O princípio da igualdade (art. 13º CRP)

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9.7. O princípio da igualdade (art. 13º CRP)
O princípio da igualdade constitui uma das principais conquistas do
constitucionalismo moderno. Ele foi positivado nas declarações de direitos das excolónias
inglesas do norte da América e também na Déclaration des Droits de l' Homme
et du Citoyen — onde, como vimos, logo no artigo 1º se afirma que todos os homens
nascem iguais. A sua importância mostrava-se então óbvia no âmbito da luta contra o
Antigo Regime, marcado pela existência de privilégios corporativos e estamentais — na
verdade, uma situação não muito diferente daquela que caracterizava o mundo feudal.
As revoluções liberais de Oitocentos transportavam consigo uma preocupação
igualitária, a qual levou à proclamação formal, em declarações de direitos e em textos
constitucionais, de que todos os homens são iguais perante a lei. Desde então, o
princípio da igualdade não mais deixou de constituir uma referência obrigatória do
constitucionalismo, para além de que não tem deixado de se expandir, abarcando novas
dimensões ou concretizações. Logicamente, este princípio da igualdade não poderia
deixar de ser adoptado pelo nosso legislador constituinte.
Podemos descortinar cinco concretizações ou dimensões fundamentais no
princípio da igualdade, algumas delas expressamente plasmadas no artigo 13º CRP:
9.7.1. Igualdade perante a lei (art. 13º, nº 1, CRP)
"Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei"
Trata-se de uma explicitação importante da ideia de igualdade na aplicação da
lei (‘lei’ aqui entendida num sentido amplíssimo, de ordem jurídica)1. Com esta
dimensão pretende afirmar-se que a lei tem que ser aplicada do mesmo modo a todos os
seus destinatários, sem olhar ao seu estatuto social, profissional, à sua situação
económica, ao seu nível cultural, às suas opções políticas, etc. (aplica-se a lei “sem
olhar a quem”). Ela significa pois uma aplicação imparcial ou neutral da lei, não se
podendo dispensar certas pessoas de a cumprir com base em considerações puramente
pessoais.
Esta primeira dimensão corresponde a um conceito puramente formal do
princípio da igualdade, o qual postula, como se viu, a garantia da paridade de tratamento
1 A igualdade na aplicação da lei prende-se também com a ideia da tendencial generalidade e abstracção
da lei, com a sua impersonalidade (a igualdade identifica-se com a generalidade da lei).
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dos destinatários das normas jurídicas. Nesta primeira dimensão do princípio, visa-se a
actuação daqueles que aplicam a lei (em particular a Administração e os Tribunais).
Esta concretização do princípio da igualdade, herança do pensamento liberalburguês,
depressa se revelou insuficiente para garantir devidamente a dignidade da
pessoa humana. Com efeito, de que vale uma aplicação imparcial ou neutral da lei se ela
própria for discriminatória? A experiência do nazismo, por exemplo, encarregou-se de
provar isso mesmo. A lei que obrigava os Judeus a trazer uma sinalização identificadora
da sua raça tratava igualmente todos os respectivos destinatários, sem olhar à sua
situação económica, social, política, etc. Nem por isso deixava de ser uma lei que
atentava contra a dignidade das pessoas de raça judaica.
9.7.2. Igualdade na criação da lei
A insuficiência da primeira dimensão conduziu ao aparecimento desta obrigação
de igualdade na criação da lei, a qual está associada a uma ideia de igualdade material
(em termos genéricos, trata-se igualmente o que é igual e desigualmente o que é
desigual). Basicamente, constatou-se que não basta um ‘tratamento igual’, é necessário
igualmente um ‘tratamento como igual’. A igualdade passa a ser um requisito do
próprio conteúdo da lei — a igualdade na lei. Com esta dimensão, também o legislador
passa a estar vinculado ao respeito do princípio da igualdade. A título meramente
exemplificativo, refira-se que a lei tem tratar como iguais os filhos nascidos dentro e
fora do casamento, tem que tratar como iguais, em matéria remuneratória, homens e
mulheres, tem que tratar como iguais pais e mães quando se trata da educação dos
respectivos filhos, etc.
Está aqui presente uma ideia de igualdade material: trata-se igualmente o que é
igual e desigualmente o que é desigual.
É importante mencionar que esta dimensão não pode ser entendida como uma
genérica proibição de tratamentos normativos diferenciados (isto é, que as pessoas
sejam tratadas de forma desigual, nomeadamente pelo legislador). A igualdade
preconizada pelo artigo 13º não pode ser vista como absoluta. Dito de outro modo, ela
não significa que as pessoas tenham sempre que ser tratadas de forma igual sem se olhar
às possíveis diferenças existentes entre elas, às diferentes situações em que se
encontram, aos diferentes contextos sociais, económicos e de outro tipo, em que elas
estão inseridas, à necessidade de proteger um determinado interesse ou bem, etc. O que
não se permite é que as diferenciações normativas entre sujeitos ou categorias de
sujeitos sejam arbitrárias, isto é, não se admitem diferenciações normativas quando as
mesmas estejam desprovidas de uma justificação objectiva e razoável para a diversidade
de tratamento (sem uma reasonable basis segundo a jurisprudência do Supreme Court
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norte-americano). O princípio da igualdade passa agora a funcionar como um parâmetro
para avaliar se um tratamento diferenciado se justifica ou não.
Um tratamento diferenciado não será à partida inconstitucional (por violação
directa do princípio da igualdade) se obedecer cumulativamente a certos requisitos: 1)
se se fundar numa distinção objectiva das situações, baseada numa prévia comparação,
sendo necessário que se verifique a existência de uma desigualdade de facto (devendo
ser este o motivo da norma diferenciadora); 2) se tiver um fundamento sério e razoável
— não basta uma diferença de situações, é necessário que a diferença de situações seja
pertinente, justifique ou imponha a criação de normas diferenciadoras; 3) se obedecer a
um fim legítimo nos termos do ordenamento jurídico (um fim não contraditório com os
seus valores), sendo certo que o tratamento diferenciador tem que se mostrar idóneo à
realização desse fim. Por exemplo, a fragilidade física das mulheres e a dureza dos
conflitos armados justificaram que, em países como o nosso, o serviço militar obrigasse
apenas os homens e não as mulheres; ou que, em países que já admitem mulheres nas
Forças Armadas, não se admita que elas sejam enviadas para a frente de batalha. Num
outro exemplo, as assimetrias económicas e sociais verificadas numa determinada parte
do território podem conduzir à criação de vantagens fiscais ‘localizadas’ como forma
de, no interesse geral do país, incentivar o desenvolvimento dessa mesma zona.
9.7.3. Proibição da discriminação (art. 13º, nº 2, CRP)
"Ningém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou
isento de qualquer dever em razão da ascendência, sexo, raça, (…)".
O artigo 13º, nº 2, CRP, prevê uma série de motivos ou razões que, tidos em si
mesmos, apoiados apenas numa motivação puramente subjectiva, serão considerados
discriminatórios (as pessoas são tratadas de forma diferente apenas porque pertencem a
uma determinada raça, religião ou sexo)2.
A lista dos motivos ou razões discriminatórios estabelecida no nº 2 do artigo 13º
não é exaustiva, sendo possível invocar outros aí não previstos, desde que obviamente
se apresentem intoleráveis à luz de critérios e juízos de valor geralmente aceites (deste
modo, poder-se-á, por exemplo, invocar um tratamento discriminatório com base na
orientação sexual ou na deficiência física). O legislador constituinte terá trazido para o
texto constitucional aqueles motivos ou razões que no passado e no presente têm sido
2 As discriminações pressupostas no artigo 13º, nº 2, tendem a configurar distinções que afectam
determinadas categorias de pessoas em relação a outras categorias (mulheres/homens,
católicos/protestantes, pessoas de raça branca/pessoas de raça negra, etc.).
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empregues com mais frequência para estabelecer um tratamento discriminatório. De
referir que a orientação sexual como critério de discriminação foi introduzida pela
revisão constitucional de 2004.
9.7.4. Princípio da igualdade e igualdade de oportunidades
Este princípio constitui mais uma concretização da ideia de igualdade material,
estando genericamente vocacionado para a protecção de sectores sociais
tradicionalmente discriminados ou em situação de inferioridade social e económica.
Não obstante, é na sua valência social que ele tem tido mais protagonismo — as
necessidades materiais também afectam a dignidade da pessoa humana —, e será ela
que servirá de referência fundamental aos desenvolvimentos subsequentes.
Contrariamente às dimensões anteriores, que possuem um carácter negativo ou
defensivo, esta quarta dimensão possui um nítido carácter positivo. Para além disso, e
também um pouco em divergência com as dimensões anteriores, ela promove
fundamentalmente uma igualdade real (uma equiparação real e efectiva) — e não
propriamente uma igualdade jurídica — entre as pessoas. Em termos genéricos, ela
impõe ao Estado a remoção, ou talvez mais realisticamente, a atenuação ou amenização
dos obstáculos de natureza social, económica e também cultural, os quais, impedindo ou
limitando de facto a igualdade entre as pessoas, impedem o desenvolvimento livre e
pleno de cada pessoa e a participação efectiva de todos na organização política, social e
económica do país 3 4.
Este princípio comporta uma obrigação de diferenciação na medida em que,
para se atingir aquele desígnio, é necessário tratar mais favoravelmente determinadas
pessoas ou sectores da sociedade. Talvez por isso acaba por ser no âmbito da sua
aplicação que se verificam com mais frequência 5 as chamadas discriminações positivas
(v.g. as quotas para alunos pertencentes a minorias raciais existentes nas universidades
americanas, as quais se baseiam na ideia de que tais minorias são desfavorecidas do
ponto de vista económico e social). As discriminações positivas configuram medidas
(em regra legislativas) que, destinadas a prosseguir e concretizar uma igualdade de
facto, real entre as pessoas, acabam por estabelecer desigualdades jurídicas entre elas.
Em síntese, com esta dimensão do princípio da igualdade pretende-se corrigir as
disparidades sociais e económicas existentes no seio da comunidade nacional. Não se
3 O princípio da igualdade não pode ser interpretado como um princípio de identidade.
4 Os quais passam muitas vezes pela fruição efectiva dos direitos fundamentais que são reconhecidos a
todos.
5 E se mostram mais toleráveis.
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trata só, portanto, de uma igualdade na lei — mais do que isso, trata-se agora de uma
igualdade pela ou através da lei.
9.7.5. Princípio da igualdade perante os deveres e os encargos públicos
Estamos aqui perante a igualdade nos sacrifícios impostos pelo bem comum.
Esta igualdade concretiza-se quer pela necessidade de impor aos cidadãos a realização
de ‘prestações’ — sejam elas de tipo pessoal (v.g., a prestação do serviço militar quando
obrigatório, a participação num júri no âmbito de um processo judicial) ou real (v.g. o
pagamento de impostos) —, quer pela necessidade de compensar os cidadãos pelo facto
de terem sido afectados pela actuação (ou por certo tipo de actuações) dos poderes
públicos (por exemplo, o direito à reparação por danos causados por trabalhos ou obras
públicas ou por uma expropriação).
No que respeita especificamente à igualdade perante os encargos públicos vale a
ideia de que estes encargos (v.g., o pagamento de impostos, expropriação de bens, etc.)
devem ser repartidos de igual forma por todos os sujeitos. Na eventualidade de haver o
sacrifício de uma determinada categoria de pessoas, necessariamente justificado por
razões de interesse público, então deverão ser compensados aqueles que são
particularmente sacrificados.
9.7.6. Para além destas particulares dimensões em que se desdobra o princípio geral da
igualdade enunciado no artigo 13º CRP, ele inspira ainda a formulação de alguns
direitos fundamentais, tendo sido acolhido em determinados preceitos relativos a tais
direitos (por exemplo, art. 47º: "Todos têm o direito de escolher livremente a profissão
ou género de trabalho"; art. 50º:" Todos os cidadãos têm o direito de acesso (…) aos
cargos públicos"). Nestes casos, o princípio da igualdade como que funciona como uma
condição de exercício dos direitos fundamentais.