contra uma pedra.
Outro exemplo: A atira em B que desmaia e cai; julgando-a morta, A, para ocultar o crime, lança-a no rio, sobrevindo a morte por afogamento. Homicídio doloso ou tentativa dolosa em concurso com homicídio culposo? Um só crime de homicídio doloso, já que o resultado foi querido e originariamente previsto pelo agente.
5.2.i) Erro sobre a existência de circunstâncias qualificadoras, agravantes e atenuantes
Sobre circunstâncias qualificadoras o crime exclui o dolo quanto à forma qualificada, mas não quanto ao tipo fundamental.
Quanto às agravantes genéricas, o mesmo: se comportarem erro devem ser cobertas pelo dolo.
Com relação às atenuantes ou circunstâncias que tornam o crime privilegiado o erro é irrelevante.
5.2.j) Erro sobre o dever de evitar o resultado ( posição de garantidor )
Toledo nos ensina que garantidor é a pessoa a quem incumbe o dever de agir para evitar determinados resultados.
Ocorre com freqüência nos crimes comissivos por omissão em que há sempre alguém na posição de garantidor, ao qual atribui-se o dever e evitar o resultado típico.
Algumas hipóteses podem ser agendadas:
a) o garantidor erra quanto aos pressupostos fáticos de tal posição. Erro de tipo, excludente de dolo;
b) alguém que se encontra na posição de garantidor erra quanto à possível ocorrência do resultado.Erro de tipo, excludente de dolo;
c) alguém que está na posição de garantidor erra sobre a própria existência do dever de evitar o resultado incorrendo em “ erro de mandamento”: Inequívoco erro de proibição;
d) alguém que esta na posição de garantidor, por negligência, não se informa da real situação de perigo: delito culposo.
5.2.k) Resultado diverso do pretendido ( “aberratio criminis” )
Aberratio criminis ou aberratio delicti significa desvio do crime. Enquanto na aberratio ictus existe erro de execução a persona in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a persona in rem ou a re in personam. No primeiro caso, o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra ou ambas, no segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro ou espécie diversa .
Alguns casos citados pelo autor em que o Código manda que o resultado diverso do pretendido seja punido a título de culpa;
a) agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Responde pelo resultado produzido a título de culpa;
b) b) agente quer atingir pessoa e atinge coisa. Não responde por danto culposo. Pode responder por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal;
c) agente quer atingir pessoa, atinge-a e também a uma coisa.Responde pelo resultado produzido na pessoa, não havendo crime de dano;
d) agente quer atingir coisa, atinge-a e também a uma pessoa.Responde por dois crimes: de dano e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal. Aplica-se a pena do mais grave com acréscimo de um sexto a metade.
6.Erro de proibição
6.1. Conceito
Damásio ensina que se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada. Surge o erro de proibição, erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito diante do erro supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a regra de proibição .
Assevera Mirabete que o erro de proibição não diz respoeito à tipicidade ou tipo penal, mas à antijuridicidade. Não existe a consciência da ilicitude ( atual ou parcial ) do fato, que é um pressuposto de elemento da culpabilidade .
O agente no erro de proibição faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Ele supõe por erro que seu comportamento é lícito. O erro de proibição se relaciona com a ignorância ou falsa interpretação da lei.
Tole define erro de proibição ( erro sobre a ilicitude do fato ) como todo erro que recai sobre o caráter anti-jurídico ou ilícito da conduta realizada. O agente supõe permitida uma conduta proibida;lícita uma conduta ilícita .
Como afirma Aníbal Bruno, o erro de proibição pode ser traduzido como aquele no qual incide o agente que, por falso conhecimento ou desconhecimento, não tem possibilidade de verificar que o comportamento é ilícito, sendo inevitável tal situação. Exige dois elementos: a inevitabilidade e a impossibilidade do conhecimento sobre a ilicitude do fato .
Portanto, erro de proibição é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita sua conduta. O objeto do erro não é nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.
6.2. A consciência da ilicitude
Francisco de Assis Toledo faz uma interessante análise sobre o que se entende por consciência da ilicitude atual ou potencial como especial pressuposto da censurabilidade, isto é, da culpabilidade como juízo de censura feito ao agente que podia atuar conforme ao direito mas, nas circunstâncias, não atuou.
Para isso ele procura responder a duas questões:
a) O que é a consciência da ilicitude?
b) Se se exige do agente esta consciência da ilicitude para caracterização do crime, não implica admitir-se a escusabilidade da ignorantia legis, e por conseqüência, o total desmoronamento do direito positivo?
Ele afirma, respondendo à primeira questão, que predomina a tendência a favor da culpabilidade do ato isolado e não da culpabilidade do autor, ou pela conduta de vida.
Entre três soluções dadas ele se identifica com a idéia de que poderia existir um juízo geral a respeito do caráter injusto da ação e com a possibilidade de se atingir esse juízo através de um esforço da consciência.Entretanto, ele adiciona à esta hipótese o “dever de informar-se” para a prática de certas atividades, notoriamente fiscalizadas e regulamentadas. A violação desse dever excluiria a possibilidade de erro escusável.
Em verdade ele usa Welzel para concluir que:
a) a grande maioria dos tipos penais declara ilícita a conduta descrita, porque esta realmente representa uma infração à ordem moral;havendo coincidência entre a lei penal e a norma costumeira de conduta, a censurabilidade pela falta de consciência da ilicitude repousa em falta de um esforço da consciência;
b) nos tipos penais não coincidentes com a ordem moral, costumes, a falta de consciência da ilicitude só pode basear-se em uma ausência de informação, ou informação deficiente.
6.3. Falta de consciência da ilicitude e ignorância da lei
Aqui Toledo procura responder à segunda questão afirmando que “ ilicitude ou antijuridicidade é uma correlação de contrariedade que estabelece entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurídico no seu todo. O conhecimento da ilicitude, ou da antijuridicidade, tem por objeto, pois, esta correlação que se situa entre o ordenamento jurídico e o fato concreto. Falta de consciência da ilicitude não pode, pois, ser apenas a ignorância, ou a errada compreensão, de um destes extremos, qualquer que seja ele-o fato ou a lei-, mas deve ser necessariamente a ignorância ou a errada compreensão de um plus, a correlação de contrariedade entre o fato concreto e o ordenamento jurídico”.
E conclui, ainda, que, em matéria de erro de proibição, a lei apresenta certas lacunas que podem e devem ser preenchidas pelo intérprete através do recurso à analogia in bonam partem e ao princípio fundamental do sistema nullum crimen sine culpa.
6.4.Doutrina penal brasileira e a escusabilidade do erro de proibição
Vale a pena mencionarmos pesquisa feita por Toledo a respeito da escusabilidade do erro de proibição na doutrina penal brasileira.Ela nos mostra como é polêmica a discussão desse aspecto pelos vários criminalistas visitados por ele.
6.4.a) A J. da Costa e Silva
Segundo Toledo, Costa e Silva segue a orientação resultante da tradicional distinção entre erro de fato e erro de direito.Porém, entreve as dificuldades decorrentes do princípio error iuris semper nocet preconizando um retorno, por via da interpretação, à disposição romana entre delict iuris gentium e delicta iuris civilis.
6.4.b) Galdino Siqueira
Mantém--se fiel à tradição, embora tenha provocado críticas por parte de Nelson Hungria quando afirmou que não haveria como distinguir erro de direito e erro de fato para isenção da pena.
6.4.c) Basileu Garcia
Relaciona o problema do erro com o princípio da culpabilidade, mas só admite a escusabilidade do erro extra-penal. Não rompe a barreira de identificação do Direito com a lei.
6.4.d) E. Magalhães Noronha
Percebe a contradição existente entre o error iuris nocet com o conceito de culpabilidade normativa.Para ele se falta consciência da ilicitude, não há dolo e sem dolo não existe crime. Porém não vai adiante, mantendo-se fiel ao tradicionalismo imperante.
6.4.e) José Salgado Martins
É pela incindibilidade dos dois erros, de fato e de direito, porém a inteligência da lei prevalece.
6.4.f) Frederico Marques,Paulo José da Costa Jr. E Everardo C.Luna
Concordam com Basileu Garcia e Magalhães Noronha, só admitindo a escusabilidade do erro de direito extrapenal.
6.4.g) Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso
Pregam a unificação dos efeitos jurídicos do erro. Fragoso adota a terminologia erro de tipo e erro de proibição.
6.4.h) Nelson Hungria
Defensor radical do princípio tradicional de que o error iuris nocet.
Conclui Toledo pela tentativa de quase a totalidade dos penalistas ( exceção a Nelson Hungria) que proclamam a necessidade de superar a contradição existente entre direito penal de culpabilidade e a rigidez do princípio error iuris nocet.
6.5. Limites da escusabilidade do erro de proibição
6.5.a) Erro de proibição evitável e erro de proibição inevitável
Aníbal Bruno nos ensina que o erro de proibição pode ser representado por duas formas diferentes: escusável ou inevitável e inescusável ou evitável
É escusável ou inevitável quando inafastável em relação ao homem médio, isto é, prudente, e com discernimento. É o que se defere do artigo 21, par.único.É inescusável ou evitável quando o agente é a ele levado por imprudência, descuido, desídia, isto é, quando lhe era possível nas circunstâncias em que se encontrava ter um correto conhecimento .
Toledo conclui que se no erro de proibição o dolo do tipo nunca é afetado, sempre permanece íntegro, se o que desaparece é a culpabilidade, não há como fugir da conclusão de que ou o erro é inevitável, ou é evitável por qualquer das razões já mencionadas. No primeiro, não há crime algum, no segundo a evitabilidade do erro afasta a escusabilidade por delito doloso. Neste caso, é possível a redução de pena em função do grau de culpabilidade, sendo, mesmo assim, o crime doloso.
6.5.b) Classificação do erro de proibição
Toledo menciona duas classes fundamentais:
a) que contem maior carga de escusabilidade quando inevitável, abrangendo todo erro que recaia sobre normas proibitivas, normas preceptivas e normas permissivas;
b) que contem nenhuma ou menor carga de escusabilidade, abrangendo todo erro que recaia sobre vigência de uma lei, sobre a eficácia de um preceito legal, sobre a punibilidade legal de um fato, sobre a subsunção do fato concreto à hipótese legal.
Para a letra a acima, temos as seguintes espécies de erro:
a) erro de proibição direto: quando o agente por erro inevitável realiza uma conduta proibida, por desconhecimento da norma proibitiva ou por conhece-la mal, ou por não saber seu âmbito de incidência.
b) erro de mandamento: quando o agente se encontra na posição de garantidor;
c) erro de proibição indireto: quando o agente erra sobre a existência ou sobre os limites de uma causa de justificação.
Para a letra b acima, as seguintes espécies de erro:
a) erro de vigência: inescusável, quando o agente desconhece a existência de uma lei ou ainda não pôde conhecer uma lei recentemente editada;
b) erro de eficácia: inescusável, quando o agente não aceita a legitimidade de um preceito legal por supor que ele contraria outro preceito de categoria superior ou norma constitucional;
c) erro de punibilidade: inescusável, quando o agente sabe que faz algo proibido ou devia sabe-lo mas supõe inexistir pena para a mesma;
d) erro de subsunção: inescusável, quando o agente conhece a previsão legal, o fato típico mas, por erro de compreensão, supõe que sua conduta não se ajusta à lei.
6.5.c) Espécies
6.5.c.a) Erro de proibição direto
Bitencourt nos ensina que no erro de proibição direto, o agente engana-se a respeito da norma proibitiva.O crime que pratica é um crime de ação,comissivo, porque ou desconhece a norma proibitiva ou a conhece mal.
Toledo afirma que o erro de proibição direto é o que incide não sobre o modelo de conduta proibida, não sobre o tipo penal, não sobre a lei penal, mas sim, aquele que conduz, por equívoco, à realização de uma conduta concreta, real, que implique contrariedade ao dever de omissão imposto pela norma proibitiva .
Segundo ele, existem alguns casos especiais em que se afasta a suspeita de um agir com conhecimento da proibição.
Exemplo: se Marcos, errando sobre a natureza de seu matrimônio anteiro contrai um segundo matrimônio, não poderá ser imputado de bigamia. Realiza um segundo casamento nulo.
6.5.c.b) Erro de mandamento
Para Bitencourt o erro de mandamento ocorre nos crimes omissivos. O erro recai sobre uma norma mandamental, impositiva, que manda fazer, e que está implícita nos tipos omissivos. Pode haver erro de mandamento em qualquer crime omissivo, próprio ou impróprio.Exemplo: quando alguém deixa de prestar socorro mesmo consciente da ausência de risco pessoal, porque acredita que não está obrigado, não tem nenhum vínculo com a vítima.
Pode ocorrer, também, em crime comissivo por omissão.
Exemplo: quando alguém tem um plantão cujo horário de saída é às dezessete horas e imagina que a partir daí não é mais responsável pouco importando o outro, continua responsável, pois erra a respeito dos limites de dever.
6.5.c.c) Erro de proibição indireto
Bitencourt ensina que esta modalidade de erro é denominada por Jescheck de erro de permissão, porque o autor não crê que o fato seja lícito simplesmente, senão que desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razão da suposição errônea da existência de uma proposição permissiva.
Assim, quem age em legítima defesa, estado de necessidade, etc, deve, para ter a sua ação justificada, realizar uma conduta que satisfaça os pressupostos fáticos do tipo permissivo, além de dever atuar com o intuito de defender-se, de salvar-se, etc. .
6.5.c.c.a) Legítima defesa e legítima defesa putativa
Exemplo: Marcos, em um grupo de amigos, para mostrar coragem resolve, visivelmente desarmado, dar um tapa no inimigo Sérgio, que passa pelas proximidades. Este, defendendo-se, agride Marcos a facadas ou tiros.
Trata-se de legítima defesa, praticada sem a moderação exigida, talvez por erro dos pressupostos fáticos.
Se no mesmo exemplo, a ameaça é irreal, mera fantasia de Marcos, configura-se a legítima defesa putativa, respondendo Sérgio por crime doloso, se o erro era evitável; se não, por eventual crime culposo.
6.5.c.c.b) Legítima defesa da honra
Exemplo: José, chega em casa inesperadamente de viagem, surpreende a esposa com o amante em flagrante adultério. Apanha a arma e mata a esposa ou o amante.
Toledo conclui, que a denominada legítima defesa da honra, em que pese a violência de que se reveste, tratando-se de ato passional isolado, admite em alguns casos, classificar-se como erro de proibição indireto sobre os limites de uma causa de justificação-legítima defesa-. É caso de absolvição, não se podendo se cogitar sequer de culpa ou excesso culposo.
6.5.c.c.c) Estado de necessidade
Exemplo: Marcos, tesoureiro de uma repartição pública ou empresa particular, diante de grave doença de seu filho e não tendo dinheiro para o tratamento médico, usa do dinheiro em sua guarda para o referido tratamento.
Toledo entende que não se pode falar em estado de necessidade porque falta um elemento do tipo permissivo que é a possibilidade de evitar,de outro modo, o perigo – tratamento medito.Trata-se de erro evitável, inescusável, subsistindo o delito doloso e culpável. Marcos deverá ser condenado por peculato, se funcionário público ou apropriação indébita, se não.
6.5.c.c.d) Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito
Tem as mesmas regras.O erro de proibição evitável não escusa, o inevitável escusa. Torna-se importante atentar para quando o agente praticar o fato no exercício de cargo ou função pública.
6.5.d) Erro de vigência
Ninguém pode se subtrair à vigência da lei simplesmente alegando ignora-la ou não compreende-la bem.
Toledo admite que, salvo um grupo de especialistas ou de curiosos,a maioria dos indivíduos não conhece com exatidão as leis mais importantes do país.
Entende, portanto, que, ao erro de proibição, não deverá haver defesa possível contra a ignorantia legis neminem excusat.Para os casos realmente chocantes recomenda o arbítrio do juiz.
6.5.e) Erro de eficácia
É o que recai, não sobre a vigência de um preceito legal, mas o que implique falsa noção a respeito da efetiva aplicação do preceito que se sabe vigente.
Exemplo: quando agente, apesar de conhecer a proibição, tem-na inoperante porque, na sua opinião, contraria outra norma legal de hierarquia superior, como a Constituição.
Trata-se de erro de proibição evitável, portanto inescusável.Quem se arrisca conscientemente a recusar a eficácia da norma legal infringindo-a não pode deixar de considerar que se sua opinião estiver incorreta estará realizando uma conduta proibida.
Muito comum no Direito tributário.
6.5.f) Erro de punibilidade
Entende-se que se o autor entende o injusto de seu atuar, não precisa estender esse conhecimento até às conseqüências jurídico-penais do fato.Para que a pena desempenhe o seu papel didático e intimidativo é preciso que seja conhecida. Dispensa-se para caracterizar um crime esse conhecimento.
6.5.g) Erro de subsunção
Toledo o considera uma das modalidades de ignorantia legis, inescusável.
Exemplo: quando do autor de um crime de falsidade documental, não se exige tenha ele consciência da exata qualificação jurídica das circunstâncias do fato, bastando que o agente saiba que está alterando a verdade a respeito de algo que na vida social em especial significação ou função.
6.5.h) Obediência Hierárquica, norma penal em branco e o autor por convicção religiosa
No caso da obediência hierárquica ocorre quando o agente obedece a ordem manifestamente ilegal de superior hierárquico. O agente atua, no caso, com perfeito dolo do tipo mas, sendo ordem aparentemente legal, portanto, erro quanto a sua licitude, beneficia-se com a exclusão da culpabilidade.
O erro sobre a norma penal em branco se rege pelas mesmas regras anteriores: erro de tipo ou erro de proibição, considerando-se como verdadeiros elementos do tipo os que constam de norma complementar. Diz-se que a excusabilidade do erro persiste.
Quanto ao fanatismo religioso ou político colocado no exemplo do pai que por motivo de crença religiosa, recusa-se a permitir que seu filho menor sofra uma transfusão de sangue, única forma de salvar sua vida, porque a seita não admite esse tratamento, não há que se falar de caso típico de erro-ignorância ou falso conhecimento-. Trata-se de autêntica atitude interior, dissidente do ordenamento jurídico.Entretanto, tem-se optado pela salvação da pessoa enferma.
7.Conclusões
a-) O princício nullum crimen sine culpa é importantíssimo para a teoria do erro em matéria penal.Não se pode fugir da admissão da escusabilidade do erro de proibição.Não se pode deixar de considerar a consciência da ilicitude e a culpabilidade no estudo do erro.
b-) Fato, norma e valor são intrínsecos ao fenômeno jurídico. Não se pode pensa-los isoladamente, de forma abstrata. O mesmo ocorre na teoria do erro.Não se pode tomar o fato puro ou a pura norma como objeto de estudo sob risco de fracasso, já que estão dissociados da realidade concreta.
c-) O Direito não se resume à lei, à regra legislada. A ignorância da lei penal não coincide com a ignorância da norma do Direito.O espectro da norma é muito mais amplo que o tipo penal de crime, pois o tipo delitivo não se confunde com a norma jurídica que lhe dá fundamento.
d-) Não existe apenas uma única espécie de erro de proibição, mas várias, muitas, sendo que o tratamento jurídico penal que se faz dessas formas de erro pode ser diferenciado segundo o grau de escusabilidade de cada uma.
e-) A analogia in bonam partem e o princípio nullum crimen sine culpa devem ser usados quando as várias formas de erro de proibição não forem abrangidas pela presunção legal de escusabilidade.
f-) A escusabilidade do erro de proibição não é um princípio ilimitado, mas sim limitado a limites e graduações.Tanto o juízo de censura da culpabilidade sofre graduação, quanto o erro admite graus de escusabilidade.
g-) Falta de consciência da ilicitude nada tem a ver com a ignorantia legis.Falta de consciência da ilicitude é o desconhecimento ou falso conhecimento da relação de contrariedade entre uma conduta concreta, da vida real, e o ordenamento jurídico como um todo.
h-) A teoria do erro é um instrumento valioso para a efetivação da justiça através da atividade criativa, prudente, do juiz, quando este aplica a lei ao caso concreto.

8. Jurisprudencia do STF

Classe / Origem
RHC-79788 / MG
RECURSO DE HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. NELSON JOBIM
Publicação
DJ DATA-17-08-01 PP-00052 EMENT VOL-02039-01 PP-00142 Julgamento
02/05/2000 - Segunda Turma
Ementa
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO
PENAL. ESTUPRO. NEGATIVA DE AUTORIA. ERRO DE TIPO. VIDA DESREGRADA
DA OFENDIDA. CONCUBINATO.
1. Em se tratando de delito contra os costumes, a palavrada ofendida ganha especial relevo.
Aliada aos exames periciais, ilide o argumento da negativade autoria.
2. O erro quanto à idade da ofendida é o que a doutrinachama de erro de tipo, ou seja o erro quanto a um dos elementosintegrantes do erro do tipo.A jurisprudência do tribunal reconhece a atipicidade do
fato somente quando se demonstra que a ofendida aparenta ter idadesuperior a 14 (quatorze) anos. Precedentes.No caso, era do conhecimento do réu que a ofendida tinha 12(doze) anos de idade.
3. Tratando-se de menor de 14 (quatorze) anos, a violência,como elemento do tipo, é presumida.
Eventual experiência anterior da ofendida não tem forçapara descaracterizar essa presunção legal. Precedentes.Ademais, a demonstração de comportamento desregrado de uma
menina de 12 (doze) anos implica em revolver o contexto probatório.Inviável em Habeas.
4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da açãopenal, é causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, VIII).Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato daofendida com terceiro.
Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsitoem julgado da decisão condenatória.
O recorrente só fez após o trânsito em julgado.
Negado provimento ao recurso.
Observação
Votação: Por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio.
Resultado : Desprovido.
Acórdãos citados : HC-51500, (RTJ-68/375), HC-68704,
(RTJ-137/1212), HC-73662, (RTJ-163/1028), HC-74286,
(RTJ-163/291), HC-74580, RECR-106075, RECR-108267,
(RTJ-130/802.
N.PP.:(21). Análise:(CMM). Revisão:(AAF).
Inclusão: 22/08/01, (SVF).
Alteração: 23/08/01, (SVF).
Partes
RECTE. : ANDRÉ LUIZ DE ABREU.
RECDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00107 INC-00008 ART-00213 PAR-UNICO
ART-00224 LET-A
****** CP-40 CÓDIGO PENAL
Indexação
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO,
VIOLÊNCIA PRESUMIDA, VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS, ERRO DE
TIPO, CARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA, VÍTIMA, IDADE, MAIOR DE
QUATORZE ANOS, APARÊNCIA, RÉU, OFENDIDA, IDADE,
CONHECIMENTO, FATO, ATIPICIDADE, CONFIGURAÇÃO, INOCORRÊNCIA.
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO, CRIME
CONTRA OS COSTUMES, OFENDIDA, PALAVRA, RELEVÂNCIA ESPECIAL.
PN0065 , CRIME CONTRA OS COSTUMES, LIBERDADE SEXUAL, ESTUPRO, CAUSA
DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, AÇÃO PENAL, CURSO, OFENDIDA,
CASAMENTO COM TERCEIRO, CONCUBINATO, ADMISSÃO POR ANALOGIA,
MATÉRIA, ALEGAÇÃO, MOMENTO OPORTUNO, PERDA, DECISÃO
CONDENATÓRIA, TRÂNSITO EM JULGADO, OCORRÊNCIA.
PP0065 , HABEAS CORPUS, MATÉRIA DE PROVA, APRECIAÇÃO,
IMPOSSIBILIDADE, OFENDIDA MENOR, VIDA DESREGRADA, VIOLÊNCIA,
PRESUNÇÃO, DESCARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA.
PP3691 , VOTO VENCIDO, HABEAS CORPUS, RECURSO ORDINÁRIO, PROVIMENTO,
CRIME, CARACTERIZAÇÃO, AUSÊNCIA, TIPO, NÚCLEO,
CONSTRANGIMENTO, INOCORRÊNCIA, OFENDIDA, RELAÇÕES SEXUAIS,
CONSENTIMENTO, PACIENTE, CONDUTA, ATIPICIDADE, CRIME POR
PRESUNÇÃO, INEXISTÊNCIA, PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA,
RELATIVIDADE, MENORES DE QUATORZE ANOS, CAPACIDADE DE
DISCERNIMENTO, EXISTÊNCIA, CÓDIGO PENAL, OBSOLESCÊNCIA,
(MINISTRO MARCO AURÉLIO).
Doutrina
AUTOR: MAGALHÃES NORONHA
OBRA: DIREITO PENAL
VOLUME: 3 EDIÇÃO: 4 PÁGINA: 221
AUTOR: HELENO CLÁUDIO FRAGOSO
OBRA: LIÇÕES DE DIREITO PENAL





















Classe / Origem
RHC-55080 / SP
RECURSO DE HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. ANTONIO NEDER
Publicação
DJ DATA-25-04-77 PG-***** Julgamento
29/03/1977 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ERRO DE FATO OU ERRO DE TIPO. ENVOLVE ANALISE DA PROVA E, POR ISTO,
NAO PODE SER APRECIADO OU JULGADO NO SUMARISSIMO PROCESSO OU ACAO DE
HABEAS CORPUS.
Observação
DOCUMENTO INCLUIDO SEM REVISAO DO STF
ANO:77 AUD:20-04-77
Alteração: 26/10/00, (MLR).
Indexação
ERRO DE FATO OU ERRO DE TIPO, CONCEITO, DIREITO PROCESSUAL PENAL,
EMBARGOS


Classe / Origem
HC-73557 / GO
HABEAS CORPUS Relator(a)
Min. SYDNEY SANCHES
Publicação
DJ DATA-13-09-96 PP-33232 EMENT VOL-01841-01 PP-00144 Julgamento
06/08/1996 - Primeira Turma
Ementa

EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.
PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE FALTA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS
(ART. 1º, INC. VI, DO DECRETO-LEI Nº 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE
1967). DEFESA. TIPICIDADE. DOLO. PROVA.
“HABEAS CORPUS”.
1. Não apresentadas as contas anuais do Prefeito Municipal,no prazo de sessenta dias, após a abertura da sessão legislativa, aoqual se refere o inciso X do art. 77 do Estado de Goiás, há, em
princípio, justa causa para a ação penal, pelo crime previsto noinciso VI do art. 1º do Decreto-Lei nº 201, de 27.2.1967, não sepodendo, de pronto, reconhecer a atipicidade da conduta do paciente.
2. É irrelevante a errônea referência ao inciso IV, contidana denúncia, se nesta a descrição dos fatos corresponde à condutaprevista no inciso VI, ensejando ampla defesa ao denunciado.
3. Não é possível, sem o exame das provas, a serem aindaproduzidas, perante o Tribunal competente, concluir pela existência,ou não, de dolo, na conduta do réu.
4. “H.C.” indeferido.
Observação
Votação: Unânime.
Resultado: Indeferido.
N.PP.:(17). Análise:(LMS). Revisão:(NCS).
Inclusão: 18/09/96, (ARL).
Alteração: 11/03/97, (NT).
Partes
PACTE. : ALBERTO RODRIGUES DA CUNHA
IMPTE. : HELIO GOMES PEREIRA DA SILVA E OUTRO
COATOR : TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE GOIAS

Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00024 ART-00031 PAR-00002 ART-00084
INC-00024
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00041 ART-00383 ART-00384
****** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL
LEG-FED DEL-000201 ANO-1967
ART-00001 INC-00004
LEG-EST CES-****** ANO-1989
ART-00077 INC-00010
(GO).
Indexação
PP1442 , AÇÃO PENAL, JUSTA CAUSA, PREFEITO MUNICIPAL, PRESTAÇÃO DE
CONTAS, PRAZO, DESCUMPRIMENTO, ELEMENTO SUBJETIVO, DOLO,
ERRO DE TIPO, EXAME, IMPOSSIBILIDADE
PP0934 , DENUNCIA, INÉPCIA, INOCORRÊNCIA, FATO DELITUOSO, ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS, DESCRIÇÃO
Acórdãos no mesmo sentido
PROC-HC NUM-0074623 ANO-97 UF-GO TURMA-01 MIN-155 N.PP-013
DJ DATA-07-03-97 PP-05403 EMENT VOL-01860-03 PP-00462


Classe / Origem
RHC-63997 / BA
RECURSO DE HABEAS CORPUS . Relator(a)
Min. CELIO BORJA
Publicação
DJ DATA-28-11-86 PG-23461 EMENT VOL-01443-01 PG-00126 Julgamento
04/11/1986 - SEGUNDA TURMA
Ementa
INEXISTI
NDO JUSTA CAUSA, TORNA-SE INVIAVEL O TRANCAMENTO DA ACAO
PENAL.
INVIABILIDADE DE EXAME DE PROVAS NA VIA DO 'HABEAS CORPUS'.
RECURSO ORDINARIO INTEMPESTIVO.
RHC NAO CONHECIDO.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: IMPROVIDO.
ANO:86 AUD:28-11-86
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00155
***** CP-40 CODIGO PENAL
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO, FURTO, MADEIRA.
ARRENDAMENTO, TERRAS, AREA, LITIGIO, INEXISTENCIA, PROVA
DOCUMENTAL, TITULARIDADE, REU, POSSE, IMOVEL, CONTRATO, LOCACAO.
RECONHECIMENTO, JUSTA CAUSA, PROCESSAMENTO, ACAO PENAL,
DESCRICAO, DENUNCIA, CRIME EM TESE.
DESPROVIMENTO, RECURSO ORDINARIO, RECONHECIMENTO, INTEMPESTIVIDADE,
DESCABIMENTO, REEXAME, PROVA.
PP2806,ACAO PENAL
TRANCAMENTO
PP0177,RECURSO DE HABEAS CORPUS
INTEMPESTIVIDADE
PN0032,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
FURTO
ERRO DE TIPO




Classe / Origem
RE-92489 / MG
RECURSO EXTRAORDINARIO . Relator(a)
Min. CORDEIRO GUERRA
Publicação
DJ DATA-01-07-80 PG-04948 EMENT VOL-01177-03 PG-01037 RTJ VOL-00095-01 PG-00456 Julgamento
20/05/1980 - SEGUNDA TURMA
Ementa
CONTRABANDO OU DESCAMINHO - ART. 334, PARAGRAFO 1., DO CODIGO
PENAL, LETRAS 'C' E 'D' DE ACORDO COM A REDACAO DADA PELA LEI
4.729, DE 14.7.65, QUE DEFINE O CRIME DE SONEGACAO FISCAL.
ABSOLVICAO COM BASE NO ART. 17 DO CODIGO PENAL.
ERRO DE FATO - ERRO DE TIPO - SE DA VALORIZACAO DOS FATOS
ADMITIDOS PELO ACORDAO RECORRIDO, SE CONCLUI PELA INOCORRENCIA
DE ERRO DE TIPO, NAO HA COMO EXCLUIR-SE O DOLO DO AGENTE, DIRETO
OU EVENTUAL.
RE CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTAURAR A SENTENCA CONDENATORIA.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO.
REC.
ANO:80 AUD:01-07-80
Legislação
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940 ART-00017 ART-00334 PAR-00001 LET-C
ART-00334 PAR-00001 LET-D
***** CP-40 CODIGO PENAL
LEG-FED LEI-004729 ANO-1965
Indexação
PN0738,CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO PUBLICA
CONTRABANDO OU DESCAMINHO
MERCADORIA - DOCUMENTACAO


Classe / Origem
RCR-1445 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. RAFAEL MAYER
Publicação
DJ DATA-30-09-83 PG-14961 EMENT VOL-01310-01 PG-00093 RTJ VOL-00107-02 PG-00561 Julgamento
23/08/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ESTELIONATO. CRIME DE CIVIL CONTRA A ADMINISTRACAO MILITAR. PENSAO
MILITAR. ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO (INEXISTENCIA). - CIVIL
QUE, DE POSSE DE PROCURACAO OUTORGADA POR PENSIONISTA MILITAR,
CONTINUA A PERCEBER A PENSAO APOS A MORTE DA OUTORGANTE.
CONFIGURACAO DO ESTELIONATO, DADAS AS CIRCUNSTANCIAS DEMONSTRATIVAS
DA CIENCIA DO ILICITO PRATICADO, DE MODO A AFASTAR A ALEGACAO DE
ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO. RECURSO CRIMINAL IMPROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO IMPROVIDO.
ANO:83 AUD:30-09-83
Legislação
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00251
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-003765 ANO-1960 ART-00007 INC-00003
LEG-FED SUM-000113
(TFR).
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO ESTELIONATO, CIVIL, ADMINISTRACAO MILITAR,
EXECUCAO.
PROCURADOR, PENSAO MILITAR, RECEBIMENTO, CONTINUACAO, MORTE,
PENSIONISTA.
PN0075,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
ESTELIONATO
PENSAO MILITAR


Classe / Origem
RCR-1444 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. OSCAR CORREA
Publicação
DJ DATA-18-03-83 PG-02975 EMENT VOL-01287-01 PG-00014 RTJ VOL-00105-01 PG-00027 Julgamento
08/02/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ERRO DE TIPO - HIPOTESE EM QUE, NA DOUTRINA TRADICIONAL, SE ESTARIA
DIANTE DE ERRO DE FATO EXTRAPENAL, EQUIPARAVEL A ERRO DE FATO.
ACUSACAO, A CIVIL, DE PRATICA DE CRIME MILITAR. CONHECIMENTO DO
RECURSO (ART. 119, II, B DA CF).
AGENTE QUE SE APOSSA DE COISA ALHEIA MOVEL, SUPONDO-A, NAS
CIRCUNSTANCIAS, RES DERELICTA.
CARACTERIZACAO DE ERRO DE TIPO (ERRO SOBRE ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO) EXCLUDENTE DO DOLO.
RECURSO CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO PROVIDO.
VEJA RCR-1411.
ANO:83 AUD:18-03-83
Legislação
LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00119 INC-00002 LET-B ART-00129
PAR-00001
***** CF-69 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED LEI-003071 ANO-1916 ART-00592
***** CC-16 CODIGO CIVIL
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00021 ART-00030 INC-00002
ART-00036 . ART-00069 ART-00240 PAR-00002 PAR-00005
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED DEL-001002 ANO-1969 ART-00084
***** CPPM-69 CODIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR
Indexação
CRIME MILITAR, FURTO QUALIFICADO, TENTATIVA, FUNCIONARIO CIVIL,
EXECUCAO, ACUSACAO, COISA ALHEIA MOVEL, APROPRIACAO, MATERIAL
IMPRESTAVEL, PRESUNCAO, ERRO DE FATO, CARACTERIZACAO, DOLO,
EXCLUSAO.
RECURSO CRIMINAL, RECURSO ORDINARIO, CABIMENTO, (STF), JULGAMENTO,
CRIME MILITAR, FUNCIONARIO CIVIL, EXECUCAO.
PN0032,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
FURTO
ERRO DE TIPO


Informativo 52
Título
Violência Presumida e Estupro
Artigo
Rejeitados embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal na qualidade de custos legis à decisão pela qual a Turma, em julgamento de habeas corpus, deferira o trancamento da ação penal movida contra o paciente pelo crime de estupro contra menor de 14 anos, ao fundamento de que a presunção de violência do art. 214 do CP não é absoluta (os votos dos Ministros Marco Aurélio, vencedor, e Néri da Silveira, vencido, foram publicados no Informativo nº 34). Baseavam-se o s embargos no argumento de que, havendo o acórdão embargado considerado válido o consentimento da menor, não poderia, ao mesmo tempo, sob pena de incorrer em contradição, admitir a ocorrência de erro de tipo, uma vez que este, embora exclua o dolo, press upõe a antijuridicidade da conduta. HC 73.662-MG (EDcl), rel. Min. Marco Aurélio, 05.11.96.



Classe / Origem
AP-307 / DF
ACAO PENAL . Relator(a)
Min. ILMAR GALVAO
Publicação
DJ DATA-13-10-95 PP-34247 EMENT VOL-01804-11 PP-02104 Julgamento
13/12/1994 - TRIBUNAL PLENO
Ementa

EMENTA: ACAO CRIMINAL. CODIGO PENAL. CORRUPCAO PASSIVA
(ART. 317, CAPUT), CORRUPCAO ATIVA DE TESTEMUNHA (ART. 343), COACAO
NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344), SUPRESSAO DE DOCUMENTO (ART. 305) E
FALSIDADE IDEOLOGICA (ART. 299). PRELIMINARES: INADMISSIBILIDADE DE
PROVAS CONSIDERADAS OBTIDAS POR MEIO ILICITO E INCOMPETENCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA OS CRIMES DO ART. 299, A AUSENCIA DE
CONEXAO COM O DE CORRUPCAO PASSIVA, QUE DETERMINOU A INSTAURACAO DO
PROCESSO PERANTE ESSA CORTE, POSTO QUE ATRIBUIDO, ENTRE OUTROS, A
PRESIDENTE DA REPUBLICA.
1. Crimes de corrupcao passiva (art. 317, caput)atribuidos, em concurso de pessoas, ao primeiro, ao segundo e aoterceiro acusados, e que, segundo a denuncia, estariam configurados
em tres episodios distintos: solicitacao, de parte do primeiroacusado, por intermedio do segundo, de ajuda, em dinheiro, para acampanha eleitoral de candidato a Deputado Federal; gestoes
desenvolvidas pelo primeiro acusado, por intermedio doSecretario-Geral da Presidencia da Republica, junto a direcao deempresas estatais, com vistas a aprovacao de proposta de
financiamento de interesse de terceiros; e nomeacao do SecretarioNacional dos Transportes em troca de vultosa quantia que teria sidopaga por empreiteira de cuja diretoria participava o nomeado, ao
segundo acusado, parte da qual teria sido repassada ao primeiro.
1.1. Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravacaode conversa telefonica e de registros contidos na memoria de microcomputador, obtidos por meios ilicitos (art. 5., LVI, da Constituicao
Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravacao realizada porum dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo adegravacao sido feita com inobservancia do principio do
contraditorio, e utilizada com violacao a privacidade alheia (art.5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alem de ter sido apreendido com violacao de
domicilio, teve a memoria nele contida sido degravada ao arrepio dagarantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X eXI, da CF).
1.2. Improcedencia da acusacao. Relativamente ao primeiroepisodio, em virtude nao apenas da inexistencia de prova de que aalegada ajuda eleitoral decorreu de solicitacao que tenha sido feita
direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambem por naohaver sido apontado ato de oficio configurador de transacao oucomercio com o cargo entao por ele exercido. No que concerne aosegundo, pelo duplo motivo de nao haver qualquer referencia, nadegravacao sido feita com inobservancia do principio docontraditorio, e utilizada com violacao a privacidade alheia (art.
5., X, da CF); e, no segundo caso, por estar-se diante de microcomputador que, alem de ter sido apreendido com violacao dedomicilio, teve a memoria nele contida sido degravada ao arrepio da
garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5., X e
XI, da CF).
1.2. Improcedencia da acusacao. Relativamente ao primeiroepisodio, em virtude nao apenas da inexistencia de prova de que aalegada ajuda eleitoral decorreu de solicitacao que tenha sido feita
direta ou indiretamente, pelo primeiro acusado, mas tambem por naohaver sido apontado ato de oficio configurador de transacao oucomercio como segundo, ao terceiro e ao quarto acusados.
2.1. Improcedencia da denuncia referentemente ao crime doart. 343, posto nao haver resultado demonstrado haverem os acusadosdado, oferecido ou prometido, qualquer vantagem as testemunhas
apontadas, nem, tampouco, que lhes houvessem eles sequer induzido aprestacao de falso testemunho; ao do art. 344, face a ausencia deprova de uso de violencia ou de grave ameaca contra as ditas
testemunhas, por qualquer dos acusados; e, no que tange ao do art.305, nao apenas por falta de prova da destruicao de documentos(recibos de pagamento de aluguel de veiculo), mas tambem da propria
existencia destes, aliada a circunstancia de nao serem elesindisponiveis.
3. Crimes de falsificacao ideologica (art. 299) de faturase notas fiscais, atribuidos ao segundo acusado.
3.1. Improcedencia da denuncia, nesse ponto, ante aausencia de prova, seja da materialidade, seja da autoria dosdelitos.
4. Crimes de falsificacao ideologica (art. 299)consistentes na abertura de contas correntes bancarias e movimentacaode cheques em nomes ficticios, nas pracas de Brasilia e de Sao Paulo,
atribuidos, em concurso de pessoas, ao segundo, a sexta, a setima, aooitavo e ao nono acusados.
4.1. Inconsistencia da tese de haver-se esfumado, com arejeicao da denuncia pelo crime de quadrilha, a razao pela qual osditos crimes, por efeito de conexao, foram incluidos na denuncia e,
em consequencia, atraidos para a competencia do STF.
Liame que, ao reves, esta revelado por diversascircunstancias, avultando a de haverem as mencionadas contas sidoutilizadas como meio de viabilizar a transferencia, para o primeiro
acusado, das vantagens consideradas indevidas, com ocultacao de sua
origem.
4.2. Autoria comprovada, inclusive por confissao, dosegundo acusado, como mentor, e da setima acusada, como executora,relativamente a falsificacao, ocorrida em Brasilia e em Sao Paulo,
das contas bancarias e dos cheques enumerados na denuncia;comprovacao, por meio de pericia tecnica, realizada em juizo, de queo oitavo acusado foi o autor do crime, relativamente a emissao de
dois cheques (n.s 773.710 e 773.704) e ao endosso de mais quatro (n.s072.170, 072.171, 072.172 e 072.173), do Banco Rural, todos apontadosna denuncia; e de que o quinto acusado tambem o foi, relativamente aabertura das contas correntes nos 01.6173-0 e 01.6187, no Banco
Rural.
4.3. Descabimento da pretendida descaracterizacao dosilicitos, ao fundamento de ausencia de prejuizo, ante a evidencia dehaverem sido praticados com o manifesto proposito de escamotear a
verdade sobre fatos juridicamente relevantes (a existencia, a origeme a destinacao do dinheiro depositado nas contas abertas em nomesficticios).
4.4. Desarrazoada, por igual, a alegacao de que a setimaacusada agiu a falta de conhecimento potencial quanto a ilicitude dosatos praticados e sob sujeicao de poder hierarquico. Primeiramente,
por haver, ela propria, revelado o conhecimento da ilicitude de suaconduta, com o que afastou a ocorrencia de erro de proibicao, que secaracteriza pela absoluta inconsciencia do injusto. E, em segundolugar, diante da falta de comprovacao de que as instrucoes recebidasde seu empregador, relativamente as contas ficticias que abriu emovimentou, vieram acompanhadas de ameaca de qualquer natureza; docarater manifesta e reconhecidamente ilegal dessas instrucoes; e do
fato de nao se estar diante de relacao hierarquica de direitoadministrativo, circunstancias que afastam a segunda excluente.
4.5. Denuncia declarada improcedente, relativamente: a) aonono acusado, por insuficiencia da prova de haver falsificado oscheques n.s 419.567 e 696.811, do Banco Rural; b) a sexta acusada, a
ausencia de prova de haver sido ela autora da falsificacao do chequen. 443.414, do Banco Rural e da abertura da conta de deposito n.01.6101-2, e por insuficiencia de prova de ter falsificado os cheques
n.s 412.672, 412.674 e 412.679, do Banco Rural; e c) ao quintoacusado, por insuficiencia de prova, no que tange a imputacao dehaver aberto a conta 01.6101-2, do Banco Rural e contra ela
movimentado cheques.
4.6. Reconhecimento da continuidade delitiva tao-somente noconcernente as falsificacoes verificadas na mesma praca. Orientacaoassentada no STF.
4.7. Reconhecimento da primariedade e dos bonsantecedentes, relativamente a todos os acusados.
Observação
VOTACAO: UNANIME E POR MAIORIA.
RESULTADO: IMPROCEDENCIA EM PARTE DA DENUNCIA. IMPROCEDENCIA EM
PARTE DA ACAO PENAL. PROCEDENCIA EM PARTE DA ACAO PENAL.
PROCEDENCIA EM PARTE DA DENUNCIA.
VEJA INQ-657, RHC-63834, RTJ-122/47, HC-68449, RTJ-135/701, HC-68730,
RTJ-138/179, HC-69038, RTJ-140/898, HC-69912, RE-100094,
RTJ-110/798.
N.PP.:(756). ANALISE:(JBM). REVISAO:(NCS).
INCLUSAO : 19.12.95, (NT ).:: ALTERACAO : 20.05.96, (NT).
Partes
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
REU : FERNANDO AFFONSO COLLOR DE MELLO
REU : PAULO CESAR CAVALCANTE FARIAS
REU : MARTA DE VASCONCELOS SOARES E OUTROS
REU : JORGE WALDERIO TENORIO BANDEIRA DE MELO E OUTRO
REU : CLAUDIO FRANCISCO VIEIRA
REU : ROBERTO CARLOS MACIEL DE BARROS
REU : ROSINETE SILVA DE CARVALHO MELANIAS
REU : SEVERINO NUNES DE OLIVEIRA
REU : GIOVANI CARLOS FERNANDES DE MELO

Legislação
LEG-FED CFD-****** ANO-1988
ART-00005 INC-00010 INC-00011 INC-00012 INC-00056
ART-00102 INC-00001 LET-B
****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL
LEG-FED DEL-002848 ANO-1940
ART-00022 ART-00029 ART-00033 PAR-00002 LET-C
ART-00036 PAR-00001 ART-00049 PAR-00001 ART-00062
INC-00001 ART-00069 ART-00071 ART-00077 ART-00078
PAR-00002 LET-C ART-00288 ART-00299 ART-00305
ART-00316 ART-00317 ART-00333 ART-00343 ART-00344
ART-00386 INC-00006
****** CP-40 CODIGO PENAL
LEG-FED DEL-003689 ANO-1941
ART-00076 INC-00002 ART-00079 ART-00080 ART-00081
ART-00386 INC-00003
****** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL
Indexação
PN0209, CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO PUBLICA, CORRUPCAO PASSIVA,
, CONCURSO DE PESSOAS, VANTAGEM, SOLICITACAO, RECEBIMENTO,
, PROMESSA, EXECUCAO, CONDENACAO, PROVA, INSUFICIENCIA
PN0635, CRIME CONTRA A ADMINISTRACAO DA JUSTICA, FALSO TESTEMUNHO,
, TESTEMUNHA, CORRUPCAO ATIVA, COACAO NO CURSO DO PROCESSO,
, ACUSADOS, IMPUTACAO, IMPROCEDENCIA
PN0439, CRIME CONTRA A FE PUBLICA, SUPRESSAO DE DOCUMENTO,
, CARACTERIZACAO, AUSENCIA, DOCUMENTO, EXISTENCIA, DESTRUICAO,
, COMPROVACAO, INOCORRENCIA
PN0369, CRIME CONTRA A FE PUBLICA, FALSIDADE IDEOLOGICA, CRIME
, CONTINUADO, CONCURSO DE PESSOAS, CONTA BANCARIA, ABERTURA,
, NOME FICTICIO, UTILIZACAO, FISCO, SISTEMA ELEITORAL, DANO,
OCORRENCIA, CRIME, AUTORIA, CONFISSAO, COMPROVACAO
PP2607, PROVA (CRIMINAL), GRAVACAO, NULIDADE, CONVERSA TELEFONICA,
, SUB-REPTICIA, MICROCOMPUTADOR, MEMORIA, DEGRAVACAO, DADOS,
, DECODIFICACAO, MEIO ILICITO, OBTENCAO, GARANTIA
, CONSTITUCIONAL, VIOLACAO, SIGILO, QUEBRA
PP2425, PROVA (CRIMINAL), BUSCA E APREENSAO DOMICILIAR, MICRO
, COMPUTADOR, FISCO, ORDEM JUDICIAL, AUSENCIA, GARANTIA
, CONSTITUCIONAL, INVIOLABILIDADE DOMICILIAR, VIOLACAO
PP0831, COMPETENCIA JURISDICIONAL (CRIMINAL), CONEXAO, CORRUPCAO
, PASSIVA, FALSIDADE IDEOLOGICA, CRIMES, EXECUCAO,
FACILITACAO,,, COBERTURA, OCULTACAO, OBJETIVO, ELO, EXISTENCIA
Acórdãos no mesmo sentido
PROC-EDAP NUM-0000307 ANO-96 UF-DF TURMA-TP MIN-158 N.PP-037
DJ DATA-10-05-96 PP-15315 EMENT VOL-01827-01
PP-00041


Classe / Origem
RCR-1445 / RJ
RECURSO ORDINARIO CRIMINAL . Relator(a)
Min. RAFAEL MAYER
Publicação
DJ DATA-30-09-83 PG-14961 EMENT VOL-01310-01 PG-00093 RTJ VOL-00107-02 PG-00561 Julgamento
23/08/1983 - PRIMEIRA TURMA
Ementa
ESTELIONATO. CRIME DE CIVIL CONTRA A ADMINISTRACAO MILITAR. PENSAO
MILITAR. ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO (INEXISTENCIA). - CIVIL
QUE, DE POSSE DE PROCURACAO OUTORGADA POR PENSIONISTA MILITAR,
CONTINUA A PERCEBER A PENSAO APOS A MORTE DA OUTORGANTE.
CONFIGURACAO DO ESTELIONATO, DADAS AS CIRCUNSTANCIAS DEMONSTRATIVAS
DA CIENCIA DO ILICITO PRATICADO, DE MODO A AFASTAR A ALEGACAO DE
ERRO DE PROIBICAO OU ERRO DE TIPO. RECURSO CRIMINAL IMPROVIDO.
Observação
VOTACAO UNANIME. RESULTADO IMPROVIDO.
ANO:83 AUD:30-09-83
Legislação
LEG-FED DEL-001001 ANO-1969 ART-00251
***** CPM-69 CODIGO PENAL MILITAR
LEG-FED LEI-003765 ANO-1960 ART-00007 INC-00003
LEG-FED SUM-000113
(TFR).
Indexação
CRIME CONTRA O PATRIMONIO ESTELIONATO, CIVIL, ADMINISTRACAO MILITAR,
EXECUCAO.
PROCURADOR, PENSAO MILITAR, RECEBIMENTO, CONTINUACAO, MORTE,
PENSIONISTA.
PN0075,CRIME CONTRA O PATRIMONIO
ESTELIONATO
PENSAO MILITAR


Classe / Origem
INQ-352 / PR
INQUERITO . Relator(a)
Min. CARLOS MADEIRA
Publicação
DJ DATA-05-02-88 PG-01380 EMENT VOL-01488-01 PG-00020 Julgamento
03/12/1987 - TRIBUNAL PLENO
Ementa
DELITO
ELEITORAL. PROPAGANDA ABUSIVA. ERRO DE PROIBICAO.
INQUERITO ARQUIVADO.
Observação
VOTACAO: UNANIME. RESULTADO: ARQUIVADO.
REC.
ANO:88 AUD:05-02-88
Indexação
ARQUIVAMENTO, INQUERITO, CRIME ELEITORAL, DEPUTADO, FEDERAL, ABUSO,
PROPAGANDA ELEITORAL, ERRO, PROIBICAO.
PP1061,INQUERITO
ARQUIVAMENTO


9. Referências bibliográficas
ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Reforma Penal: culpabilidade e erro. São Paulo, Saraiva, 1985.
BITENCOURT, Cezar Roberto.Erro jurídico penal: culpabilidade, erro de tipo, erro de proibição,1a. edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1959, Volume I- Parte geral.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas.São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1999.
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 4a. edição, São Paulo, Max Limonad Editora, 1972. Volume I, tomo I.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 9a. edição revista, São Paulo, Editora Saraiva, 1984, 1o Volume.
__________________.Direito Penal.22a. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1999,1o Volume.
__________________.Código Penal anotado. 7a. edição revista e atualizada, São Paulo, Editora Saraiva, 1997.
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, 1a. edição atualizada, São Paulo, Bookseller Editora, 1997, Volume II.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 6a. edição revista e atualizada, São Paulo, Editora Atlas S.A., 1991, Volume I.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 1a. edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1959, 1o Volume ( introdução e Parte Geral )
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual da Monografía jurídica. São Paulo, Saraiva, 1997.
SILVA, De Plácido e . Vocabulário Jurídico. 16a edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1999.
TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no Direito Penal. São Paulo, Saraiva, 1977.
________________________Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo, nr.20, Junho de 1983.




















































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