AULAS DE DIREITO COMUNITÁRIO

Direito Comunitário







Cronologia da construção europeia




1950 - 9 Maio. Plano Schuman fundando a CECA.
1957 - 25 Março. Assinatura em Roma, dos tratados que instituem a CEE e o Euratom
1969 - 2 de Dezembro. Cimeira de Haia. Adopção do tríptico “acabamento, aprofundamento, alargamento”
1972 - 22 Janeiro. Assinatura em Bruxelas, dos tratados de adesão dos novos membros da CEE (Dinamarca, Reino Unido, Irlanda, Noruega).
1974 - Criação do Conselho Europeu.
1975 - 28 Fevereiro. Assinatura em Lomé, de uma convenção (Lomé I) entre a comunidade e 46 Estados da África, Caraíbas e Pacífico (ACP).
1979 - 13 Março. Entrada em funcionamento do SME.
- 7 a 10 Junho. Primeira eleição, por sufrágio universal, dos 410 membros do Parlamento Europeu.
1981 - 1 Janeiro. Passagem da Europa dos nove à dos dez, com a entrada da Grécia.
1986 - 1 Janeiro. Entrada oficial da Espanha e de Portugal na Comunidade Europeia.
-17 e 18 Fevereiro. Assinatura, no Luxemburgo, do Acto Único Europeu.
1990 - 3 Novembro. Unificação alemã.
1991 - 9 e 10 Dezembro. Conselho Europeu de Maastricht.
1992 - 7 Fevereiro. Assinatura do tratado da União, em Maastricht.
- 20 Setembro. Aprovação em França, por referendo, do tratado de Maastricht (51,04%)
1993 - 1 Janeiro. Entrada em vigor do Mercado Único.
- 1 Novembro. Entrada em vigor do tratado de Maastricht.
1994 - 1 Janeiro. Criação do Instituto Monetário Europeu – segunda fase da UEM.
- 9 a 12 Junho. Quarta eleição do Parlamento Europeu por sufrágio universal.
- 24 e 25 Junho. Conselho Europeu de Corfu.
- Assinatura dos actos de adesão à União Europeia da Áustria, da Finlândia, da Suécia e da Noruega.
- 28 Novembro. Rejeição, por referendo, da adesão da Noruega.
1995 - 1 Janeiro. Entrada oficial da Áustria, da Finlândia e da Suécia na União Europeia.
- 18 Janeiro. Investidura, por cinco anos, da Comissão da União Europeia, após o voto do Parlamento Europeu.
- 26 Março. Entrada em vigor, entre sete estados, da Convenção de Schengen.
- 26 e 27 Junho. Conselho Europeu em Cannes.
- 5 Dezembro. Relatório do grupo de reflexão sobre a Conferência Intergovernamental para a revisão dos tratados, (CIG).
- 15 e 16 Dezembro. Conselho Europeu de Madrid que marcou a data de início da CIG e definiu o calendário para passagem à moeda única em 1 de Janeiro de 1999.
1996 - 29 Março. Conselho Europeu de Turim que fixou a agenda da CIG.
- 5 Dezembro. Projecto de tratado apresentado pela presidência irlandesa.
- 6 e7 Dezembro. Conselho Europeu de Dublim II, que aprovou o Pacto de Estabilidade para a passagem ao Euro.
1997 - 16 e 17 Junho. Conselho Europeu de Amsterdão, que aprovou o novo tratado e a versão final do Pacto de Estabilidade.
- 2 Outubro. Assinatura do tratado de Amsterdão.
- 20 e 21 Novembro. Conselho Europeu Extraordinário sobre o emprego.

19/10/98
História das comunidades
A história da integração europeia é fruto de um movimento de organizações supra nacionais para responder às necessidades dos estados, surge para salvar o estado-nação e não para acabar com ele.
1945 é o ponto de partida, ano do inicio da reconstrução europeia e mundial, faz-se com o objectivo de resolver a questão franco-alemã, num apelo à reconciliação e à unidade do continente. São criados agrupamentos federalistas, muitos dos quais oriundos dos movimentos da Resistência, de inspiração socialista, democrata-cristã ou liberal.
Contexto político e económico. A Europa não estava destruída, a industria europeia estava em grande actividade mas virada para a produção de equipamento de guerra. Com a guerra a deflagrar na Europa, não houve investimento, teve como consequência a estagnação dos meios de produção.
A Europa Ocidental estava dependente dos mercados alimentares da Europa de Leste, aonde se abastecia, de repente vê esses mercados fecharem-se. O mercado que estava acessível era o mercado Americano, mas a Europa não tinha divisas. Assim surge a 5 de Junho de 1947 o Plano do general Marshall, propõe o auxílio à Europa por parte dos Estados Unidos, dariam o dinheiro necessário mas se ele fosse administrado por uma entidade supranacional. Inicia-se em 27 de Junho de 1947 em Paris uma conferência que culmina a 16 de Abril de 1948 com a assinatura de uma convenção que institui a Organização Europeia de Cooperação Económica.
A cooperação política, a ideia de uma organização europeia é entre as duas guerras recuperada pelos movimentos da resistência, ( Estados Unidos da Europa, Federação Europeia) ideal de supra nacionalidade, visa racionalizar os discursos, quais as diferenças que existem e que devem ser mantidas. O resultado prático é em 1948 realiza-se de 7 a 11 de Maio, em Haia, o Congresso da Europa, presidido por Winston Churchill, para avançarmos para os Estados Unidos da Europa deveríamos começar pela criação de uma Assembleia Constituinte Europeia, um Conselho da Europa com uma assembleia eleita. O Conselho da Europa que surge não tem nada a haver com o proposto.
9 de Maio de 1950 anuncio para por em prática uma Comunidade Europeia do Carvão e do Aço. O plano Schuman propõe colocar o carvão e o aço da França e da Alemanha sob uma alta autoridade comum. A livre circulação dos dois produtos resolve a questão dos níveis de produção do Rur. Este método é revolucionário no âmbito das relações internacionais, instaura uma autoridade independente dos governos, cujas decisões obrigarão os Estados. Actuando num domínio limitado mas decisivo, Schuman e Monet optam pelo método funcionalista. A supranacionalidade é o ponto de partida de uma construção mais vasta, que erige, sobre a base de solidariedade de facto , as primeiras bases de uma federação europeia indispensável à preservação da paz. O plano Schuman aceite pela Alemanha, Itália e pelos três países do Benelux, é submetido a uma negociação iniciada a 24 de junho de 1950 e concluída a 18 de Abril de 1951. Tratado de Paris.
1951-Paris, CECA delegação de poderes soberanos numa alta autoridade, a Alemanha é detentora de grandes reservas de carvão (Alsacea-Lorena), a França tinha investido na sua força siderúrgica, e com falta de carvão esta industria teria morrido, a Alemanha estava dividida e ocupada, surge a oferta de uma parceria em pé de igualdade com a França, o tratado entra em vigor em 1952 na prática em 1953. O primeiro presidente foi Jean Monet.
O Plano Pleven, pressupunha um exército europeu composto por cem mil homens, em que cinquenta mil eram franceses. O controlo deste exército ficaria a cargo de uma comunidade política europeia, os votos dependiam do peso dos contigentes efectivos. Para René Pleven e Jean Monet é imperativo responder à preocupação dos Americanos de envolver a Alemanha no esforço de defesa ocidental, sem pôr em perigo o projecto embrionário da comunidade do carvão e do aço. O governo francês recusa o rearmamento unilateral da Alemanha, e é sob proposta francesa que se inicia em Paris a 15 de Fevereiro de 1951 negociações culminando com a assinatura em 28 de Maio de 1952 o Tratado que institui a Comunidade Europeia de Defesa. Este vem a ser abandonado por falta de ratificação pela França.

23/10/98
Com o fim da comissão de defesa europeia, ressurge a ideia de criar um mercado comum que visasse as quatro liberdades (mercadorias, pessoas, estabelecimento e capitais). Havia também um plano de Albert Shepier que em colaboração com o ministro francês de Vichi concebia um espaço (mercado) europeu. Este plano foi romanceado na obra “The Fatherland”.
26 de Março de 1957, tratado de Roma, em junho desse ano já estava ratificado. Juntamente com a CEE é instituída a Euratom, extensão das competências da CECA á energia atómica. Juntamente com o tratado de Roma é instituída uma convenção em que se aproveita os órgãos comuns às três comunidades, assim funde-se o tribunal e a assembleia (Parlamento Europeu), a Comissão (duas comissões) é tratada pelo tratado de Roma, conjuntamente com uma Alta Autoridade temos outro órgão o Conselho (três CECA, CEE, CEEA), mais tarde em 1965 fundem-se pelo tratado de fusão, em que se funde a estrutura orgânica surgindo um Conselho das Comunidades, uma Comissão das Comunidades Europeias, o tratado CECA absorve os poderes da Alta Autoridade.
Em 1 de Janeiro de 1966, a comunidade iria entrar no final do período de passagem a mercado comum. O presidente da Comissão era o alemão Sr. Alstein, que tinha uma visão integralista da Europa, ou seja, pretendia retirar poderes ao Conselho. Diferente era a posição do General De Gaulle, que tinha em mente a Europa das pátrias, o estado nação é que era o motor das comunidades.
Neste contexto surge a crise da cadeira vazia, no primeiro semestre a presidência era da França e estava-se a discutir os preços agrícolas, a regra era se não se chegar a um determinado resultado o relógio oficial parava, só que os Franceses não fizeram isto apenas encerraram as negociações, não apareciam às reuniões, e durante algum tempo surge o risco da França sair da comunidade. Foi superada este impasse com os acordos do Luxemburgo, aonde se estabelece que um estado pode alegar um interesse muito importante, um interesse fundamental. Os acordos são de natureza duvidosa, mas com este acordo vem-se desvalorizar a comissão.
Em Dezembro de 1969, em Haia há uma tentativa de relançar a comunidade criando novos objectivos no sentido da criação da comunidade económica e monetária. A Grã-Bretanha ficou de fora logo no inicio e quando posteriormente quiseram aderir a França do general De Gaulle, vetou sempre a sua entrada. Só em 1969 na cimeira de Haia, Pompidu desanuviou a entrada de novos estados.
Com a crise petrolífera de 73, há uma segunda tentativa de relançar a integração de um mercado único e a integração da moeda.
1992 era a data mística de 31/12/92, tentativa de desbloquear um pacote de 300 medidas propostas pela Comissão, que foi conseguido sem sucesso relativamente às partes fiscais.
O art 100A do Tratado de Roma, vai permitir a derrogação de certas medidas por decisão do concelho por maioria qualificada.
Hoje temos as comunidades com o Acto Único, a Bélgica e o Luxemburgo já têm uma união monetária, é uma tentativa para que os ganhos do mercado único não sejam dissipados por turbulências financeiras.
Com a reunificação da Alemanha passamos a ter uma potência hegemónica, com a queda da URSS, dá-se um impedimento dentro da comunidade para evitar a viragem da Alemanha para o leste.
O tratado da UE, Fevereiro de 1992 vêm trazer uma nova competência intergovernamental para 1996, que veio a resultar no tratado de Amsterdão.
Os desafios actuais passam por fazer funcionar a moeda única, o alargamento a leste, e pela questão da entidade europeia, quem fica de fora, aonde pára a fronteira. Agenda 2000, quem financia a comunidade, necessidade de uma reforma institucional a estrutura inicial era para seis estados, qual o papel futuro da comunidade no mundo.

26/10/98
Teorias da integração- objectivos da UE
- Teorias económicas, grande parte das teorias económicas da integração surgem por volta dos anos 30/ 40 mais desenvolvidas nos anos 50. E visavam essencialmente demonstrar os efeitos positivos das experiências das integrações económicas em zonas de comércio livre e uniões aduaneiras, mais tarde surgem as teorias a tentar explicar as vantagens do chamado mercado comum, nos últimos anos têm surgido as teorias sobre a vertente monetária. Teoria da zona monetária óptima.
Tipos de integração económica;
- Zona comércio livre, (art XXIV GATT), pressupõe a abolição de obstáculos à circulação de mercadorias originárias dos países membros, partes contratantes.
- União aduaneira, criação de uma TAC – pauta aduaneira comum, e uma harmonização de obstáculos em relação ao exterior, pressupõe uma política comercial comum.
- Mercado comum, (fora dos limites do GATT), muitas das teorias sobre as integrações regionais surgem para explicar realidades existentes, o mercado comum pressupõe uma livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais, ou seja, (livre circulação dos factores de produção), o objectivo é facilitar as decisões dos agentes económicos derrubando todos os obstáculos que impedem as decisões meramente económicas em função de factores meramente artificiais impostas pelos estados.
- União económica, harmonização das políticas económicas. Para chegar ao mercado comum houve necessidade de criar políticas comuns, é o caso das políticas dos transportes. O nosso mercado comum era algo que já estava entre o mercado comum e a união económica.
- União económica e monetária, harmonização das paridades monetárias maximizada pela adopção de uma moeda comum.
O fundamento destas teorias é o crescimento económico, o ideal de prosperidade e o ideal de paz, fundamentos basilares da Comunidade Europeia. A economia é uma ciência argumentativa, porque não há inevitabilidades nesta matéria e principalmente quanto aos processos históricos de integração internacional.
Teorias políticas, a integração europeia, a ideia de federalismo, assenta no pressuposto que há um destino comum, há muitas obras a tentar forjar uma identidade europeia. O que é verdadeiramente europeu, hoje em dia, só provavelmente o que chamamos de cultura europeia. A tese federalista implica a criação de um super estado federal os Estados Unidos da Europa. Se o fundamento é acabar com os males do nacionalismo, os estados-nação, não se compreende como se cria um super estado.
Tese do neofuncionalismo, pressupõe que o estado está condenado a integrar-se internacionalmente devido às suas fraquezas, este processo é um processo que se auto-alimenta, uma vez iniciado o processo, este não pode parar, porque os próprios indivíduos que se virarão para as instituições internacionais, há uma transferência de competências.
Tese intergovernamentalista, o motor da integração é o estado, é das relações entre os estados que resulta a integração europeia. Passa a ser interesse próprio do estado o conduzir à integração. O processo de integração só avança no interesse dos estados.
A visão da comunidade é o supranacionalismo, a ideia de pensar só no individual deixa de fazer sentido na partilha das coisas comuns. A cidadania europeia, art 17 tratado de Roma, a cidadania é reflexa da cidadania de cada estado membro, isto implica que a nossa cidadania seja composta, porque há a participação numa mesma identidade cívica, a cidadania europeia. O direito comunitário atribui a todos direitos que passam pela não discriminação em razão da nacionalidade em razão do sexo e eventualmente cobrindo outras formas de não discriminação.
A missão do direito comunitário é civilizadora, o que o direito comunitário faz é conferir uma visão constitucional ao processo de integração, o objectivo é pôr fim a motivos que tiveram como consequência as anteriores guerras europeias, a visão da comunidade é uma visão da não discriminação, daí a invocação do antigo Império Romano, este também comportava uma visão de integração.

30/10/98
Princípios e objectivos da UE e das Comunidades (quais os fins)
O principal instrumento é o tratado de Roma que institui a CEE, e acima das três comunidades temos a UE instituído pelo tratado de Maastricht. A UE é uma construção que se sobrepõe a algo que já existe.
Nós neste momento temos o Tratado de Amsterdão que vêm fazer uma revisão do Tratado de Maastricht e os tratados das Comunidades CECA, CEE, CEEA, mas destes três só um é que é importante o tratado que institui a CEE Comunidade Europeia. O direito tratado nesta cadeira é o direito da comunidade. A União Europeia é instituído pelo Tratado de Maastricht. O que se vai usar é os textos revistos pelo Tratado de Amsterdão.
No art 1º Tratado de Amsterdão , É uma nova fase para a realização de uma união mais estreita “ (...) O presente tratado assinala uma nova etapa no processo de criação de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões serão tomadas de uma forma tão aberta quanto possível ao nível dos cidadãos.(...)”colaboração mais estreita entre os povos da Europa, aonde estreita, se fosse de carácter federal havia pelo menos a salvaguarda da estrutura federal contraposta à do estado, a expressão Europa federal, proposta nas discussões pela Inglaterra, foi abolida dos textos dos tratados e considerada tabu. Esta visão permite sustentar a diversos níveis com uma união europeia de super poderes. A união europeia não vêm substituir as comunidades apenas se lhe sobrepõe.
Princípios da UE, art 6º, “ A União assenta nos princípios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais, bem como do Estado de direito, princípios que são comuns aos Estados-membros.(...)” . Os Estados-membros a partir da entrada em vigor do Tratado de Amsterdão vai introduzir um novo processo pelo qual os Estados-membros podem ver certos direitos suspensos caso violem estes princípios, ou seja, este processo é criado pelo art 7º aonde prevêem-se as consequências por violações a estes princípios por um Estado-membro, mas não se faz referência quais as consequências se as violações se verificarem por parte da união, nem se garantem a não violação destes pela UE, o tribunal de justiça nos domínios da UE não têm competência quanto à legalidade dos actos dos órgãos que actuam no domínio específico da UE. Os estados podem respeitar estes princípios internamente mas em conjunto desrespeitá-los, e os mecanismos de controlo a nível nacional não são competentes nem eficazes.
No art 6º nº2, “A União respeitará os direitos fundamentais tal como garante a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais assinada em Roma a 4 de Novembro de 1950,(...)”, isto é o constitucionalizar uma decisão do tribunal da justiça já decretada a alguns anos atrás. Esta também não é acompanhada das garantias de respeito no domínio da UE.
Objectivos (destinos) do Art 2º; o 1º hífen, define os objectivos que compõem a constituição económica da UE, a criação do mercado interno, que está previsto no art 14º do tratado de Roma, o recurso da coesão económica e social previsto nos arts 192 a 198 do Tratado de Roma, o estabelecimento da união económica e monetária prevista nos arts 98 a 124 do Tratado de Roma, este primeiro objectivo corresponde às motivações de natureza económica da UE. 2º hífen, a afirmação da sua identidade (UE) na cena internacional, através da execução de uma política externa e segurança comum, este já é um domínio directamente sobre a alçada da UE, arts 11 a 28 do Tratado de Maastricht. 3º hífen, a institucionalização de uma cidadania da união, assegurada pela Comunidade Europeia temos arts 17 a 22 do Tratado de Roma, mas também o art 6º nº2 do Tratado de Maastricht. 4º hífen, o debate político da imigração, das fronteiras externas e a segurança, que existem a nível nacional e depois foram transpostos para um nível internacional. Os pilares da cooperação no domínio da justiça e assuntos internos, sendo que a cooperação judiciária era mais técnica. Mas aqui verificou-se que uns estados foram mais além do previsto criando pelo acordo Shegen, uma zona de segurança “ Espaço Shegen” ou Shegenlandia. Comporta uma ideia de livre circulação sem controlo fronteiriço, isto acarreta riscos e à que prever a colaboração entre as policias para a prevenção da grande criminalidade. O 5º hífen, a manutenção da integralidade e do acervo comunitário e o seu desenvolvimento, isto traduz a ideia de que temos um conjunto de regras a um determinado nível de integração, a um determinado nível de limites à actuação dos estados membros, e essas regras não podem ser eliminadas, as conquistas feitas no domínio comunitário da integração não podem ser postas em causa. O objectivo é evitar que com o Tratado de Maastricht e a introdução de um novo princípio o princípio da subsidariedade se desmontasse o que tinha sido feito até 1993, isto devido à contestação generalizada quando da ratificação do Tratado de Maastricht. Isto engloba os tratados, a legislação comunitária, a jurisprudência do tribunal de justiça
Até ao Tratado de Amsterdão, não havia um mecanismo que permitisse aos estados membros que quisessem avançar mais rapidamente que os outros e os que os não quisessem acompanhar ou saiam da comunidade ou não seriam abrangidos por essas regras. Isto por causa de uma grande preocupação que evitasse a construção de uma Europa a várias velocidades. Mas a criação da união económica e monetária leva ao abandono destes princípios, a moeda única leva a uma Europa a várias velocidades. Há os estados que não querem integrar essa união inicialmente, há os que querem mas não conseguem os objectivos mínimos, e por fim os que integram a união monetária. A UE fez-se pela aliança entre várias correntes políticas sem nunca visarem uma união europeia nunca foi um dado assumido pelos políticos, a constituição económica da comunidade europeia tem de ser o mais aberta para acolher as tendências mais liberais às democratas cristãs. Quando se tentou introduzir regras uniformes sobre a actuação da comunidade não previstas no Tratado de Roma, nos domínios de política social, o reino unido veio dar autorização ao acordo entre os outros onze membros para aprovarem essas disposições sem a sua participação e sem o afectarem, só que o acordo nunca produziu efeitos, o que se produzisse traria problemas de interpretação e aplicação de acordos multilaterais entre si que são contrários a um acordo multilateral mais amplo. Com a chegada ao poder de Tony Blair a Grã-Bretanha acabou por aderir a este acordo e o problema constitucional acabou por desaparecer.
O Tratado de Amsterdão vem introduzir o novo mecanismo da cooperação reforçada cujas regras gerais se encontram nos arts 43 a 45 do Tratado de Maastricht, tem uma espécie de correspondência com o âmbito da política externa e segurança comum que se encontra no art 23 do Tratado de Maastricht e depois desenvolvido em concreto para a colaboração policial e judiciária nos arts 40 a 42 do Tratado de Maastricht e para a UE poderá haver uma cooperação reforçada no domínio do art 11.
Os fins da comunidade europeia vêm enunciados no artº 2 do Tratado de Roma. Estes fins fazem lembrar as tarefas fundamentais do estado, e estes fins estão enunciados em termos tão amplos que virtualmente tudo é admissível para atingir esses fins e não é pelos fins da comunidade que a sua acção pode ser controlável. As normas habilitantes dizem quais os órgãos e quais as competências concretas, ex artº 100-A e o ex artº 235, é o caso paradigmático como estas normas também podem ser mais abertas ou mais fechadas.

2/11/98
Objectivos da UE, esses objectivos são viabilizados pelos domínios intergovernamentais ou pela comunidade europeia.
Cidadania Europeia, sendo instituído como uma cidadania da união, o que está por detrás desta cidadania é um esboço de constituição política para a UE, art 17º ss.
Objectivos de natureza económica, neste grande grupo temos os grandes objectivos de liberalização que visam a criação de um mercado comum, que impõem por um lado a remoção de certo tipo de obstáculos, com a consequente imposição de limites à capacidade dos estados de regular a sua própria economia, como é o caso da proibição de certo tipo de direitos aduaneiros ou de medidas de efeito equivalente a direitos aduaneiros, os chamados encargos não tarifários, implica também a harmonização de legislação e criação de regras novas em substituição das regras nacionais.
Estrutura institucional da união e das comunidades europeias.
CECA, quando foi instituída a sua estrutura orgânica era inovadora, a criação de uma Alta autoridade, é órgão executivo da comunidade, entidade supranacional e independente. Existiam experiências de directórios nacionais e quem está representado é os estados, esse órgão reflecte o poder em função do poder dos estados que o compõem na cena internacional. A ideia não era a de ter um órgão reflexo dos países que compunham a comunidade, mas a criação de um órgão para quem seria transferido poderes dos estados-membros.
Na estrutura da CECA, temos para além da Alta autoridade que é o principal órgão de decisão, um Conselho de ministros com função consultiva e função de controlo, o executivo supranacional e independente não é viável se não existir uma forma de controlo democrático, que passa a ser exercido no âmbito da CECA por uma Assembleia, que pode demitir a Alta autoridade por intermédio da aprovação de uma moção de censura, para assegurar o controlo da legalidade e do cumprimento das funções da CECA é criado o Tribunal de Justiça, esta é a estrutura quadripartida que vai servir de base do Tratado de Roma em 1957, embora a ideia inicial que levou a esta estrutura da CECA já estivesse desvanecida.
No Tratado de Roma que institui a CEE e a CEEA, a Alta autoridade é substituída por uma Comissão, mantém-se o Conselho de Ministros, a Assembleia é substituída pelo Parlamento.
Em 1957, houve uma convenção que veio unificar as assembleias e dos tribunais.
Em 1965 com o tratado de fusão é instituído um conselho único e uma comissão única. Que entra em vigor em 1967. Esta unificação é em termos orgânicos, não em termos dos tratados ou em termos institucionais, ou seja, cada órgão exerce poderes em função dos domínios do tratado em que actua.
Em 1974, institucionalizou-se o Conselho Europeu, representa uma tentativa de ultrapassar a perda de iniciativa por parte da comissão europeia em consequência da crise da “cadeira vazia”. O Conselho Europeu agrupa os chefes de estado e de governo, é o órgão superior das comunidades, pelo menos em termos políticos. Vem a ser consagrado formalmente no art 2 do Tratado de Maastricht.
A Comissão e o Conselho com a entrada em vigor do Tratado de Maastricht, resolveram rebaptizar-se e passou a chamar-se Comissão Europeia e Conselho da União. O Tratado de Maastricht tentou manter a ideia de que a união se rege por um quadro institucional único consagrado no art 3º, é composto pelo Conselho Europeu enquanto órgão cimeiro da união e único órgão especifico da UE regulado no art 4º, e pelas instituições das comunidades europeias. O quadro institucional é composto por um órgão que pertence à UE e por quatro órgãos que não pertencem, as comunidades emprestam os seus órgãos à UE, sendo assim não se pode afirmar que exista um quadro institucional único em sentido subjectivo, materialmente os órgãos são os mesmos que actuam na união e nas comunidades, mas em termos institucionais não há um quadro institucional único, os poderes que cada um desses órgãos são substancialmente diferentes consoante o domínio em que actuam, nesse aspecto o Tratado de Maastricht vem agravar a situação porque a par com o chamado método comunitário vem introduzir o chamado método intergovernamental.

Método comunitário é a forma como estão repartidos os poderes dentro da comunidade
- uma comissão independente que representa o interesse geral da comunidade.
- um conselho de ministros que representa os interesses dos estados-membros, mas que toma decisões, em regra, por maioria qualificada.
- controlados por um parlamento e por um tribunal de justiça

Os pilares intergovernamentais, seguem outro método, formalmente eles vão buscar os órgãos da comunidade europeia, mas na prática os poderes destes são drasticamente desvalorizados
A união económica é uma coordenação de políticas económicas entre os estados-membros.
Na união monetária temos o modelo comunitário a funcionar, transferência de competências para um órgão supra nacional dotado de independência que vai ser o BCE.
Na estrutura das comunidades temos a existência de diferentes métodos em simultâneo.
Instituições, até ao Tratado de Maastricht o conceito instituições significava os órgãos principais da comunidade, art 7º Tratado de Roma. Com o Tratado de Maastricht introduziu-se o Tribunal de contas que não pode ser considerado um órgão principal (instituição), e em breve temos outros órgãos como seja o caso do Banco central europeu como órgão principal e supra nacional, assim passamos a ter órgãos principais e órgãos auxiliares.

Equilíbrio institucional, as comunidades europeias não consagram a tripartição de poderes. Não há uma tripartição orgânica, temos cinco órgãos principais que em vez de estarem separados por poderes, funções, estão separados por interesses. Assim temos a Comissão como defensora de um interesse geral da comunidade, o Conselho que representa o interesse dos estados, o Parlamento Europeu mais que um interesse, representa o princípio democrático, o Tribunal de Justiça o interesse do princípio do estado de direito, que na comunidade se traduz pelo princípio da Comunidade de direito. O princípio do equilíbrio institucional, é equivalente ao nosso princípio da separação e interdependência de poderes. Este princípio comporta dois subprincípios;
- o subprincípio da autonomia institucional, cada um exerce os poderes que lhe estão atribuídos e não pode exercer outros poderes nem interferir nas outras instituições, dever negativo
- o subprincípio da cooperação institucional, ou seja, sendo que todas as instituições europeias são órgãos da comunidade elas devem colaborar entre si, dever positivo.
É com base nestes princípios que o Tribunal de Justiça pode dirimir os conflitos existentes entre os órgãos.

6/11/98
Análise das instituições comunitárias

Órgãos principais;
- Comissão
- Conselho
- Parlamento Europeu
- Tribunal de Justiça e tribunal de Contas
- Banco Central Europeu
- Conselho Europeu

Comissão
Órgão supra nacional por excelência, com um estatuto de independência dos seus membros, é um órgão que representa o interesse geral da comunidade.
É composta por 20 membros, a comissão tem uma composição representativa dos estados membros, neste momento cada um dos cinco grandes países nomeiam dois comissários e os restantes um comissário, embora o art 213º nº1, venha dizer que a comissão deve ter pelo menos um nacional de cada estado membro.
O estatuto de independência, art 213º nº2, dever de não aceitar ou solicitar instruções dos governos. Durante o mandato os comissários não podem exercer outras funções, e após o fim do mandato não aceitar funções incompatíveis com a anterior situação.
O cargo de comissário é um cargo político que implica uma definição e intervenção das políticas da comunidade.
Cada comissário tem uma incumbência especifica, cada vez que há uma nova comissão os governos tentam influenciar a distribuição das pastas.
A comissão de uma maneira geral funciona de uma maneira isenta e imparcial, normalmente por influência dos funcionários superiores da comissão.
Os governos encaram os comissários como sendo seus representantes. O numero de comissários tem vindo a ser contestado, deveria ser reduzido para que a comissão passe a funcionar como um órgão colegial que é e em termos mais eficazes. A redução será, segundo alguns estados membros, aceite se os estados membros mantiverem o numero de votos que detêm na comissão.
Art 214º nº2, processo de eleição dos membros da comissão.
Com o Tratado de Maastricht o processo foi alterado de modo a dar mais peso ao Parlamento Europeu.
Os governos dos estados membros designam de comum acordo, a personalidade que tencionam nomear Presidente da Comissão, esta designação será aprovada pelo Parlamento Europeu. Os governos em conjunto com o Presidente da Comissão de comum acordo, indicam quem são os restantes membros. A escolha de um Governo pode ser posta em causa pelo Presidente da comissão, o presidente pode vetar a escolha.
Os elementos da Comissão em colegialmente submetem-se a um voto de aprovação pelo Parlamento Europeu.
O mandato é de cinco anos, para coincidir com a legislatura do Parlamento Europeu, pode extinguir-se voluntária ou compulsivamente. A demissão compulsiva só pode ter lugar quando for decretada pelo tribunal de justiça, art 216º.
Uma moção de censura extingue a comissão, os seus membros mantêm-se em funções até serem substituídos.
Art 218º, funcionamento e poderes.
A comissão dispõe de poderes de estabelecer o seu regulamento interno, está dividida em serviços e direcções gerais. Dos vários serviços há que distinguir o serviço jurídico que defende a comissão e o secretariado geral.
A sede da comissão é em Bruxelas, com alguns serviços no Luxemburgo, isto por uma razão histórica, a Alta autoridade da CECA teve a sua sede no Luxemburgo.
A comissão actua colegialmente e sob orientação política do seu presidente, isto significa que o presidente é um primo inter pares. O presidente é que em regra distribui os pelouros, mas há uma prática de interferência dos estados membros nesta escolha dos pelouros.
A comissão pode nomear dois vice-presidente, art 217º, mas supostamente os comissários têm igualdade estatutária.
A comissão pode tomar decisões em colégio.
Votação - voto escrito
- voto por delegação
Competências.
Iniciativa, a comissão não tem poder de decisão, regra geral quem decide é o conselho em parceria com o Parlamento Europeu. Mas a comissão tem um direito de iniciativa que o tratado protege, art 250º, o conselho só pode modificar a proposta da comissão por unanimidade e a comissão pode em qualquer fase antes da aprovação alterar ou retirar a proposta, mas entende-se que este retirar da proposta só se verifica por caducidade da proposta. Em regra a comissão propõe e o conselho decide.
O poder de decisão comporta dois subpoderes, o poder legislativo e o poder executivo, o tratado não distingue o poder legislativo do executivo. Há normas no tratado que estão muito densificadas a sua aplicação é do poder executivo, mas outras são muito abertas são pouco densificadas e quando as instituições comunitárias tomam disposições ao abrigo dessas normas elas estão a legislar.

9/11/98

A decisão da comissão só pode ser executada com a aprovação do conselho. Quem tem iniciativa é a comissão quem decide é o conselho.
A comissão tem decisão a título originário, os casos em que a comissão tem este poder são muito reduzidos, é o caso do art 86º nº3, em que foram feitas todas as liberalizações do mercado das telecomunicações. Quando a comissão exerce poderes de decisão fá-lo na maior parte por poderes delegados, art 211º 4ºhifen.
Comitelogia, o poder é delegado na comissão que por sua vez delega em comités, compostos por representantes dos estados membros, e criados em função da matéria. Com a redacção de art 202º 3ºhifen, o conselho delega na comissão os actos que ele adopta. Esta solução dos comités é pouco aceitável pelo Parlamento Europeu, porque este deixa de ter o controlo sob a comissão. A comissão tem um poder originário em muito poucas situações, também tem poderes implícitos e há um acórdão do tribunal de justiça, (acórdão da política migratória) sempre que o tratado atribui à comissão a realização de uma determinada medida concreta deve proporcionar os meios para satisfação dessa missão, isto é na prática, uma aplicação da teoria dos poderes implícitos, art 140º.
Poderes delegados, art 202º 3º hífen em conjugação com o art 211º 4º hífen, a comissão tem poderes de fiscalização (por exemplo em matéria das regras de concorrência em que a comissão pode aplicar coimas até 10% dos negócios das empresas envolvidas em práticas ilícitas), sanção indirectamente por acção de incumprimento, accionando o estado faltoso perante o tribunal de justiça, art 226º.
A comissão administra o orçamento e os fundos comunitários. Poderes de fiscalização e sanção, a comissão como guardiã dos tratados.
No âmbito dos tratados a comissão é plenamente associada no âmbito da “PESC”.
Nos termos do art 45º Tratado de Maastricht, a comissão e o conselho surgem em parceria para uma cooperação reforçada. A iniciativa é da comissão e uma vez iniciada uma cooperação reforçada, art 11º Tratado de Roma, a comissão é que tem o poder de definir quem é que pode ou não entrar nessa cooperação reforçada.

Conselho (da União)

Órgão com poder de decisão. Art 203º, é o conselho composto por um representante de cada estado membro, a nível ministerial com poderes para vincular o respectivo estado, não é necessário ser membro do governo.
A composição do conselho;
- conselho dos assuntos gerais, composto pelos ministros dos negócios estrangeiros, é o coordenador da actividade de outros conselhos, os conselhos especializados,
- ecofin, conselho sobre economia, é um conselho especializado
- conselho jumbo, agrupa o conselho geral e um conselho especializado, é um conselho alargado.

O conselho reunido a nível de chefes de estado e de governo, estamos a falar de uma composição especial do conselho não do conselho europeu. A presidência do conselho é rotativa semestralmente, as reuniões do conselho são fixadas pelo presidente. Uma boa presidência é aquela que conseguir resolver um conjunto de casos essenciais que estiverem pendentes.
A presidência é que negoceia os acordos internacionais estes são depois concluídos pelo conselho, art 24º, já que a presidência representa a união, art 18º, para efeitos de política externa e segurança comum.
O conselho dos Euro 11 que é um ecofin limitado aos 11 membros da UEM. Nem todos os estados participam em todos os conselhos.
Os membros do conselho são representantes dos estados membros com poderes para vincular o estado que representam, poderia pensar-se que seria possível fazerem acordos dentro do conselho que vinculassem os estados membros. Os actos dos representantes dos governos no conselho, a questão é que matéria vai incidir o acordo. Não sendo matéria da competência da comunidade, esses actos escapavam ao controlo das outras organizações, fogem às regras comunitárias.
Acórdão AETR - Os estados membros, os representantes quando a matéria é da competência da comunidade é um acto comunitário e está sujeita às regras dos tratados. Os representantes não são livres de optar. Se a matéria não é da competência comunitária, esses actos são actos dos representantes dos estados membros, mesmo que tenham sido tomados no ceio do conselho.
13/11/98
A sede é em Bruxelas, com algumas reuniões no Luxemburgo, é apoiado por um secretariado geral, art 207º nº2, e mais detalhado no regulamento interno. O secretariado geral é presidido por um secretário geral, este secretário com o Tratado de Amsterdão vai passar a exercer uma importante função nos termos do art 18º nº3 Tratado de Maastricht, ele vai passar a ser o alto representante para a política externa e segurança comum, mais designado por Messieu PESC, é um funcionário com uma função um pouco mais política, para além das funções estritamente técnicas administrativas, e por isto vai ser criado um lugar de secretário geral adjunto, que vai desempenhar as funções administrativas do secretário geral.
Funcionamento, o conselho aprova nos termos do art 207ºnº3, o seu regulamento interno, o conselho reúne-se por convocatória do seu presidente, este convoca as reuniões ou por sua iniciativa ou por iniciativa de um dos membros do conselho, ou da própria comissão, que pode levar a que seja convocada uma reunião do conselho. Em regra as reuniões não são públicas, não funcionam como uma câmara parlamentar, mas o novo regulamento interno prevê que sempre que o conselho exerce funções de legislador, seja divulgada a acta das deliberações, e também que em certos tipos de debates preliminares possam ser objecto de transmissão televisiva. Isto surge como tentativa de tornar as instituições comunitárias um pouco mais transparentes, após a rejeição do Tratado de Maastricht pela Dinamarca e o quase chumbo da França.
A Comissão participa nas reuniões do Conselho, mas só está representada de direito próprio quando sejam discutidas propostas por ela apresentadas, mas os estados membros podem excluir o membro da comissão, isto normalmente acontece quando se reúne o Conselho para escolher o novo presidente da Comissão.
O Conselho pode deliberar nos termos do art 205ºnº1, por maioria simples, esta é uma regra supletiva, porque a maior parte dos casos as normas habilitantes do tratado prevêem uma maioria qualificada ou a unanimidade. Se uma norma habilitante nada diz aplica-se a regra geral.
O Conselho tem de ter um quorum de oito membros. Os membros do conselho podem fazer-se representar por outros estados, mas cada membro só pode representar um outro estado.
Antes do alargamento de 1995, para que houvesse uma maioria de bloqueio, bastava que houvesse um grupo com 23 votos contra e a medida não era aprovada. Depois do alargamento e devido à convenção de Joanina, a nova maioria de bloqueio passou para 26 votos contra. A maioria qualificada pressupõe 62 votos a favor, mas os países que anteriormente conseguiam uma minoria de bloqueio de 23 votos, se agora conseguirem reunir uma minoria entre 23 e 26 votos, o Conselho tem de procurar chegar a um consenso com esses países para que alguns desses alterem o seu voto.
A unanimidade é mencionada no art 205ºnº3, as abstenções não impedem a maioria por unanimidade. O compromisso de Joanina é o ressuscitar dos acordos do Luxemburgo, que pusera fim à crise da “cadeira vazia”, sempre que um estado invoca um interesse muito importante, e desde que os outros estados membros concordarem com aquele interesse, então poder-se-á chegar a uma solução consensual, os acordos não são vinculativos, porque foram feitos à margem dos tratados. O tribunal de justiça não pode conhecer o violar destes acordos.
O Conselho tem o poder de decisão no âmbito do Tratado de Roma, no âmbito do tratado CECA, ele tem poderes de exercer controlo. Só para os actos mais importantes é que o Conselho intervêm com poderes de decisão. Na maior parte dos casos exerce esse poder pelo parecer favorável, pareceres que não são vinculativos. O Conselho tem também poderes derivados, os poderes de decisão originário que lhe são conferidos pelo tratado, e um poder de decisão derivado, ou seja, sempre que o conselho adopta determinadas normas de desenvolvimento das normas base, o conselho pode adoptar medidas em que o desenvolvimento dessas normas seja reservado a um acto a adoptar por ele, Conselho. O Conselho pode delegar em si próprio, ele adopta as medidas de base e reserva-se o desenvolvimento dessas medidas, art 202º 3ºhífen.
O Tratado de Amsterdão vai trazer pelo art 24º, que diz que o Conselho pode celebrar acordos internacionais em nome da união relativamente ao domínio da PESC, e há uma disposição semelhante a propósito da colaboração policial e judiciária em matéria penal, art 31º, supostamente a união não tem personalidade jurídica, mas em direito internacional público, não é necessário uma decisão expressa para que uma organização internacional tenha personalidade jurídica, com esta disposição a união passa a ter alguma personalidade jurídica distinta da das comunidades, ainda que seja uma personalidade jurídica limitada a estas matérias.
O Conselho assegura a coordenação das políticas económicas gerais dos estados membros, art 202º, o Conselho é o órgão com poderes de supervisão das políticas económicas, e esse poder é notório no caso do art 104ºnº11, sempre que um estado que faça parte da UEM, incorra em défices excessivos poderá o Conselho impor multas a esse estado. O Conselho tem poderes de sanção no domínio da política monetária, e política orçamental. Este poder de sanção é alargado com o Tratado de Amsterdão para o domínio do respeito dos princípios da união, art 7º, o Conselho pode suspender os direitos desse estado.
O Conselho tem também competência consultiva em determinados casos, o mais importante é no âmbito da CECA.
Os órgãos auxiliares,
Coreper - é um órgão auxiliar, é o comité dos representantes permanentes, não tem poder de decisão própria, é um órgão que serve para preparar as decisões de conselho, que é expressamente referido no tratado no art 207º, e que por sua vez se divide em Coreper1 e Coreper2, o Coreper2 é composto pelos representantes permanentes dos estados membros, o Coreper1 é composto pelos adjuntos desses representantes. O Coreper serve para discutir as propostas que são apresentadas pela Comissão, e para coordenar os grupos de trabalho que no âmbito do Conselho vão estudar essas propostas, e tenta chegar a um acordo relativamente às medidas propostas pela Comissão. A proposta é coordenada no Coreper1, que tem uma natureza mais técnica, e quando não obtém acordo sobe ao Coreper2, ai estão os diplomatas de carreira que têm uma visão mais política das questões, poderão eventualmente conseguir ultrapassar os bloqueios surgidos no Coreper1, eles apenas preparam as decisões , o acto é sempre aprovado pelo Conselho.

Parlamento Europeu
No início o Parlamento Europeu chamava-se Assembleia no âmbito dos tratados CECA e Roma, só que a assembleia resolveu chamar-se a si mesma de Parlamento Europeu, essa terminologia acabou por ser consagrada no acto único europeu.
Reúne os deputados que são eleitos pelos cidadãos da união. Mas nem sempre foi assim, até 1979 o que acontecia, era os parlamentos nacionais escolhiam entre si os seus representantes para o Parlamento Europeu, as primeiras eleições foram em Junho de 1979, por sufrágio livre e directo. A única regra é a da idade mínima de 18 anos, não há mais regras quanto ao método a seguir para a eleição, o que leva a serem os deputados eleitos por sistemas diferentes. Os próprios deputados não representam um mesmo numero de cidadãos.

16/11/98
Competências.
Controlo político, faz-se sentir sobretudo nas suas relações com a comissão, mas não apenas em relação à comissão. Quanto à comissão, o poder de controlo manifesta-se desde logo no poder de nomeação da mesma, art 214ºnº2, quando os comissários designados apresentam o programa da nova comissão. Durante o mandato da comissão o Parlamento Europeu continua a exercer esse controlo político, através da colocação de questões à comissão, que esta é obrigada a responder, podem ser por forma escrita ou oral, as respostas são publicadas no jornal oficial série C. a comissão é obrigada a apresentar um relatório anual que deve ser discutido no Parlamento Europeu. O Parlamento Europeu dispõe do poder mais importante que é o poder de demitir a comissão, art 201º, através da aprovação de uma moção de censura.
O controlo político exercido sobre o conselho, limita-se a essencialmente à sua audição, esta figura no regimento interno do Parlamento Europeu , última versão publicada no jornal oficial série L 49/1 de 19/2/97.
Competência em matéria de controlo político do BCE, este é um controlo político em fase embrionária, formalmente este controlo político exerce-se nos termos do art 113ºnº3 Tratado de Roma, o BCE deve elaborar e apresentar um relatório anual de actividades do sistema europeu de bancos centrais, paralelo com o que sucede à comissão um relatório anual, nesse relatório é discutida a política monetária do ano transato e do ano subsequente, apresentado este relatório o Parlamento Europeu poderá promover um debate geral desse relatório, e aí poderão ser discutidas as políticas monetárias conduzidas pelo BCE. Para assuntos mais quotidianos o Parlamento Europeu pode solicitar a audição do presidente do BCE, bem como os restantes membros da comissão executiva.
O Parlamento Europeu pode nomear comissões de inquérito, art 193º, até agora só foi criada uma para o caso da BSE, as comissões de inquérito têm um objecto muito limitado.
O poder de participação nos processos comunitários de decisão. Basicamente o seu poder de decisão divide-se em dois grandes poderes, ou uma competência consultiva, ou uma competência de co-decisão este poder foi introduzido pelo Tratado de Maastricht, art 251º.
O Parlamento Europeu tem alguns poderes nos processos de decisão, no âmbito da celebração de acordos internacionais, art 300º, é o Parlamento Europeu que vai concluir os tratados conjuntamente com o conselho.
Competência em matéria orçamental, esta competência divide-se no que são chamadas de, despesas obrigatórias e despesas não obrigatórias. A fronteira entre elas não está bem definida o que leva a grandes questões em torno deste problema entre o Parlamento Europeu e o conselho. Despesas obrigatórias o Parlamento Europeu pode propor alterações ao conselho, quanto às despesas não obrigatórias, o Parlamento Europeu pode alterar essas despesas, com algumas limitações.
Em matéria orçamental o Parlamento Europeu dispõe do poder de dizer não ao orçamento. Rejeitá-lo globalmente, e se o projecto é rejeitado, é necessário reformular todo o projecto, e se entrarmos em novo ano orçamental sem um orçamento tem de se recorrer ao regime de duodécimos.
Nos domínios de colaboração intergovernamental, o Parlamento Europeu quer na PESC, quer na cooperação policial e judiciária em matéria penal, é muito reduzida. A presidência da união deve informar e transmitir as informações necessárias para que este acompanhe os trabalhos nesses domínios, o Parlamento Europeu pode também colocar questões neste âmbito ao conselho, nos termos do art21º para a PESC, e art 39º para a cooperação policial e judiciária em matéria penal.
No Tratado de Maastricht é criada uma relação directa entre os particulares e o Parlamento Europeu, que para além da eleição dos deputados ao parlamento, os particulares podem recorrer ao Parlamento Europeu, para aí apresentar petições, ou recorrendo a uma espécie de órgão independente mas que está adstrito ao Parlamento Europeu, apresentar petições ao provedor de justiça europeu.
Se comparar-se o art 21º com o art 194º matéria do direito de petição, o âmbito subjectivo é muito mais amplo, porque os cidadãos da união tem direito de petição decorrente da cidadania da união, mas no art 194º, têm direito de petição qualquer cidadão da união mas também qualquer pessoa singular, bem como qualquer pessoa colectiva que tenha a sua sede estatutária num estado membro da união. É um direito de cidadania que outros não cidadãos também têm.

Tribunal justiça
Composto de 15 juizes, regra não escrita, um juiz por cada estado membro, quando existe um numero par de estados membros, um dos quatro grandes estados escolhe dois membros.
Podem ser seleccionados de entre magistrados de carreira, ou académicos como é o caso do representante português Dr. Moura Ramos.
Os advogados gerais que deviam ser oito mas actualmente são nove. Os advogados gerais têm o mesmo estatuto que os juizes, só não decidem. O advogado geral uma vez feitas as audiências prepara um relatório com as suas conclusões ao caso concreto, que podem ser consideradas como um projecto de decisão. Ele vai tentar identificar quais as questões levantadas pelas partes, quais os argumentos num e noutro sentido, vai investigar a jurisprudência e a doutrina relevante para tentar chegar a uma conclusão, e vai propor ao tribunal que decida de uma ou de outra maneira, ex: considera o recurso procedente, improcedente ou inadmissível. Os juizes ouvem ou lêem essas conclusões, e depois tomam a sua decisão em regra por maioria, mas normalmente tenta-se chegar a um consenso.
A meio dos anos oitenta, o tribunal de justiça, começou a ficar inundado de processos, criou-se uma nova instância, no acto único foi institucionalizado um tribunal de 1ª instância. Tribunal de jurisdição associada, art 265º.
Quando falamos em tribunal de justiça, temos a instituição que engloba o tribunal de recurso e o tribunal de jurisdição associada, ou falamos em tribunal de justiça como instância superior, sede de recurso da 1º instância.
Todas as acções interpostas por particulares devem ser apresentadas ao tribunal de 1ª instância. Dessa decisão, do acórdão do tribunal de 1º instância, caberá recurso para o tribunal de justiça como instância superior mas só quanto a questões de direito. Se for um estado membro a interpor um recurso de uma decisão da comissão, esta será apresentada directamente no tribunal de justiça como instância superior.

Órgãos comunitários que executam a política monetária.
Há uma articulação entre as políticas monetárias e as políticas económicas dos estados membros, art 4º Tratado de Roma. A política económica é feita em torno da articulação das políticas económicas dos estados membros com algumas regras vinculativas no domínio da política orçamental, a política monetária e cambial temos uma concepção federalizante através da sua administração por um órgão independente, o BCE, e na prática por um sistema federal de bancos centrais, ou o sistema europeu de bancos centrais.
Política monetária supostamente o responsável BCE, e o sistema europeu de bancos centrais, mas quanto às relações com as moedas de outros estados este tem de ser definido pelo conselho, se porventura quiséssemos estabelecer um novo acordo tipo Breton Woods com o Euro, este tinha de ser concluído pelo conselho e não pelo BCE, embora sobre recomendação quer do BCE quer da Comissão, art 111º.
O BCE é independente, mas como os estados podem contornar essa competência com a celebração de acordos internacionais, esses acordos vão por sua vez impor obrigações ao BCE.

A estrutura do sistema europeu de bancos centrais.
Temos o BCE, que tem personalidade jurídica, e dai não ter sido incluído no contexto dos órgãos da comunidade, o BCE funciona mais como um instituto do que como um órgão comunitário. O BCE é o único a poder autorizar a emissão de moeda, art 106º, tem também competência consultiva, art 105º, quer relativamente aos órgãos comunitários quer relativamente às próprias autoridades nacionais na medida que estas adoptem medidas no domínio das suas atribuições. O BCE poderá vir a ter um papel de supervisor das políticas de crédito, ou seja, controlar as instituições de crédito, por exemplo a cobertura de riscos, as garantias mínimas. O BCE dispõe da verdadeiros actos normativos, pode adoptar regulamentos, decisões vinculativas.
O BCE, tem um órgão central que é composto pelo presidente, pelos membros da chamada comissão executiva, e pelos governadores dos bancos centrais, só os que fizerem parte da UEM. O sistema de bancos centrais é composto pelos bancos centrais nacionais, numa estrutura claramente federal.

20 /11/98
Conselho europeu, representa a institucionalização do sistema de conferências. Era composto pelos chefe de estado e de governos (chefes dos respectivos executivos). Surge em 79 à margem do conselho da união, porque pretendeu-se institucionalizar a cooperação política europeia em domínios que extravasam os desígnios das comunidades à altura.
O conselho europeu é composto actualmente pelos chefes de estado e governo e pelo presidente da comissão europeia, é um super conselho.


Processos comunitários de decisão, os tratados prevêem uma multiplicidade complexa de vários processos de decisão, em função da matéria existem processos especiais, os restantes dependem da base jurídica que vai caber a decisão.

Art 250º, o conselho só pode alterar uma proposta da comissão por unanimidade, a comissão pode alterar a proposta antes da decisão do conselho. Esta regra só se aplica quando uma base jurídica determinada diga que um determinado órgão decide sobre proposta da comissão, se a base jurídica não exige a proposta da comissão a regra do art 250º não se aplica.
Art 251º, contém uma excepção á regra geral do art 250ºnº1, há casos em que o conselho pode adoptar um acto que altera uma proposta da comissão sem ser por unanimidade, em situações muito especificas.

Problemas que se levantam na aplicação destas regras.
1ª questão, pode a comissão ser obrigada a exercer o seu poder de iniciativa.
O art 208º o conselho pode solicitar à comissão que submeta todas as propostas sobre a matéria, o Tratado de Maastricht tem uma disposição similar para o Parlamento Europeu no art 192 2º parágrafo, pode solicitar à comissão que submeta à sua apreciação (...). se um destes dois órgão solicita à comissão que lhe apresente as propostas, a comissão é obrigada a formulá-las.
- 1ª posição, minoritária em termos europeus, a comissão é obrigada a responsabilidade onder, Mota Campos e Fausto Quadros. Se a comissão não responsabilidade onde ou diz que não vai apresentar essas propostas diz-se que a comissão está a violar os tratados.
- 2ª posição, a comissão não é obrigada a formular propostas, porque sempre que o tratado atribua a iniciativa à comissão, ela só pode ser desencadeada por um juízo de oportunidade que deve ser formulado pela própria comissão, Moura Silva. Com uma excepção, o próprio tratado dirige um comando ao legislador para legislar em determinado prazo, se este não actua está a violar o tratado.
2ª questão, poderá a comissão retirar a proposta. O tratado permite à comissão retirar a proposta. A comissão que inicia o processo, pode pôr fim à proposta.
- a comissão não pode retirar a proposta porque esgota a sua intervenção legislativa com a entrega da proposta, embora possa sempre intervir no processo de decisão do conselho alterando o conteúdo da proposta. O contrário significa um poder de veto sobre o conselho, porque caso o conselho quisesse alterar a proposta por unanimidade, a comissão ao retirara a proposta exercia um poder de veto. Uma vez iniciado o processo, a sua conclusão não depende da comissão.

Tipologia dos processos de decisão segundo os moldes de participação do Parlamento Europeu. O Parlamento Europeu pode ser consultado. (são muito poucos casos que não existe essa obrigatoriedade). O processo de consulta obrigatória, este processo durante muitos anos, era para além da competência orçamental, a sua quase exclusiva intervenção, com o acto único europeu deu-se uma explosão nos modos de participação do Parlamento Europeu, sendo hoje em dia o processo de consulta obrigatória o menos importante.
A comissão quando formula a proposta, deve submete-la a parecer do Parlamento Europeu, o conselho quando delibera deve ter na sua mão a proposta da comissão e o parecer do Parlamento Europeu. O que o tratado exige é que o Parlamento Europeu seja consultado, o conselho não fica obrigado a seguir esse parecer do Parlamento Europeu. Se o conselho decide sem consulta prévia (receber o parecer) do Parlamento Europeu, o acto é nulo por violação de formalidades essenciais.
Se a proposta sofre alterações substanciais o Parlamento Europeu deve ser novamente consultado, para exprimir novamente o seu ponto de vista.
Se o Parlamento Europeu tem de ser consultado, o que acontece se o Parlamento Europeu não entregar o seu parecer, o conselho pode adoptar o acto sem consulta. Existe um acórdão de Março/95 que clarifica esta questão, não dá razão ao Parlamento Europeu, porque no caso concreto o Parlamento Europeu decidiu ir de férias de natal, quando lhe tinha sido solicitado um parecer com carácter urgente, devido à necessidade de o conselho ter de decidir até final desse ano.
O objectivo da competência do Parlamento Europeu, e o equilíbrio institucional leva a que o Parlamento Europeu tenha de deliberar em tempo útil.
O caso difere se o Parlamento Europeu precisar de mais tempo para deliberar sobre aquela matéria, o conselho não pode decidir, porque não há violação do dever de cooperação interinstitucional.

Processo de cooperação, art 252º, o conselho adopta um acto comum e envia ao Parlamento Europeu que tem três meses para decidir. O Parlamento Europeu pode conformar o acto ou rejeitar por maioria dos seus membros, este veto pode ser ultrapassado por uma votação por unanimidade do conselho. Dado que é difícil alcançar a unanimidade, o Conselho é frequentemente obrigado a procurar a concertação com o Parlamento Europeu para evitar a rejeição da proposta.

Processo de co-decisão, quem adopta o acto é o conselho e o Parlamento Europeu, se o Parlamento Europeu rejeitar a posição comum o acto termina ali, pode ser criada um comité de conciliação, composto por membros do parlamento e da comissão, para ultrapassar o veto do Parlamento, e tentar chegar a um compromisso. No comité de conciliação o conselho pode modificar a sua proposta. O processo de co-decisão aplica-se a domínios tais como a liberdade de circulação dos trabalhadores, o estabelecimento do mercado interno, a investigação e o desenvolvimento tecnológico, o ambiente, a defesa dos consumidores, a educação, a cultura e a saúde.

23/11/98
Comitelogia, a ideia foi racionalizar a diversidade dos processos de decisão, decisão da comitocracia, que na prática se traduz num governo dos comités.
- comités consultivos, comités cuja função é emitir pareceres não vinculantes da comissão, a comissão é obrigada a ouvir o comité, mas não fica vinculada ao parecer
- comités de gestão, a comissão pode adoptar medidas, mas se o parecer do comité for desfavorável em relação às medidas que o comité tenciona adoptar, a comissão em certos casos e noutros deve suspender a aplicação dessas medidas e dar um prazo ao conselho para que este se possa pronunciar, este é um dos processos mais usados nos domínios da política agrícola comum
- comités de regulamentação, caso o parecer seja negativo em relação às medidas que a comissão pretende adoptar, a comissão não pode adoptar quaisquer medidas, a comissão apresenta uma proposta ao conselho, e depois ou a comissão pode adoptar essas medidas caso o conselho nada faça, noutros casos o conselho pode por maioria simples vetar as medidas que o conselho pretende adoptar.
Com o Tratado de Maastricht o Parlamento Europeu passou a ter, ainda que conjuntamente com o conselho, de um poder de co-decisão, mas a competência de execução pertence sempre ao conselho. Se os actos de co-decisão são actos do conselho e do Parlamento Europeu, então são estes dois órgãos que devem delegar os poderes na comissão. Mas um acordo interinstitucional de 1994 modus vivendi, o parlamento aceitou que o poder de tomar decisões compete originariamente à comissão, o que acontece é que cada vez que a comissão transmite a proposta ao conselho, esta é obrigada a transmiti-la ao mesmo tempo para o parlamento.
A delegação de poderes em direito comunitário depende de um acto de base, um acto adoptado no âmbito das disposições do tratado que deve estabelecer os princípios que enquadram a competência que vai ser delegada. As medidas de execução, as delegações de competência, podem ser feitas sem audiência do Parlamento Europeu, o que se não se fizerem de acordo com um acto de base, corria-se o risco de delegar autenticas autorizações legislativas em branco.

A natureza dos poderes que podem ser delegados, há a distinguir a delegação:
- a órgãos comunitários, poderes discricionários.
- a outros órgãos não comunitários, ou mesmo a estados membros, só poderes estritamente vinculados.

Os órgãos comunitários só podem agir com base numa norma habilitante. Temos a ideia de base a separação de poderes;
- horizontal
- vertical
- simultaneamente vertical e horizontal

Tirando o caso do tribunal de justiça, competência jurisdicional, as competências têm de ser estruturadas entre comissão, conselho e Parlamento Europeu.
Qual a base jurídica aplicável, quais as normas habilitantes, temos de ver em cada matéria quem é que tem as devidas competências.
1º iniciativa da comissão, regra empírica. Em matérias especificas pode ser outro órgão
2º o órgão com poder de deliberação, art 251º co-decisão, conselho e Parlamento Europeu
3º a maioria no ceio do conselho, art 205ºnº1 regra supletiva, maioria simples
4º o poder do Parlamento Europeu
Com o acto único europeu o parlamento ou era consultado ou não, depois do acto único europeu, ele passou a ter poderes de co-decisão e cooperação.
Quando a comunidade exerce poderes, a comunidade retira poderes aos estados, os estados ficam mais limitados no exercício de poderes soberanos. A base jurídica é necessária para o tribunal de justiça, verificar se não há abusos por parte dos órgãos da comunidade.


Competências da União, Comunidades, Estados-membros

Regras,
As comunidades exercem uma competência por atribuição, art 5º 2ºparágrafo, só as comunidades têm personalidade jurídica. A principal competência de atribuição, é a que é atribuída pelos tratados, art 5º, princípio da especialidade das organizações internacionais.
A competência pertence aos estados, a menos que essa competência seja delegada.
Limites, num 1º limite temos a teoria das competências implícitas, um poder implica os poderes acessórios de uma missão concreta, podemos retirar os poderes implícitos para a realização dessa missão. Num 2º limite a existência de normas habilitantes abertas, art 94º,95º 308º, não definem especificamente o âmbito de aplicação, não delimitam. Os arts 94º e 95º, são mais explícitos quanto às finalidades que o art 308º.

Nem todas as competências comunitárias têm a mesma natureza,
- competência concorrente, ou princípio da preclusão ou preempção, é uma regra de exclusão do exercício de competência dos estados membros, sempre que esse exercício vá contrariar medidas já adoptadas pela comunidade, isto é semelhante ao primado da direito comunitário.
- competências exclusivas, apenas as de matéria de política judicial, e as de protecção dos recursos biológicos marinhos, e depois há um leque de competências que se foram tornando exclusivas com a actuação da comunidade.

Princípio da subsidariedade, art 5º 2º parágrafo, que estabelece dois critérios, nos casos de competências concorrentes, a comunidade intervém;
- por insuficiência de meios dos estados membros
- por um critério da eficiência em relação aos estados membros.

Os critérios de delimitação de competências têm de existir limites jurídicos e limites políticos, os jurídicos tendem a cair perante os limites políticos. Critério jurídico, o conceito de proporcionalidade. Critério político, uma maior democratização da comunidade.

27/11/98
Repartição de competências entre os estados membros e a comunidade.
- Competências exclusivas, só a comunidade pode actuar.
Existe uma vasta área de intersecção entre as competências da comunidade e as dos estados membros. Há competências que pertencem à comunidade porque não existiam, são competências criadas ex novo, há competências que são retiradas aos estados e só atribuídas à comunidade quer originariamente quer à medida que o legislador comunitário vai favorecendo os seus poderes, fica uma zona de competências concorrentes, em que os estados e a comunidade podem actuar, mas os estados têm uma competência genérica, e a comunidade só pode actuar nas competências que lhe são atribuídas.
Em 92, os autores dos tratados tentaram resolver este problema, das competências concorrentes, com a introdução do princípio da subsidariedade, ele não visa designar as competências que pertencem à comunidade e as que pertencem aos estados, porque a delimitação resulta das atribuições de competências das comunidades.
Nas competências concorrentes quem deve actuar, os estados ou as comunidades, o princípio da subsidariedade vêm dar a responsabilidade osta, art 5º 2ºparágrafo, princípio de maior eficiência, ou seja, um nível inferior deve passar atribuições para um nível superior naquilo que é incapaz de fazer.
O princípio da subsidariedade, nasce na constituição dos estados americanos federados, a federação devia ter os poderes que não podem ser exercidos pelos estados porque os estados não têm meios para o fazer ou então porque não devem ser exercidas pelos estados por serem fonte de conflito, veio a dar o art 1º da constituição.
Quem define os objectivos, os fins da comunidade são os tratados, se os estados são incapazes de fazer deve ser a comunidade a realizar, temos o critério da insuficiência de meios, os estados podem ter os meios suficientes, mas a acção da comunidade por ser mais eficaz do que a dos estados membros, temos o segundo critério o da eficácia. A interpretação que tende hoje em dia a prevalecer é a do critério da eficácia, mas a contra corrente ao critério da eficácia está no art 1º Tratado de Maastricht “(...) as decisões serão tomadas de uma forma tão aberta quanto possível ao nível mais próximo dos cidadãos”, com o princípio da subsidariedade também se entende que quem deve actuar é quem está mais próximo dos cidadãos, esta é uma contra corrente ao critério da eficácia, temos um princípio importante que é o da democracia e da descentralização não de competências mas do seu exercício, o princípio da subsidariedade vem impor limites à actuação da comunidade, porque o exercício em concreto tem de ser efectuado pelos estados membros.
O princípio da subsidariedade não se presta a controlos jurídicos pelo tribunal de justiça, o tribunal de justiça só pode controlar abusos das normas base dos tratados, casos de manifesta ilegalidade. O que serve é o princípio da proporcionalidade, art 5º 3 parágrafo Tratado de Maastricht “ a acção da comunidade não deve exceder o necessário para atingir os objectivos do presente tratado”, esta é a única forma de controlar, quando a acção da comunidade vai para além do que é necessário, e mesmo esta forma de controlo envolve um juízo político.
Os estados individualmente não têm muitos meios de fazer face à expansão de competências da comunidade. Quem adopta os actos ao abrigo de artigos abertos, arts 94º, 95º 308º, é sempre o conselho, excepto o art 95º em que o Parlamento Europeu participa, os governos dos estados membros estão sempre lá, quem controla a expansão de competências são os estados, é um controlo político, a questão é quem controla os governos, quem vigia estes vigilantes?
Quem controla os governos são os parlamentos, mas nos últimos decénios este têm vindo a perder poderes para os executivos, é um problema generalizado das democracias parlamentares, isto configura o grande problema porque se não conseguimos controlar os governos a nível nacional, que é quem actua como legislador comunitário. A solução não está em dar mais poderes ao Parlamento Europeu, o problema está em que ninguém controla o exercício de poderes políticos da comunidade.
A crise democrática que leva a um movimento de criação de uma constituição comunitária, mas ela tem uma constituição dispersa em vários documentos que contêm os princípios estruturantes, quer em poderes políticos quer no que respeita ao exercício das suas funções, quer no que respeita à protecção dos cidadãos, temos um sistema de separação de poderes essenciais, a garantia dos particulares face a esse poder político, mas falta um poder de base para legitimar esta construção. As comunidades não são um estado, não têm poder político auto organizativo, mas também não é uma organização internacional clássica.
Juridicamente temos uma construção de direito tipo federal, o direito comunitário prevalece sobre a ordem jurídica dos estados, a base da ordem jurídica é a ideia de autonomia, o princípio da autonomia é o princípio estruturante que permite toda a construção, quer a construção da chamada aplicabilidade directa, quer a construção do efeito directo, quer a construção da primazia, isto parte de um postulado de que a comunidade é uma nova ordem jurídica autónoma, quer em relação ao direito internacional público clássico, quer em relação ao direito interno de cada um dos estados membros. O tribunal de justiça considera que o direito comunitário está acima do direito internacional.


Fontes de direito em direito comunitário.
Podemos falar de fontes de direito;
- a título descritivo, onde está a norma
- ou acerca dos seus elementos, onde estão os elementos que criam a normatividade.

Fontes de normatividade, com base nas fontes formais que só fazem sentido a nível do estado, as fontes materiais.
Há que distingir entre fontes e actos, e há actos que são fontes mas de obrigações, cujos destinatários são os particulares e os estados membros.
O art 8ºnº3 crp, reporta-se a fontes imediatas de direito comunitário.

30/11/98

Convenções celebradas entre os estados membros ou com países terceiros, os regimes são distintos. Se as convenções são entre estados membros, ou a sua vigência não entra em conflito com o regime das comunidades europeias, e aí mantêm-se em vigor ou as convenções são incompatíveis com os acordos comunitários. Se são convenções anteriores à adesão de ambos os estados membros tem-se tacitamente revogado essas convenções com a adesão. Se for celebrado depois da adesão ele não pode ser válido porque viola os acordos de adesão.
Se os estados celebraram uma convenção com país terceiro antes da sua adesão às comunidades, à aqui um interesse a salvaguardar, mas se o cumprimento de uma convenção com país terceiro violar norma comunitária, deve o estado membro renegociar esse acordo mas se o estado terceiro não aceitar esse acordo inicial mantém-se, o Tratado de Roma tem o art 307º que prevê essa protecção de interesses de países terceiros nessas condições. Não é por ser uma convenção anterior à adesão que vincula a comunidade.

Exemplo: um acordo entre Portugal e Brasil, anterior à adesão de Portugal às comunidades, e contrário às normas comunitárias, Portugal é obrigado a cumprir o acordado, se o Brasil não estiver disposto a revogar ou a modificar a convenção anteriormente assinada por ambos, os outros estados não podem invocar uma violação dos tratados, porque essa violação não é oponível, porque ela resulta do cumprimento de uma obrigação para com país terceiro, assumida antes da entrada em vigor do Tratado de Roma, esse acordo estabelece direitos e obrigações, e pode Portugal vir invocar um direito com base nesse acordo, direito que seja ele próprio oponível nos outros estados membros, isso já não pode, o regime do art 307º, destina-se apenas a proteger as expectativas de países terceiros, e não as expectativas dos estados que se tornaram partes como membros da comunidade europeia. Estes acordos celebrados antes da adesão de um estado membro às comunidades, não são fonte de direito comunitário, ao contrário do que afirma o prof. Mota Campos.

Fontes dos tratados


tratados
regulamentos directivas
base base

execução execução
decisões


Não existe uma hierarquia entre os diferentes actos comunitários, tentou-se resolver esse problema na CIG conferência intergovernamental que aprovou o Tratado de Maastricht, devia ter sido resolvido com o Tratado de Amsterdão mas não chegou a resolver-se.
Existe uma hierarquia entre os regulamentos de base e os de execução, bem como nas directivas de base em relação às directivas de execução, porque os primeiros fundam-se no princípio da legalidade, os segundos têm de dar cumprimento ao que contém os regulamentos ou directivas de base porque se fundam nos primeiros. Para além destas fontes temos os acordos internacionais que vinculam a comunidade, e certos actos dos estados membros.

Os tribunais consideram que os tratados são a carta constitucional de base das comunidades, e por tratados entendem-se um conjunto de tratados Paris 51, os dois de Roma de 57, de Maastricht que institui a União Europeia 92, e o de Amsterdão, para além destes o Acto Único Europeu que é a principal manifestação substantiva ao regime das comunidades entre os tratados originários e o Tratado de Maastricht, temos também os tratados de adesão, isto são a carta constitucional de base, mas será que têm uma natureza constitucional. Se por constituição estamos a falar na carta de organização de um determinado poder político, isso em parte é verdade, mas só na medida em que as comunidades e a união constituem não um estado mas sim uma comunidade de estados e de povos. Na ideia de constituição supõe-se que se tem por base um estado auto organizativo a exemplo do estado americano, ao aprovar a constituição não só se constitui como se auto limita no poder que vai exercer, legitima esse poder, e pressupõe um poder de auto-organização.
Isto não é verdade para as comunidades europeias nem para a união europeia, as comunidades não têm o poder da competência das competências, não têm o poder de definir o próprio poder.
Poderá um estado exercer o direito de recesso, ou seja o direito de abandonar uma organização internacional? Não existe um limite jurídico quanto a isso, em relação às comunidades o estado que quer abandonar, tem certamente de negociar a sua saída, isto não está previsto nos tratados. Mas como é obvio o que impede a saída dos estados membros é o grau de integração a que já se chegou.

Em relação ao regime dos tratados, sobretudo quanto aos tratados constitutivos, cada uma das comunidades e também a união europeia são autónomas, isso significa que cada um destes tratados institutivos é autónomo, isto quer dizer que não se pode pegar nas regras de um tratado e aplicá-las sem mais aos outros tratados, pegar em regras que se aplicam à CECA e aplicá-las à Comunidade europeia, mas isto não significa que não haja certas pontes de passagem através de mecanismos interpretativos, isso sucede porque muitas vezes o tribunal de justiça interpreta as disposições de um determinado tratado, à luz de uma ideia de sistema que unifica de certo modo os tratados, um sistema com soluções pontualmente distintas, mas o tribunal de justiça procura encontrar e integrar lacunas encontrando pontos de interligação entre os vários tratados, retirando princípios gerais aplicáveis a ambos os tratados.

O art 220º, o tribunal de justiça, “garante o respeito pelo direito na interpretação e aplicação do presente tratado” , ele ao dizer “pelo direito” sem especificar faz com que o tribunal de justiça seja o responsável pela criação de um verdadeiro sistema jurídico, isto significa que o tribunal de justiça tem de ter uma visão geral de sistema, e o sistema supõe que ele é o garante da integração de lacunas com base em normas gradativas, umas normas mais fundamentais que outras e por outro lado com recurso ao método teleológico. O tribunal de justiça faz uma interpretação actualista dos objectivos das comunidades, é o tribunal de justiça que em última análise tem de interpretar os tratados.

Direito derivado,
Os tratados correspondem ao direito originário, os actos unilaterais das instituições bem como os acordos internacionais que vinculam a comunidade e certos actos dos estados membros, constituem o chamado direito derivado.

Quanto aos actos das instituições podemos dividi-los em várias classificações;
1ª - actos previstos nos tratados, exemplo actos tipificados no art 249º
- actos inominados, os que não constam do elenco do art 249º

2º - actos vinculativos, art 249º, regulamentos, directivas e decisões
- actos não vinculativos, art 249º, recomendações e pareceres

Os actos comunitários estão sujeitos aos seguintes regimes comuns
1º - respeito pela legalidade comunitária, todos os actos comunitários devem respeitar as fontes, exemplo os regulamentos e as directivas devem obedecer aos tratados, uma violação por estes actos todos os actos inferiores a estes estão inquinados
2º - todos os actos devem ser fundamentados, art 253º, se um acto está indevidamente fundamentado é o suficiente para se obter a sua anulação, tem de constar da fundamentação a base jurídica ou seja a norma habilitante, a justificação do acto, e as indicações formais (proposta, pareceres, aprovação)
3º - todos os actos estão sujeitos a obrigação de publicação ou notificação aos interessados, nos termos do art 254º

Os grandes actos comunitários

Os regulamentos, actos imediatamente normativos, por analogia com o nosso sistema interno, os regulamentos são o equivalentes às nossas leis em sentido material, essa correspondência não é total, um regulamento base pode corresponder a uma verdadeira lei, mas um regulamento de execução pode corresponder a um verdadeiro regulamento. São actos gerais e abstractos, obrigatórios em todos os seus elementos ainda que certas normas possam eventualmente exigir um desenvolvimento posterior, são directamente aplicáveis em todos os estados membros na data nele prevista para entrada em vigor, art 254º, aplicabilidade directa.
Aplicabilidade directa, um acto vigora no direito interno de cada estado membro sem necessidade de medidas de transposição ou de recepção, os regulamentos são fonte de direito do ordenamento interno, sem necessidade de quaisquer medidas, ou quaisquer actos.
Os regulamentos são normas gerais e abstractas imediatamente aplicáveis na ordem jurídica dos estados membros, a partir da sua entrada em vigor, isto implica que os regulamentos são imediatamente aplicáveis independente de saber se o sistema nacional de recepção do direito internacional público é um sistema monista, dualista ou um sistema mitigado, isso é irrelevante para os regulamentos

4/12/98
Directivas, o manual do prof. Oliveira Ascensão, fala em directrizes porque diz que directiva é um termo sem qualquer significado. O art 249º 3ºparágrafo, a directiva vincula o estado membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando no entanto às instancias nacionais a competência quanto à forma e quanto aos meios, ou seja, isto é uma espécie de “ornitorrinco jurídico”, a directiva vincula o estado membro destinatário, isto significa que as directivas se dirigem necessariamente a um estado, mas não há directivas dirigidas ao conselho, e os regulamentos dirigem-se aos estados, os regulamentos é obrigatório em todos os seus elementos e a directiva é obrigatória quanto ao fim a atingir, a directiva impõe uma obrigação de resultado, o estado é obrigado a atingir um determinado resultado, a directiva deixa a liberdade aos estados quanto à forma e aos meios, ou seja, teoricamente essa liberdade é uma liberdade vinculada, porque isto não quer dizer que o estado possa escolher quaisquer meios, os meios e a forma de atingir o resultado são vinculados ao fim a atingir, por exemplo para proteger determinado tipo de interesses, o estado não pode transpor essa directiva, através de uma circular administrativa que não vincula ninguém a não ser os funcionários administrativos, quando por exemplo seja a protecção de uma espécie animal, o meio escolhido para atingir o fim tem de ser o adequado ao fim que a directiva impõe.
Quando as instituições comunitárias adoptam uma directiva, o estado vai ter de atingir aquele resultado utilizando os seus poderes enquanto estado, não há uma delegação de poderes, há um comando dirigido ao estado, e normalmente o estado tem um prazo constante da directiva para atingir o resultado, a nossa constituição no art 112º, todas as directivas têm de ser transpostas ou por Lei ou por Dec-Lei, o estado português considera que qualquer directiva tem de ser transposta ou pelo Governo ou pela Assembleia da República, consoante a respectiva competência legislativa em relação ao conteúdo da directiva, o que se pretendeu com isto foi fazer com que houvesse um maior controlo da Assembleia da República relativamente à transposição das directivas, só que o legislador constituinte está nisto a mostrar uma vontade inquinada pelo erro, porque muitas vezes as directivas são de natureza regulamentar em termos da estrutura do direito interno, muitas vezes as directivas têm normas pormenorizadissimas, como seja a composição de cosméticos ou de medicamentos que vai ter de ser transposto por Dec-Lei em vez de Dec-Regulamentar, e se houver uma alteração de um teor por exemplo de 5% para 10%, isto vai ter de ser alterado por Dec-Lei. Do ponto de vista comunitário, saber se é por Lei, ou por Dec-Lei, é completamente indiferente desde que a forma escolhida seja idónea em relação à finalidade pretendida.
A directiva pode em certos casos ser um comando dirigido aos próprios estados, um comando especifico não normativo, mas a directiva também pode ser um acto mediatamente normativo, exemplo há uma directiva que diz os programas de computador devem ser protegidos enquanto obras literárias, os estados membros devem garantir que a partir de determinada data todos os programas de computador passem a ser protegidos como obras literárias, há aqui uma norma geral e abstracta, os programas de computador são protegidos pelo direito de autor, ou seja, há aqui uma norma, e será é ela apta a dirimir uma situação concreta será que eu enquanto programador tenho direito de ter os meus programas protegidos pelo direito de autor automaticamente após a data de finalidade da directiva, mas não é assim porque falta um acto à directiva, porque ela directiva só se torna válida quando o estado transpõe a norma para o direito interno. Os actos de transposição ao contrário dos actos de recepção e de transformação, não vai compilar a directiva, a directiva continua lá o comando da directiva continua lá, o que o estado está a fazer é executá-lo o que ele estado está a fazer é tornar essa norma em potência numa norma imediatamente aplicável, se o estado transpõe qual é a norma que vou executar, a norma de direito interno, com o conteúdo que é imposto ao estado pela directiva a norma de direito interno é que é a norma imediatamente aplicável, as directivas carecem de um acto de mediação.
No art 8ºnº3crp, podemos ver uma norma de recepção dos regulamentos porque estes são imediatamente aplicáveis, o estado não precisa de fazer nada, é apenas preciso saber se a norma é em si suficientemente precisa e desenvolvida para permitir a sua aplicação concreta ou não. Quanto às directivas, estes não são actos imediatamente normativos, e por isso a sua vigência no direito interno não depende do art 8ºnº3, porque a norma a surgir tem de passar obrigatoriamente pelo legislador nacional, o que se aplica aos particulares é a legislação nacional, logo não à o risco de serem impostas obrigações aos particulares por força de normas que não foram objecto de publicação no Diário da República.
O tribunal de justiça em vários acórdãos, considera de o facto de só se prever a aplicabilidade directa dos regulamentos, não impede que as directivas não possam produzir efeitos análogos, ou seja, os regulamentos são directamente aplicáveis, vigoram sem necessidade de medidas de transformação ou recepção, e as directivas e as decisões produzem efeitos análogos, em última análise quer dizer que eles são idênticos, e por isso todos eles vigoram na ordem jurídica dos estados membros, sem necessidade de medidas de transformação ou recepção.
As directivas entram em vigor e tornam-se eficazes após a sua notificação aos destinatários, as directivas pelo seu carácter técnico normalmente dão um prazo para o estado transpor os seus comandos, o efeito do prazo é uma aplicação suspensiva da obrigatoriedade de atingir um resultado, o preenchimento do prazo representa uma condição de exigibilidade, antes de decorrer o prazo não é exigível uma obrigação depois de decorrido o prazo a obrigação é exigível, para além da obrigação principal nós encontramos um conjunto de obrigações acessórias, ou seja, o estado tem uma liberdade quanto à forma e aos meios da finalidade a atingir, e depois um conjunto de obrigações, há uma obrigação por parte do estado e de todas as autoridades desse estado de interpretar o direito nacional em conformidade com o direito comunitário e em particular com as directivas. Se não cumpre dentro do prazo e por esse incumprimento não atingir o resultado a alcançar, se o estado causa prejuízo ao particular este é obrigado a compensar os particulares pelos prejuízos, isto é um princípio geral que não se aplica só às directivas. Enquanto decorre o prazo para a transposição, o estado não pode adoptar medidas que ponham em causa dentro do prazo à aplicação da directiva.
Decisões, podem ser actos individuais de natureza administrativa, por exemplo uma decisão que impõe uma empresa o pagamento de uma coima por violação do direito de concorrência, é um acto administrativo que tem um destinatário concreto ou podem ter uma natureza tal como as directivas, uma natureza mediatamente normativa, ou seja, podem impor um comando ao estado que depois tem de ser traduzido a nível interno pela adopção de uma verdadeira norma jurídica, as decisões partilham com as directivas desta natureza, podem ser actos individuais ou actos mediatamente normativos.
Recomendações e pareceres, as recomendações correspondem à figura do soft law, em contraposição à figura do hard law, hard law são as normas claramente vinculativas e as soft law são normas em que a obrigatoriedade é extremamente atenuada se é que existe, no entanto estas recomendações ou outras formas de soft law, através de actos inominados, actos não elencados no art 249º, podem ser muito importantes em termos do desenvolvimento do direito comunitário, porque os artigos dos tratados são muitas vezes extremamente vagos e isso não impede que o tribunal de justiça não olhe para eles e não veja neles obrigações muito importantes e concretas para os estados, saber quais são as obrigações à luz desses artigos é difícil, esses artigos podem ser densificados através dos acórdãos do tribunal de justiça, e também através da adopção de recomendações ou de comunicações que nas quais se manifesta, nomeadamente a comissão, qual o seu entendimento quanto àqueles artigos.

A categoria dos acordos internacionais resume-se a dois tipos de normas.
- acordos não concluídos pela comunidade, que a vinculam, estes são essencialmente acordos concluídos pelos estados membros, em áreas nas quais a comunidade passou a exercer competências exclusiva em substituição dos estados membros. Exemplo os acordos no âmbito do Gatt.
- acordos concluídos pela comunidade, o art 300º, refere-se ao processo de conclusão desses acordos que vinculam a comunidade e os estados membros.

7/12/98

Actos dos estados membros
Em certos casos o próprio tratado prevê que certo tipo de deliberações sejam tomadas pelos estados, por exemplo a nomeação dos membros da comissão compete aos governos dos estados membros, na sua qualidade de governos e não de membros do conselho. Os estados actuam à margem dos tratados através das chamadas, decisões dos representantes dos estados membros no ceio do conselho, o acórdão AETR, incidia sobre uma destas decisões, se o conselho agrupa representantes dos estados membros, à partida nada impede que esses representantes celebrem acordos internacionais, ainda que sobre forma simplificada, ou pelo menos os chamados actos concertados não convencionais, que têm a forma de um acordo internacional. A questão que se coloca é que se os estados, que estão representados no ceio do conselho, e se os seus representantes podem simplesmente tirar o chapéu e conversar, e adoptar actos enquanto representantes dos estados, isto significaria que os estados membros podiam optar entre seguir os procedimentos previstos nos tratados, ou seguir um procedimento tipo conferência intergovernamental, no acórdão AETR, esta era uma das questões centrais, e o Tribunal de Justiça estabeleceu no acórdão quais os princípios de base, que são os seguintes; se os estados pretendem adoptar actos no domínio das comunidades europeias, eles são obrigados a seguir as regras previstas nos tratados, isto quer dizer que essas supostas decisões dos representantes reunidos no ceio do conselho, serão classificadas pelo tribunal como verdadeiras decisões do conselho, porque os estados não podem escolher entre um procedimento intergovernamental clássico e um procedimento do conselho. Se a matéria em causa é dentro do domínio dos tratados é o conselho que tem que deliberar. O que interessa é que qualquer acto adoptado no ceio do conselho, se tiver como objecto a competência comunitária é um acto comunitário.
Há um caso especial, que é o caso das convenções celebradas nos termos do art 293º (ex art 220º), é o caso mais paradoxal, o art 293º dispõe que os estados para atingir determinados objectivos, deverão celebrar um certo numero de convenções, convenções sobre o estabelecimento da personalidade jurídica, das sociedades, acordos sobre a protecção das pessoas, etc. Qual a natureza das convenções celebradas ao abrigo do art 293º, serão verdadeiros actos comunitários, ou serão actos convencionais clássicos dos estados membros, ainda que adoptados de forma a prosseguir um objectivo comunitário, aqui temos um questão em aberto, o Tribunal de Justiça nunca se pronunciou sobre esta questão, até porque normalmente as convenções quando atribuem competência ao Tribunal de Justiça fá-lo expressamente, caso da Convenção de Bruxelas, sobre o reconhecimento de sentenças estrangeiras, que atribui uma competência judicial ao Tribunal de Justiça em termos paralelos àqueles que resultam do processo judicial do art 234º. Isto faz com que pareça resultar que essas convenções não são actos do poder comunitário, e como tal estão situadas à margem deste quadro, no entanto a situação é realmente estranha, se os membros dos estados membros têm uma obrigação, nos termos do art 10º, de adoptar as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das obrigações no cumprimento dos objectivos da comunidade, e se por outro lado encontramos uma especificação dessa obrigação no art 293º, nós podemos sempre dizer que a competência que é exercida pelos estados membros no âmbito do art 293º, é uma competência em parte vinculada às competências da comunidade. Os estados no âmbito do art 293º exercem poderes próprios, donde podem resultar acordos internacionais, mas fazem-no vinculados aos objectivos da comunidade, e nesse caso ainda que eles não relevem totalmente o direito comunitário, esse tipo de acordos está sujeito pelo menos à obrigação do art 10º, ou seja, à obrigação de cooperação leal entre os estados membros e a comunidade. Se os estados membros, eventualmente quisessem, através de um desses acordos, criar qualquer regime internacional que tornassem mais difícil a prossecução dos objectivos da comunidade, aí o Tribunal de Justiça podia tomar conhecimento dessa situação.

Princípios gerais do direito comunitário.
Para o prof. Jorge Miranda, os princípios gerais de direito não são fonte de direito internacional. A maior parte dos autores, olha para o art 38º dos estatutos do tribunal internacional de justiça, e uma vez que lá surgem referidos os princípios gerais de direito, consideram que esses princípios são uma fonte do direito internacional. Há uma outra corrente representada pelo prof. Jorge Miranda, que defende que isso não é assim, pelo facto que o art 38º do estatuto do tribunal internacional de justiça, não é um elenco de fontes de direito do tratado, é isso sim, um elenco das regras a que o tribunal internacional de justiça pode recorrer para decidir casos concretos, e aí temos as regras de natureza consuetudinária que vinculem as partes, temos as regras de direito convencional que vinculam as partes entre si, e temos os princípios gerais de direito que são fontes mediatas.
Os princípios gerais de direito não são propriamente dito verdadeiras fonte de direito, porque não há um modo especifico de elaboração do direito, que corresponda aos princípios gerais, os princípios gerais já lá estão quando nós damos as fontes de direito, não é como a lei ou como um tratado internacional. Os princípios gerais já lá estão, mas aonde e de que forma eles se manifestam, o que os princípios gerais de direito constituem é uma espécie de racionalização de regras de decisão, ou seja, quando um juiz depara pela primeira vez com um determinado caso, e pretende aplicar uma regra de decisão a esse caso, a forma de justificar esse juízo, que é um juízo feito à medida dos factos apresentados, o que o juiz faz e o Tribunal de Justiça que também criou um sistema jurisprudêncial, modelo dos países anglo-saxónicos, é encontrar uma boa fundamentação, porque é que eu devo, ou não devo, decidir assim este caso, a partir daquele caso concreto vou identificar qual o princípio normativo que estou a aplicar, parte da solução do caso concreto para extrair daí um princípio geral, esse princípio geral cria uma justificação em termos abstractos, que é uma verdadeira norma, e é essa verdadeira norma que estou a aplicar ao caso concreto. O juiz quando decide, decide com base numa justificação baseada num princípio geral e abstracto. Este processo é o aplicado nas fontes formais de direito de origem estadual, quando temos uma qualquer norma, norma de um órgão de soberania que está a produzir normas, que são regras que exprimem a vontade geral. Os princípios gerais de direito funcionam essencialmente com construções jurisprodenciais, podemos fazer uma analogia com a alegoria da caverna (Platão), que servia a Platão para demonstrar que uma coisa era a realidade tal como nós a víamos, outra coisa era as ideias, ou seja, uma cadeira corresponde a uma concretização material necessariamente imperfeita de uma ideia, que é a ideia de cadeira, ou seja, cada coisa tem um modelo abstracto ideal, a partir do qual tudo o mais são derivações necessariamente imperfeitas.
Os princípios gerais funcionam da mesma maneira, a decisão a que nós chegamos é a concretização de algo abstracto, algo racionalizado que está acima de qualquer uma dessas construções, o mesmo vale para os princípios gerais.
Qual a função dos princípios gerais de direito no contexto dos princípios gerais de direito comunitário. Como o ordenamento do direito comunitário é um ordenamento necessariamente imperfeito, mais imperfeito que o ordenamento estadual, onde existem mecanismos formais de definição do direito, trabalhados ao longo de centenas de anos, no direito comunitário temos uma ordem jurídica nova, conforme com a ordem jurídica internacional e a dos estados membros, e que como tal, sempre que nos deparamos com uma situação onde há uma lacuna, nós temos de procurar uma regra aplicável, ou seja, com base no tratado o que temos de fazer é procurar uma ideia de sistema, se o tratado que instituiu o sistema, ordem jurídica, quando precisamos de encontrar uma nova regra de decisão para resolver um caso concreto, então nós temos de procurar nessa própria lógica do sistema, uma regra de decisão susceptível de ser reconduzida a um princípio geral de direito, que seja ele próprio coerente com o sistema, um pouco aliás como acontece em termos da nossa legislação constitucional, normalmente a maior parte da doutrina pretende identificar a constituição como um sistema, um sistema de regras e um sistema de princípios, ou seja, um sistema pelo qual é sempre possível encontrar uma solução, ainda que não haja uma regra expressa, com base em regras que estão implícitas no sistema, para que o sistema seja coerente é necessário que estejam lá certas regras, que são os traços invisíveis da constituição, e o mesmo é válido a propósito do direito comunitário.
O Tribunal de Justiça nos termos do art 220º, garante o respeito do direito na interpretação e aplicação do tratado, não é o direito comunitário, nem do direito internacional público, é o respeito do direito. Esta disposição é a que aplica o próprio Tribunal de Justiça, de decidir todos os casos que lhe são apresentados, segundo o direito. Mas ao falarmos em “o direito”, estamos a falar em algo mais que o direito comunitário, estamos a fazer a remissão para fora do direito comunitário, para fora deste encontrar-mos as regras que vão permitir resolver casos concretos. De certo modo o art 220º remete para os princípios gerais de direito. E é isso que o Tribunal de Justiça faz, normalmente em duas fases. Numa 1ª fase o que é um processo indutivo, a partir do qual o Tribunal de Justiça tendo uma disposição concreta do tratado, retira um princípio geral de direito, por exemplo o art 5º, o tratado exprime um dever geral de boa fé, ou exprime um dever de cooperação leal entre os estados membros, desse princípio geral podemos extrair diferentes concretizações, esta regra é uma concretização de um princípio geral mais amplo, que pressupõe um conjunto de outras regras, regras essas que não estão explícitas no tratado. Numa 2ª fase temos um processo dedutivo, a partir de uma definição geral, vamos deduzir um conjunto de outras regras. E quer o efeito directo de certas directivas, quer a responsabilidade dos estados por violação do tratado, quer certos princípios que se opõem aos tribunais nacionais em matéria de interpretação, todas essas regras resultam deste processo. O art 5º, consagra um princípio geral, e através desse princípio geral vamos extrair um conjunto de regras distintas, como é obvio essas outras regras não estão lá escritas, e a construção de novas regras com base nos princípios gerais de direito comunitário, é essencialmente uma tarefa fiadora, porque é atribuída ao Tribunal de Justiça como consta do art 220º, e como todos os processos criadores de direito, este é também um processo controverso.
Um caso onde esta tarefa é importante, é no caso dos direitos fundamentais. Quando falamos em princípios gerais a propósito do direito comunitário, falamos em princípios gerais no direito comunitário, porque o tratado constitui uma ordem jurídica autónoma, uma ordem jurídica distinta e própria, quer em relação ao direito internacional, quer em relação ao direito interno dos estados membros, ou seja, é um sistema autoreferente, os únicos critérios de validade do direito comunitário têm de ser encontrados dentro do próprio direito comunitário, é um sistema fechado em relação ao exterior. Mas sendo um sistema fechado, não deixa por isso de ser lacunar em relação a certas matérias, por exemplo em matéria de protecção dos direitos fundamentais, na redacção inicial do tratado não havia qualquer referência em matéria de protecção aos direitos fundamentais, mesmo na redacção actual, que vai entrar em vigor com a redacção do Tratado de Amsterdão, encontram-se um conjunto de direitos referentes à cidadania da união, mas não se encontram certos direitos fundamentais, por exemplo uma regra que garanta a liberdade de expressão, no entanto esses direitos são importantes, quais as garantias dos particulares que a comunidade quando aplica certo tipo de sanções segue um processo isento, esses direitos não estão no tratado, mas estão nas constituições dos estados membros.
O direito comunitário tem valor infra constitucional no direito português, isto significa que a constituição portuguesa é um parâmetro de validade do direito comunitário, ou seja, que o direito comunitário dependeria para a sua validade da conformidade com a constituição portuguesa. Esta construção seria necessariamente perigosa, porque um direito podia ser protegido em Portugal e não o ser noutro estado membro, as interpretações sobre a protecção e o alcance da protecção dos direitos fundamentais, pode também variar, isto significa que os tribunais nacionais têm a última palavra quanto à legalidade dos actos comunitários, isto pode levar a que haja uma quebra na aplicação do direito comunitário. Por exemplo um regulamento entra em vigor ao mesmo tempo em todos os estados membros, segundo este princípio a sua legalidade não pode ser posta em causa em cada estado membro, porque bastava ao estado aprovar uma lei em forma de acto constitucional para por em causa a validade dos actos comunitários. Historicamente o que aconteceu foi precisamente isto, os tribunais alemães no final dos nos 60, diziam que tinham de controlar a legislação comunitária à luz da sua constituição, porque tinham de assegurar que essas medidas eram conformes com os direitos fundamentais, o Tribunal de Justiça percebendo que essa situação seria má para a uniformidade do direito comunitário, ele inventou direitos fundamentais enquanto princípios gerais de direito comunitário, construção essa que vai culminar com a construção do art 6º do Tratado de Maastricht. O Tribunal de Justiça vai procurar na constituição dos estados membros e na convenção europeia de salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, vai encontrar um fundamento para daí retirar certos direitos fundamentais, esses textos servem como base para procurar direitos, e esses direitos fundamentais depois são transformados em princípios gerais de direito comunitário. Nos casos concretos não se aplicam os direitos fundamentais tal como estão garantidos na constituição de um qualquer estado membro, são os direitos fundamentais que concretizam no plano de cada constituição princípios gerais de direito comunitário.
Qual a legitimidade para o Tribunal de Justiça actuar como uma espécie de legislador constituinte da comunidade. O Tribunal de Justiça através da sua construção jurisprudêncial criou um verdadeiro sistema autoreferente, e é um sistema que garante o cumprimento da legalidade no âmbito da comunidade europeia, sem esse sistema o que aconteceria é que para já o direito comunitário não teria a relevância que tem, e por outro lado o direito comunitário e a ordem jurídica comunitária sucumbiriam provavelmente para que os estados podessem impunemente pôr em causa os direitos dos particulares. Isto porque estamos num domínio que escaparia ao controlo de grande parte dos tribunais nacionais, um domínio em que os estados teriam uma liberdade não controlada em termos de critérios jurídicos e critérios normativos de justiça e equidade como faz o Tribunal de Justiça. O papel do tribunal é essencial dentro da própria legitimidade da construção europeia.
Por um lado temos um sistema aberto, um sistema lacunar, incompleto. Esse sistema necessita de um sistema que dê força às próprias regras do tratado, que só o Tribunal de Justiça pode dar, porque se esperarmos pelo legislador comunitário, os tratados nunca se teriam transformado no que são hoje.
O direito nunca é neutro, pressupõe um certo conjunto de juízos, a questão é, quem é que tem legitimidade para fazer certo tipo de juízos, no caso do direito comunitário, a própria natureza vaga, natureza aberta, dos textos comunitários, permite ao Tribunal de Justiça fazer este tipo de construções, sendo os próprios tratados abertos, obrigam o Tribunal de Justiça a fechar esta construção. Em certos casos legitimando essa actividade, o art 288º, remete para os princípios gerais comuns aos direitos dos estados membros. Por outro lado, a própria protecção dos estados impõe que o Tribunal de Justiça desenvolva regras, o argumento de que o tribunal se deve limitar a aplicar os tratados, é um argumento de ausência de vontade clara dos estados membros, e de que o tribunal deve apenas actuar de acordo com essa vontade original dos estados membros, e não assumindo-se como uma espécie de interprete, que vai para além dessa mesma competência. Só que isso é esquecer que o Tribunal de Justiça ao impor certas regras está a garantir a ideia inicial, a ideia inicial de construção europeia, e sem a intervenção do Tribunal de Justiça provavelmente criaria-se uma tirania da maioria, que levaria à desagregação da comunidade. Para salvaguardar a integridade da comunidade, é necessário que o Tribunal de Justiça proceda a essa interpretação como uma forma de garantir a própria eficácia do direito comunitário.
Mas se há criticas que acham que o tribunal vai longe demais, que basicamente correspondem às criticas do activismo judicial, por outro lado a critica de sentido inverso é de que o Tribunal de Justiça devia fazer mais, porque a construção europeia está ainda assim em crise, apesar dos sucessos dos últimos anos, o Tribunal de Justiça devia prosseguir uma política mais activa. Mas essa ideia é também toda ela um pouco falaciosa, como a integração europeia não tem uma meta, a integração europeia é um processo, e fala-se numa união cada vez mais estreita entre todos os povos da Europa, a ideia é da união como construção e não a união como meta.
O grande contributo, o papel do Tribunal de Justiça, é o de proteger os direitos dos particulares, assegurar o respeito da legalidade no âmbito do direito comunitário. O direito comunitário e a construção que o Tribunal de Justiça faz, é criar um outro nível de protecção dos particulares.

Ideia de ordem jurídica comunitária
- autonomia, o direito internacional clássico não pode servir de base ao direito comunitário. Se o direito comunitário não fosse autónomo, o que iria acontecer é que se estivesse o direito comunitário a ser sempre interpretado à luz do direito internacional clássico, se um estado não cumpria com determinadas regras, os outros estados poderiam invocar uma excepção de incumprimento, através de um princípio de reciprocidade que ainda que no contexto do acordo bilateral, levaria à paralisia total das comunidades.
- primazia, se a ordem jurídica comunitária podesse ser posta em causa por actos de direito interno, então a comunidade não existiria, porque os estados membros limitavam-se a constitucionalizar o maior numero de normas.
- e a não intermediação pelo estado, órgão legislativo,

11/12/98

Características da ordem jurídica comunitária. E o modo típico de relação entre o direito interno e o direito internacional público. A ideia de autonomia e a ideia de nova ordem jurídica.
O modo típico de relação entre o direito interno e o direito internacional, coloca estas duas ordens como sendo ordens distintas, a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica de cada um dos estados. São duas ordens jurídicas distintas, como de certo modo cada uma delas vive virada para si própria, uma espécie de autismo. No contexto do direito internacional os estados contraem determinado tipo de obrigações, só que essas obrigações estão sujeitas a um regime de tutela especifico, a sanção típica no direito internacional público é a responsabilidade internacional do estado, ou seja, se o estado viola as obrigações resultantes de uma qualquer fonte de obrigação na ordem jurídica de direito internacional público, essa violação terá de ser obrigatoriamente sancionada por mecanismos de direito internacional público. O direito internacional público não poderá ele próprio ditar quais as consequências da violação do ponto de vista da ordem jurídica interna, a responsabilidade do estado é uma questão de direito internacional público, não há interferência quanto à ordem jurídica do estado. É esta ideia, de separação jurídica entre as duas ordens, que é depois reflectida na forma como se entende o relacionamento entre as duas ordens jurídicas, a questão é colocada sempre em relação ao modo como a nossa ordem interna encara o direito internacional, ou seja, vê-se sempre esta questão do ponto de vista do direito interno.
Esta divisão, corresponde a uma visão atomista, das relações internacionais. O direito internacional clássico é, sobretudo uma visão voluntarista, visto como uma emanação dos estados, e como um direito que emana dos estados no seu conjunto, através de acordos entre alguns deles, para que esse direito possa ser aplicado na esfera de cada um desses estados, é necessário um acto do estado soberano em causa, que acolha essa obrigação de direito internacional. As obrigações de direito internacional carecem em regra de um acto de intermediação do estado, aqui reside o problema, que tipo de acto tem de existir para que os tribunais nacionais, os órgãos jurisdicionais, ou outros nacionais, possam conhecer das obrigações resultantes de direito internacional público. Aqui entra a velha questão entre os sistemas dualistas, e os sistemas monistas, com as várias cambiantes existentes em cada sistema. O que está em causa é saber como a ordem jurídica interna, qual é o tipo de acto soberano que permite ao direito internacional ter relevância na ordem jurídica interna, e aí vamos ter basicamente duas soluções possíveis. Temos a ordem dualista, a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna, e a relação entre as duas ordens que são juridicamente estanques, para que um acto de direito internacional possa ser conhecido no âmbito de direito interno, é necessário um acto do estado que vai buscar essa norma ao direito internacional público, mas que a transforma numa norma de direito interno, este é um acto soberano, é um acto de transformação, a norma internacional quando é aplicada por tribunal no âmbito da ordem jurídica interna, é aplicada não enquanto norma de direito internacional, mas enquanto norma de direito interno. Resulta de um acto soberano, que dá cumprimento a uma obrigação assumida no âmbito do direito internacional, é o caso da constituição italiana. Temos a tradição monista, da qual Portugal se reflecte, nesta temos a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna, só que é o próprio direito interno, que vai esbater esta fronteira, porque não precisamos de um acto de transformação, porque se considera que todo o direito internacional vigora na ordem interna, ainda que sobe certas condições. Mas ele vigora na ordem jurídica interna porque a constituição assim o permite, porque no nosso ordenamento interno estabelecemos este princípio, é um acto do estado soberano feito, não por uma abertura caso a caso, mas por uma abertura de âmbito geral. É este o objectivo do art 8º da constituição, é o procedente dessa recepção do direito internacional público, se bem que com condições que são extremamente favoráveis a esse direito internacional público, designadamente ao excluir qualquer acto de transformação. A norma quando é aplicada ao abrigo do art 8º, ela é aplicada enquanto tal, e não enquanto norma de direito interno. Esta é a visão do direito internacional clássico.
O direito comunitário, se fosse subordinado a estes princípios, mais não seria do que um acordo, um regime especifico de uma organização internacional, com pouca relevância prática do ponto de vista interno, seria um pouco como o sistema da OMC (organização mundial do comércio) e o sistema que o antecedeu, o sistema do GATT, em que se tem um sistema de relações entre estados, um sistema de liberalização das trocas, mas que as normas são geralmente dirigidas aos estados, e como tal as relações processam-se a um nível macro e não a um nível micro, não são as empresas que podem invocar essas regras em geral, mas os estados uns contra os outros. E teríamos um sistema que para quase todos os efeitos era irrelevante na perspectiva dos operadores económicos internacionais. Seria relevante só em certos casos, por exemplo quando o Tratado de Roma impõe certas obrigações aos particulares, o caso das regras de concorrência, mas na maior parte dos casos seria irrelevante.
Esta solução não serve, porque esta é a solução neste momento consagrada pela jurisprudência comunitária, e é a solução pacificamente aceite todos os dias pelos tribunais, pelas autoridades administrativas, pelos legisladores nacionais. Mas no momento em que esses princípios estão a surgir a questão não era tão pacifica. Nos acórdãos “Van Gend en Loos” e “Costa contra Enel”, o que o Tribunal de Justiça de facto vem dizer nesses dois acórdãos, sobretudo no “Van Gend en Loos”, este sistema não serve para aquilo que a comunidade é, mas o que ele queria dizer era o seguinte, a comunidade deve ser uma outra coisa que não isto, ou seja, sempre que dizemos que o sistema comunitário se pauta por princípios próprios, estamos a ter uma visão normativa, uma visão dever ser, estamos a falar da iure condendo, isto não quer dizer que seja realmente o regime seguido nas comunidades europeias, estamos a dizer como é que devia ser para que a comunidade seja mais relevante.
Se a comunidade tem de ser mais que uma mera ordem jurídica regional, subsistema do direito internacional público clássico, então estes princípios que pautam as relações entre a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna, não servem. Se queremos que a ordem jurídica comunitária não esteja limitada por as diferentes opções que cada estado tem relativamente a um destes dois sistemas, ou qualquer variante entre eles, temos de criar princípios jurídicos próprios, que vão regular o funcionamento entre o direito comunitário e o direito interno. O controlo da aplicação desses princípios tem de ser centralizado, não pode depender do legislador nacional entre os vários sistemas, tem de haver um só sistema para regular o relacionamento entre a ordem jurídica comunitária e a ordem jurídica interna, comum a todos os estados membros.
Isto vai implicar que a ordem jurídica comunitária tem de ser uma ordem jurídica fechada, uma ordem jurídica autoreferente, ou seja, tem de ser uma ordem parcialmente “ soberana”. Não quer dizer que a comunidade tenha soberania, tem de ser parcialmente soberana, porque ela pode fixar princípios próprios que não podem ser contornados pelos estados membros. Há aqui necessariamente uma lógica de imposição, uma lógica de a ordem jurídica comunitária criar princípios que não podem ser contrariados pelos estados membros. Há uma ordem jurídica soberana que define os princípios que regem a sua relação, com a ordem jurídica interna. Esta é a razão de ser de todos os problemas da natureza jurídica das comunidades, se as comunidades são elas próprias uma construção de direito internacional público, são organizações internacionais que resultam de tratados, mas que se arrogam com o poder de definirem elas próprias, qual é o relacionamento com a ordem jurídica de cada um dos estados. Não é ainda uma competência das competências, não é o mesmo que dizer que a comunidade é soberana, a comunidade não pode ela própria definir-se quais são os poderes que ela dispõe, não pode ela própria definir-se como um poder político que se sobreponha ao poder dos estados, porque quem faz isso são os próprios estados, através das revisões sucessivas dos tratados, são os estados membros que ao reverem os tratados exercem uma espécie de poder “constituinte” em relação a uma coisa que lhes é externa, que são as comunidades.
O princípio de “Pacta sunt servanda”, que é a norma base entre toda a ordem jurídica, e que engloba o direito internacional e o direito interno, este basicamente diz que as obrigações dos estados devem ser cumpridas, este princípio não serve para resolver esta questão, porque significa apenas, que se os estados assumem uma obrigação na ordem jurídica internacional, poderão ser responsabilizados por violações dessa obrigação. Mas isto não significa que o direito internacional público seja competente para pôr em causa o direito interno, não significa que os tribunais nacionais devam desaplicar o direito interno em relação ao direito internacional público. Porque a ordem jurídica do direito internacional está fechada sobre si mesma, e diz que os estados são obrigados a cumprir as suas obrigações, mas o que se constata é que os estados não cumprem, e as sanções são a responsabilidade internacional dos estados. Mas isto não representa uma mesma eficácia que a violação de uma norma de direito interno, porque as sanções, as consequências, todas elas têm de se passar na ordem jurídica internacional.
A ordem jurídica comunitária, é uma ordem autoreferente, só que ela dita comandos directamente às próprias entidades que aplicam a ordem jurídica nacional, ela ultrapassa esta barreira, porque as suas obrigações impõem-se directamente aos órgãos que aplicam directamente o direito interno.

Princípios específicos quanto ao relacionamento entre a ordem jurídica comunitária e a ordem jurídica interna.
- aplicabilidade directa, característica de actos de direito internacional que lhes permite vigorar directamente na ordem jurídica interna, sem necessidade de medidas de transformação ou de recepção.
- efeito directo, a susceptibilidade de normas de direito internacional, produzirem efeitos na esfera jurídica dos particulares ou dos estados, seja criando direitos ou impondo obrigações, que permitem aos tribunais conhecer essas normas, a norma é ela própria eficaz e pode ser ela própria conhecida pelos tribunais.
- primado, a primazia de aplicação.

Quem resolve a questão
Direito internacional público
Direito constitucional

Aplicabilidade directa

X
Costa contra Enel
Efeito directo
X

Van Gend en Loos
Primazia da aplicação

X
Costa contra Enel

Esta é a questão do acórdão Van Gend en Loos, o que está é a imposição dos direitos aduaneiros em relação ao ex artigo 12º, é o efeito directo que está em causa, porque essa questão é colocada pelo tribunal holandês, a constituição holandesa prevê o seguinte, se uma norma de direito internacional público produzir efeito directo, ela será aplicável na ordem jurídica interna e prevalecerá sobre qualquer norma jurídica de direito interno, a Holanda tem uma constituição monista, a aplicabilidade directa está resolvida. O efeito directo, esse é o problema do Tribunal de Justiça, saber se o art 12º é ou não apto a criar efeitos na esfera jurídica dos particulares, é um problema de direito comunitário, mesmo que consideremos o direito comunitário, como o Tribunal de Justiça diz, uma nova ordem jurídica de direito internacional. No acórdão a seguir no Costa contra Enel, que foi proferido apenas um ano depois, o tribunal já não fala em nova ordem jurídica de direito internacional, mas diz só uma ordem jurídica própria, uma nova ordem jurídica, e deixa cair o “de direito internacional”. A primazia é também a constituição holandesa que resolve, ela diz que se a norma produz efeito directo ela prevalece sobre a norma interna.
O acórdão é revolucionário porque há uma ruptura com a interpretação internacional, que seria interpretada esta questão pelo direito internacional público. A inovação do Tribunal de Justiça começa quando este diz quais são os fins do tratado, o tribunal recorre ao método teleológico, e procura interpretar as normas à luz do sentido, da finalidade, do próprio tratado. O tribunal não está a inovar ao recorrer a este método, está a inovar quanto à interpretação que ele aplica, sobretudo quanto à interpretação que ele tem de quais são os fins do tratado. O que está em jogo é uma certa ideia de Europa, o que está em jogo é uma certa ideia do que deve ser a ordem jurídica comunitária, que é a ideia do Tribunal de Justiça, o tribunal utiliza os argumentos de maneira a que essa seja a ideia a impor à comunidade pelos autores do tratado. É nessa interpretação dos fins do tratado que está o grande contributo do acórdão Van Gend en Loos, porque a partir do momento que se aceita que a ordem jurídica comunitária tem aquelas características, que os estados, ao instituírem as comunidades, quiseram criar uma determinada comunidade, todos os outros princípios são meros corolários desta concepção.
O acórdão Costa contra Enel, surge no âmbito da ordem jurídica italiana, é um tribunal italiano que coloca uma questão ao Tribunal de Justiça, sobre a interpretação do direito comunitário. O tribunal italiano tem este problema, mesmo que a norma de direito comunitário seja apta a criar direitos na esfera jurídica dos particulares, ela está limitada porque a ordem jurídica comunitária, pertence à ordem jurídica internacional, está separada da ordem jurídica interna, e o tribunal nacional só pode conhecer de normas de fonte interna, a lei nacional que executa ou que dá força ao tratado na ordem jurídica interna, é uma lei como outra qualquer, ou seja, uma lei nacional posterior pode revogar uma lei anterior, não há primazia. Assim uma norma tem efeito directo, mas o tribunal não pode conhecer da norma, porque se a ordem jurídica é dualista e como a norma comunitária é uma norma de direito internacional público, ele não tem que conhecer, ele só tem que conhecer o direito italiano. Isto significa, saber quais as condições para que o direito vigore na ordem jurídica interna, ou seja, para que ele seja relevante para os órgãos de aplicação do direito, têm de ser fixados pelo próprio direito comunitário. O Tribunal de Justiça é absolutamente geral, todo o direito comunitário, não há qualquer questão de saber qual o tipo de acto, ou o tipo de fonte. Todo o direito comunitário vigora na ordem jurídica interna a partir do momento em que o direito comunitário entra em vigor e nas condições fixadas pelo próprio direito comunitário, sem exigência de um acto de transformação ou recepção. As normas comunitárias a partir do momento que criam direitos e obrigações na esfera jurídica dos particulares, essas normas têm de prevalecer sobre as normas jurídicas internas, porque se os estados membros quiseram criar a nova ordem jurídica, a favor da qual delegaram, transferiram, poderes soberanos para a comunidade, então eles não podem unilateralmente desvincular-se através da adopção de normas internas contrárias, porque isso é negar a própria ideia de comunidade. Se a ideia de comunidade é criar um direito comum a todos os estados membros, os estados não podem cada um por si desvincularem-se quando bem lhes apeteça. Essa delegação implica necessariamente uma subordinação aos poderes tal como eles são exercidos no quadro comunitário. Sujeitos obviamente ao controlo de legalidade do Tribunal de Justiça.
A ordem jurídica comunitária rompe, em termos do relacionamento que tem com a ordem jurídica interna, com a tradição do direito internacional público clássico.

14/12/98

Características fundamentais da ordem jurídica comunitária.

O Tribunal de Justiça criou um novo modo de entender as relações entre o direito interno, e algo que formalmente é direito internacional público, mas materialmente se reveste de características especiais, que impõem que o direito interno seja ditado exclusivamente por princípios próprios à ordem comunitária.
O Tribunal de Justiça não só impõe a análise do efeito directo, ou seja, a susceptibilidade de uma norma, de um acto comunitário criar direitos e impor obrigações na esfera jurídica dos particulares, e que os tribunais nacionais são obrigados a conhecer.
Também as questões relativas à aplicabilidade directa, ou seja, às condições para que um acto objectivo possa vigorar na ordem jurídica interna sem necessidade de transformação ou recepção, é aferida pelo Tribunal de Justiça segundo princípios próprios, a aplicabilidade directa do direito comunitário tem conteúdo próprio na ordem jurídica comunitária.
A questão da primazia, ou seja, qual é a força que tem uma norma de direito comunitário, face a uma norma de direito interno, esta questão é decidida no âmbito do direito comunitário.
Estes princípios do direito comunitário, aplicabilidade directa, efeito directo e primazia, estes três princípios pressupõem um quarto princípio, o princípio da autonomia da ordem jurídica comunitária, é esse princípio que possibilita o desenvolvimento de respostas especificas a cada uma das questões suscitadas.
A grande questão é a de saber qual é a relevância que os actos comunitários podem ter na ordem jurídica interna.
Aplicabilidade directa, o que é. Se analisar-mos o acórdão Simmenthal, tendo em atenção os considerandos 14 a 17. Este acórdão é inovador porque sintetiza a jurisprudência de acórdãos anteriores. Considerando 14, o que é a aplicabilidade directa, implica que as normas do direito comunitário produzam a plenitude dos seus efeitos de modo uniforme em todos os estados membros, a partir da sua entrada em vigor e durante todo o período da respectiva vigência. Considerando 15, o que é o efeito directo, este parece estar neste considerando quando o tribunal diz, assim estas disposições, de direito comunitário que pressupõe aplicabilidade directa, constituem uma fonte imediata do direito para todos os seus destinatários, estados membros ou particulares, e determinado pelo próprio direito comunitário. Considerando 17, sumarisa o que se entende pelo primado do direito comunitário, além do mais por força do primado do direito comunitário, as disposições do tratado e os actos das instituições directamente aplicáveis têm por efeito nas relações com o direito dos estados membros, não apenas tornar identificáveis de pleno direito desde o momento da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que seja contrário, mas também e dado que tais disposições e actos integram composição de precedências da ordem jurídica aplicável no território de cada um dos estados membros, impedir a formação válida de novos actos legislativos nacionais na medida em que seriam incompatíveis com normas do direito.
Aplicabilidade directa e efeito directo, será possível ter efeito directo sem aplicabilidade directa, ou seja, será possível que uma norma do direito comunitário crie direitos e imponha obrigações aos particulares, sendo por isso os tribunais nacionais obrigados a conhecer da norma, quando a norma se integra num acto que não é directamente aplicável, ou seja, num acto que não vigora directamente na ordem jurídica nacional, sem necessidade de transformação ou recepção. Se a aplicabilidade directa tem a haver com Se a aplicabilidade directa tem a haver com a vigência do acto na ordem jurídica interna, e se o efeito directo tem que ver com os efeitos que as normas contidas nesse acto podem produzir, uma coisa parece certa não pode haver efeito directo, sem aplicabilidade directa, porque o tribunal não pode ser obrigado a conhecer uma coisa que não vigora na sua ordem jurídica, parece obvio.
Se o acto não vigora, não pode produzir efeitos. A questão da aplicabilidade directa coloca-se nisto, o tratado fala nesta noção, art 249º, a propósito dos regulamentos, dizendo que os regulamentos são directamente aplicáveis, e as directivas, as decisões, as recomendações, e os pareceres embora estes menos importantes, serão directamente aplicáveis. As directivas não são directamente aplicáveis, não vigoram na ordem jurídica interna sem necessidade de medidas de transformação ou recepção. Quanto às decisões não há grande questão, porque a decisão é em si mesma um acto concreto e individual, é um comando individual com um destinatário concreto e é obrigatório nos seus elementos. Mas quanto às directivas a questão é diferente, têm uma natureza híbrida, será que elas são directamente aplicáveis.
Se as directivas pressupõem que os estados devem adoptar medidas de transposição, então elas não são directamente aplicáveis. Mas o problema está em como nós entendemos a natureza da directiva, e a partir daí também depende da maneira como nós entendemos o acto de transposição, e será que transposição será a mesma coisa que transformação ou recepção. A directiva é um acto sui generis, ou seja, a directiva tem de ser transposta, a directiva não é um acto mediatamente normativo, ela precisa que o estado adopte medidas para a executar, isso não é o mesmo que dizer que a directiva tem de ser transformada ou recebida.
A ideia de obrigatoriedade imediata, ou seja, as directivas não são actos imediatamente normativos, é discutível se serão actos normativos, porque não são eles mesmos actos que vão criar normas que depois vão dirimir situações jurídicas concretas. Existe uma norma na directiva, mas essa norma para ser efectiva tem de ser transposta pelo estado. Mas mediatamente nós podemos dizer que ela é um acto normativo, porque o conteúdo da norma nacional é o conteúdo que é imposto ao estado pela obrigação de resultado contida na directiva. Então a directiva pode não ser um acto mediatamente normativo, mas é um acto imediatamente obrigatório para o estado, o comando que ela contém é imediatamente obrigatório para com o estado. Se a directiva é um acto imediatamente obrigatório, ela pode vigorar directamente na ordem jurídica comunitária, enquanto acto que impõe um comando ao estado, o conteúdo desse comando é a obrigação de resultado que ela impõe ao estado, qual o fundamento para esse efeito, é a sua natureza obrigatória por força do art 249º 3º parágrafo, e por força da obrigação que os estados membros têm de adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento que incumbem por força do tratado, ou seja, pelo art 10º.
As directivas não são actos imediatamente aplicáveis enquanto actos normativos, não têm essa natureza. Mas são actos directamente aplicáveis enquanto actos imediatamente obrigatórios, ou seja, enquanto actos dirigidos aos estados.
Quando a directiva é apta a criar direitos na esfera jurídica dos particulares, os particulares a possam evocar em juízo.
O conceito de efeito directo, susceptibilidade de uma norma criar direitos e impor obrigações aos particulares, e destes se fazerem prevalecer deles, contra o estado ou contra outros entes públicos ou contra outros particulares. O efeito directo pode ser vertical, quando é invocado pelos particulares contra o estado ou ente público, quando temos de um lado o particular e do outro o ius imperii, quando o efeito directo é invocado numa relação entre particulares, temos o efeito directo horizontal, porque ambas as partes se encontram numa igualdade perante a situação. O efeito directo vertical apenas permite ao particular opor-se ao estado, não permite ao estado prevalecer-se contra o particular, na maior parte dos casos o efeito directo vertical não é reversível.
Forma específica de produção de efeitos das normas de direito comunitário a que se dá o nome de interpretação conforme. A interpretação conforme incumbe ao estado, na sua veste de legislador, na sua veste da administração, é a obrigação do aplicador do direito. As autoridades públicas dos estados membros, são obrigadas a interpretar o seu direito interno em conformidade com o direito comunitário, isto tem o mesmo cariz da interpretação conforme à constituição, que se aplica dentro da mesma ordem jurídica, numa hierarquia de fontes de direito, no direito comunitário coloca-se entre diferentes ordens jurídicas, quando um tribunal português interpreta direito interno que tem por base o direito comunitário, o tribunal ou outra entidade pública, tem de interpretar uma lei à luz da finalidade do direito comunitário, que de certo modo é uma fonte desse direito.
O juiz vai aplicar ao caso concreto a norma nacional interpretada na medida do possível à luz do direito comunitário e das normas em causa.
Se esta obrigação incumbe ao aplicador do direito isto significa que dispõe de um poder muito grande face ao legislador. É o juiz nacional que vai escolher dentro dos vários sentidos possíveis, aquele que mais se aproxime do direito comunitário e não o que estava na ideia do legislador nacional.
- ou aplica a norma comunitária que prevalece sobre a norma nacional.
- ou aplica a norma nacional à luz da norma comunitária.
A norma de direito comunitário é apta por ela própria a resolver a situação jurídica concreta, e então aplica-se a norma comunitária por efeito doutrinal, porque a norma comunitária releva sobre a norma nacional, ou então é a norma nacional que se vai aplicar só que interpretada à luz do direito comunitário.
Quanto ao direito originário, quanto aos tratados propriamente dito, é ele que está na base do desenvolvimento destes princípios. Que tipo de efeitos produzem estas normas. Elas produzem efeito directo, ou seja, podem impor direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares, (exemplo as regras comunitárias sobre concorrência). Se as normas dos tratados só podessem produzir efeito directo nos casos em que atribuem direitos aos particulares, nesse caso grande parte dos tratados era letra morta.
Se uma norma se aplica aos estados será que os particulares têm o direito de exigir o cumprimento dessa norma por parte do estado. No âmbito do direito internacional clássico, quando as normas visam impor obrigações aos estados, os particulares só podem beneficiar disto quando resulte da vontade das partes, e que foi intenção atribuir ao particular um direito que resulte daquela convenção, mas não encontramos isso nas normas dos tratados, para a maioria das obrigações que são impostas aos estados, ao verificar-mos as conclusões do advogado geral de Roma no caso Van Gend en Loos, ao considerar que o ex art 12º era uma norma de direito internacional clássico que só impunha obrigações aos estados, não aos particulares, e que apenas se aplica a sujeitos de direito internacional público, e os particulares só podem ser integrados nessa categoria em casos muito restritos, e normalmente por um acto de um sujeito de direito internacional público.
Se aplicasse-mos as regras do direito internacional clássico, o efeito dos tratados era nulo, só poderiam produzir efeito directo aquelas normas que atribuíssem directamente e expressamente direitos aos particulares, ou naqueles casos em que impõem ao particular uma obrigação expressa.

18/12/98
(pontos 2.4 e2.5 do programa)

Para o Tribunal de Justiça todo o direito comunitário se integra de pleno direito nas ordens jurídicas dos estados membros, com efeito automático.
Será que as normas dos tratados podem ser evocadas contra o estado ou também contra os particulares. A concepção que o Tribunal de Justiça tem sobre o efeito directo das normas dos tratados, supõe que os particulares podem retirar direitos dessas normas, elas podem ser invocadas desde que imponham uma obrigação ao estado. O estado tem uma obrigação que lhe incumbe por força do direito comunitário, e se o estado tem uma obrigação, todos os sujeitos de direito comunitário têm o direito de exigir o cumprimento dessa obrigação, como na opinião do Tribunal de Justiça os sujeitos de direito comunitário são não só os estados, mas também os particulares, isto faz com que os particulares possam invocar as normas que impõem direitos aos estados perante os tribunais nacionais. E faz com que os tribunais nacionais sejam eles próprios obrigados a assegurar a aplicação dessas normas, contra normas nacionais.
Há normas dos tratados que impõem obrigações aos particulares, em alguns casos essas obrigações são evidentes, são normas aptas a assegurar elas próprias a regular situações jurídicas concretas, sem necessidade de qualquer acto de mediação por parte dos estados. Se os particulares têm uma obrigação, e se todos os particulares são sujeitos de direito comunitário, os outros particulares que sejam lesados pela violação daquela obrigação têm também eles a possibilidade de invocar essas normas que impõem obrigações aos particulares, contra o particular que violou essas normas.
Há normas que aparentemente são dirigidas aos estados, mas segundo o Tribunal de Justiça elas têm uma eficácia horizontal. As normas do tratado que o Tribunal de Justiça reconhece eficácia directa horizontal são em regra normas relacionadas com liberdades fundamentais e com direitos fundamentais. Um dos exemplos é o caso Defrenne é o caso de uma hospedeira de bordo que recebia menos salário que os seus colegas masculinos, por trabalho igual tinham salário diferente, o (ex art 119), é uma norma claramente dirigida aos estados, visa pela não discriminação salarial entre homens e mulheres, trabalho igual salário igual. O Tribunal de Justiça vem dizer que o princípio que está aqui em causa, é um princípio de tal modo importante, de tal modo fundamental na estrutura do tratado, que embora não esteja integrada nos fundamentos do tratado, o seu carácter imperativo se impõe na esfera jurídica dos particulares. Eficácia horizontal.
Caso Bosman, a UEFA e os clubes de futebol não são estado, as normas dos tratados não lhe são dirigidas enquanto sujeitos de direito comunitário, são as normas sobre as liberdades de estabelecimento que são dirigidas aos estados, essas leis são um princípio geral de não discriminação, que é concretizada por normas concretas sobre liberdade de circulação, estabelecimento, este princípio é também um princípio não discriminativo de direito comunitário, este princípio fundamental, garante das liberdades de circulação comunitária, tem eficácia directa horizontal. As normas que positivam estes princípios nos tratados têm efeitos directos, é válido para algumas, não para todas as normas.
Quanto ao direito derivado.
Os regulamentos, o próprio tratado expressamente prevê que os regulamentos são directamente aplicáveis, o seu efeito directo ou o alcance da norma é apenas uma questão de interpretação da norma, quais são os destinatários, a quem ou a que situações se dirige a norma.
As directivas, o Tribunal de Justiça em alguns acórdãos estabelece o regime e estas não podem ser desconhecidas dos tribunal nacionais, ou seja, a directiva é um acto jurídico comunitário, o facto de não ter havido transposição dentro do prazo, não pode proibir aos tribunais nacionais que não conheçam da directiva, isto seria o mesmo que dizer que a directiva era um não ser jurídico. Mas o juiz para conhecer da directiva, isto significa que esta tenha alguma forma de vigência na ordem interna, daí que o Tribunal de Justiça no acórdão Van Duyan, venha dizer que o facto do art 239º, só falar de aplicabilidade directa para os regulamentos, não significa que as directivas e as decisões não possam produzir efeitos análogos, na prática os efeitos são idênticos.
Quais os argumentos para o efeito directo das directivas
1º argumento – o seu efeito obrigatório, são actos jurídicos vinculativos, criam obrigações para os estados tal como as normas dos tratados. As obrigações para os estados não podem ter mais ou menos força consoante resultem do direito comunitário, ou do direito originário, não podem ter mais ou menos força consoante resultem de um regulamento ou de uma directiva, porque são ambos actos de natureza obrigatória.
2ª argumento – o princípio do efeito útil, se as disposições da directiva não poderem ser conhecidas pelos tribunais nacionais, isto significa que mesmo que a directiva seja obrigatória, do ponto de vista da ordem jurídica interna, basta que o estado não transponha para que a directiva não produza quaisquer efeitos na ordem jurídica interna. Na prática significa que a directiva é obrigatória, mas do ponto de vista da ordem interna a sua obrigatoriedade dependeria de um acto do estado, da própria transposição, para salvaguardar o efeito útil das directivas enquanto acto comunitário, enquanto fonte de direito comunitário, é necessário que os tribunais nacionais possam conhecer e possam aplicar aquelas disposições que sejam suficientemente claras e precisas.
3º argumento – o do art 234º, o tribunal nacional pode colocar questões de interpretação ao Tribunal de Justiça sobre os actos de direito derivado para além de qualquer questão de direito originário, isto significa que todos os actos comunitários, os do art 239º, têm de ser relevantes para o caso concreto, significa que para que um juiz possa conhecer de uma causa em concreto, ele precisa de interpretar a directiva, para a aplicar. Este argumento é falacioso porque mais tarde o Tribunal de Justiça veio reconhecer que uma questão prejudicial sobre a interpretação de uma norma, que não produz efeito directo.
Findo o prazo de transposição, que funciona como uma questão suspensiva da exigibilidade, se o estado não transpôs, então o particular deve poder prevalecer-se dessa disposição perante os tribunais nacionais. o problema é que os tribunais nacionais não sabem, é o caso do Conseil d’etat, mesmo depois do Van Duyan, olhavam para o ex art 289º e diziam que era claro que as directivas não são directamente aplicáveis, se não são directamente invocáveis ela não podem ser invocadas pelo particular, os tribunais nacionais não a podem aplicar, são obrigados a esquecer as directivas.
O caso Cohn-Bendit. O senhor Cohn-Bendit foi um dos activistas do Maio de 68, e o autor de algumas das frases mais celebres, hoje o senhor Cohn-Bendit é eurodeputado pela Alemanha, o senhor Cohn-Bendit como um dos instigadores do Maio de 68, era alemão estava a estudar em Paris, e foi expulso na sequência dos acontecimentos de Maio de 68, anos mais tarde pensa regressar a França desta vez com um contrato de trabalho, o Governo francês, o Ministro da Administração Interna, recusou-lhe a entrada com o fundamento de uma excepção de ordem pública, só que a directiva diz que os estados podem invocar uma excepção de ordem pública para impedir a entrada de cidadãos de outros estados membros no seu país, mas não podem invocar essa excepção com base numa qualquer perigosidade geral, têm de fundamentar essa excepção, com base num comportamento pessoal do indivíduo em causa, o senhor Cohn-Bendit tinha causado alguns distúrbios alguns anos antes, mas naquele caso nada permitia fundamentar aquela decisão impeditiva da sua entrada com base num comportamento pessoal. Este vem invocar a mesma directiva que no caso Van Duyan, e como no caso inglês também aqui a directiva não tinha sido transposta, a disposição do Tribunal de Justiça, é clara precisa e vem dizer que os estados não podem recusar a entrada de um cidadão com base no direito nacional, a não ser que fundamente a não entrada num comportamento pessoal do indivíduo em causa, só que o Conseil d’etat diz que não quer saber da directiva para nada, o legislador é que tem de transpor as directivas, o poder judicial não tem nada a ver com isso, e como tal o Conseil d’etat ignorou completamente a directiva, este é o início de uma grande discussão que só viria a ser solucionado muitos anos mais tarde em que o Conseil d’etat aceitou que as normas das directivas criam nos particulares direitos a invocar essas normas em determinados litígios. Perante estes casos o Tribunal de Justiça sentiu necessidade de reformular o conceito de efeito directo, e veio a faze-lo num outro acórdão o caso Ratti, o Tribunal de Justiça, retoma os velhos argumentos de Van Duyan mas acrescenta a ideia que o particular pode invocar uma directiva, porque a directiva contém uma obrigação, tem um lado obrigatório quanto ao estado, então o particular tem um direito que resulta de uma obrigação não cumprida pelo estado, esse direito é exigível findo o prazo para a transposição, se a obrigação é precisa e condicional, o particular adquire um direito pela falta de cumprimento dessa obrigação enquanto estado.
O efeito directo não está expressamente previsto mas resulta da interpretação conjugada dos arts 13º e 249º (ex art 7º e 189º), o direito dos particulares resulta da imposição de uma obrigação ao estado, existe uma atribuição reflexa de direitos, isto significa que só temos direitos contra o estado, e como a directiva é um acto dirigido aos estados não pode criar obrigações na esfera jurídica dos particulares. Não só temos direitos pelo incumprimento de obrigações do lado passivo do direito.
As directivas sobre a protecção dos consumidores, pretendem criar direitos nas nossas relações enquanto consumidores, entre consumidores e comerciantes, como a maior parte dos estados da união têm economias de mercado, e se só podemos invocar direitos contra o estado, isto significa que os particulares não têm meios de tutela, essas directivas desde que não transpostas tornam-se ineficazes e os particulares são extremamente lesados, mas com o caso Ratti o Tribunal de Justiça veio dizer claramente que as directivas não têm eficácia horizontal, esta só produzem efeito directo do particular contra o estado, nunca do estado contra o particular, a obrigação e do estado.

Natureza das directivas – é um acto imediatamente normativo. As directivas são instrumentos de harmonização, o regulamento é de substituição, cria obrigações exigíveis findo o prazo de transposição.

4/1/99 J

8/1/99 J

11/1/99
Efeito das directivas na ordem jurídica interna
O Tribunal de Justiça entende que as directivas em certos casos sejam invocadas pelos particulares, desde que estas sejam calaras precisas e condicionais. Mas só podem ser invocadas pelos particulares contra o estado. Não pelo estado contra os particulares, nem entre particulares, ou seja, o Tribunal de Justiça considera que as directivas só produzem efeito directo vertical no sentido dos particulares contra o estado.
No acórdão Ratti, o Tribunal de Justiça usa o argumento no qual o efeito directo das directivas se fundamenta na existência de uma obrigação imposta aos estados, obrigação de transpor atempadamente a directiva, de atingir o resultado pretendido com a directiva. O estado não poder prevalecer-se do desconhecimento que lhe seja imputável, dessa mesma obrigação de transpor a directiva.
Se as directivas só impõem obrigações aos estados, então os particulares nunca podem ver oposta uma norma de uma directiva enquanto tal.
O que acontece com uma norma de direito interno que é aplicada num litígio entre particulares e essa norma tem vários sentidos possíveis. Aqui surge uma nova obrigação, que é a chamada interpretação conforme. Os tribunais nacionais e todas as autoridades nacionais, têm obrigação de interpretar o direito interno em conformidade com o direito comunitário, isto de modo a dar a máxima efectividade e efeito útil e pleno do direito comunitário.
Quanto às directivas em que é que esta norma se traduz. Primeira situação, o que acontece quanto à interpretação dos diplomas que são adoptados expressamente para transpor uma directiva. Tomando o caso da lei sobre programas de computador, à uma lei nacional que transpõe as directivas sobre os programas de computador, como é que essa lei deve ser interpretada. Ela deve ser interpretada à luz do resultado pretendido, ou seja, se nós obtivermos vários sentidos possíveis dessa norma adoptada expressamente para transpor essa directiva, o aplicador do direito é obrigado a optar pelo sentido que melhor corresponda ao objectivo da directiva, ou seja, mesmo depois de transposta, ela continua a ser válida enquanto parâmetro interpretativo do diploma nacional de transposição. Porque uma directiva foi transposta não a podemos esquecer, isto porque a transposição pode ter sido mal efectuada, e nesse caso é possível que a directiva possa produzir efeito directo, certas disposições da directiva possam produzir efeito directo, mas também porque a directiva é sempre um parâmetro interpretativo, parâmetro decisivo para interpretar o sentido da norma nacional.
Segunda situação, o que acontece quando o estado não transpôs a directiva, mas à uma norma aplicável, uma norma de direito interno, também neste caso o Tribunal de Justiça considerou no acórdão Marleasing/91, esta obrigação de interpretação conforme é também para qualquer norma vigente no domínio afectado pela directiva. Ou seja, mesmo o direito que não foi adoptado para transpor a directiva, na medida em que essas normas nacionais sejam aplicadas a uma situação jurídica que é afectada por uma directiva, os tribunais nacionais são obrigados a interpretar a norma nacional em conformidade com os objectivos pretendidos pela directiva, isto a partir do momento em que o estado deveria ter transposto e não o fez. Se entre os vários sentidos possíveis da norma nacional estiver um mais conforme com o resultado visado pela directiva, é por esse sentido que o aplicador do direito nacional deve optar.
Quando a norma aplicada ao caso não foi adoptada para transpor a directiva, esta operação é um pouco mais complexa, de certo modo o que o Tribunal de Justiça está a dizer é que o juiz ou qualquer outro órgão público que intervenha na aplicação do direito, tem que atingir o resultado, mesmo que o legislador não tenha adoptado medidas expressas para assegurar essa transposição, isto pode parecer que estamos perante a transformação dos juizes nacionais em legisladores, estendendo a transposição da directiva aos órgãos jurisdicionais.
As coisas não são bem assim, à uma exigência para que haja uma interpretação conforme, tem de haver uma norma nacional aplicável, ou seja, se não há norma de direito interno aplicável, então nesse caso não há possibilidade de proceder a uma interpretação conforme, não há norma a interpretar. Se existir uma verdadeira lacuna o juiz não é obrigado a atingir o resultado, a menos que as próprias regras de integração de lacunas permitam atingir esse resultado, basicamente a ideia é que se não há norma interpretanda o juiz nacional está de mãos atadas.
E o que acontece quando a norma de direito interno exclui um sentido compatível com o objectivo visado pelo direito, ou seja, quando o juiz nacional para poder interpretar a norma nacional em conformidade com aquela directiva tinha de proceder a uma interpretação contra legem. Nesse caso também não existe a obrigação de uma interpretação conforme, ou um dos vários sentidos possíveis mais conformes com a interpretação para obtenção do resultado e o juiz deve enveredar por esse sentido, ou então se nenhum dos sentidos possíveis é compatível com o objectivo visado pela directiva, não é obrigado a proceder a uma interpretação contra legem.
A obrigação de interpretação conforme ao contrário do efeito directo, é uma obrigação do juiz, é uma obrigação que se impõe ao juiz independentemente da natureza do litígio que está perante si, ou seja, é possível que haja interpretação conforme num litígio que apenas opõe particulares, alias esse o problema do acórdão Marleasing/91, ou seja, o juiz nacional pode ser obrigado a interpretar uma norma de direito interno em conformidade com uma directiva não transposta, mesmo num litígio entre particulares. A diferença entre isto e o efeito directo horizontal, para que haja efeito directo horizontal era necessário que as directivas impusessem obrigações aos particulares, mas elas não podem impor obrigações aos particulares enquanto tais. Num litígio entre particulares é a norma interpretanda, a norma de direito interno que deve impor uma obrigação ao particular, ou seja, ou há uma norma nacional que dentro dos vários sentidos possíveis inclui uma obrigação ao particular e nesse caso o juiz nacional deve optar por esse sentido na medida em que ele seja o mais adequado para atingir o resultado visado pela directiva, ou se a norma nacional não impõe uma obrigação em relação ao particular então a obrigação conforme não pode servir para criar obrigações aos particulares. Não é possível através da interpretação conforme alterar o sentido da norma por forma a impor essa obrigação. O juiz não pode deturpar, ou a obrigação é já imposta nos vários sentidos possíveis da norma nacional, isto para evitar que pela via da interpretação conforme o juizes nacionais estivessem verdadeiramente a criar verdadeiras normas sem o apoio expresso na lei.
Naqueles casos em que o estado não transpôs de todo, ou nos casos em que a norma nacional não permite uma interpretação conforme, o particular pode ver-se privado de quaisquer direitos.
Se não há efeito directo e a interpretação conforme não é possível, só resta aos particulares o direito a exigir junto do estado uma indemnização pelos prejuízos causados pela não transposição do direito. Este é a aplicação de um princípio geral segundo qual os estados são responsáveis pelos prejuízos causados, pelas violações que lhe sejam imputáveis do direito comunitário, se a directiva confere a atribuição de um direito ao particular, e se esse direito estiver suficientemente quantificado face ao conteúdo da norma do direito em causa, o estado é obrigado a indemnizar.
O Tribunal de Justiça teve necessidade de estabelecer toda esta jurisprudência porque como vimos as directivas são dentro do sistema de actos e fontes de direito comunitário são um acto sui generis, na medida em que impõem obrigações aos estados mas depois deixam-lhe a liberdade quanto à forma e quanto aos meios, estabelecem um prazo para a sua transposição, e sobre tudo não são actos imediatamente normativos, não são actos destinados a criarem eles próprios normas jurídicas directamente aplicáveis enquanto tais. O Tribunal de Justiça tem a obrigação de assegurar a eficácia das directivas, mas enquanto actos de direito comunitário.
Outro tipo de actos são os acordos internacionais que vinculam a comunidade europeia. A jurisprudência do Tribunal de Justiça nesta matéria é um pouco incongruente, estes acordos vinculam a comunidade quer porque foram celebrados por esta, quer porque foram celebrados pelos estados membros, mas em áreas cuja competência passou agora para a esfera da comunidade europeia, como é o caso do Gatt-47, esses acordos vinculam a comunidade europeia. E não só vinculam a comunidade europeia como vinculam também os estados membros.
A questão é saber quais os seus efeitos na ordem jurídica interna, ou seja, será possível a um particular invocar uma disposição do Gatt, perante o tribunal nacional, por exemplo para contestar a modalidade de uma medida das comunidades europeias, ou será possível ao particular invocar uma disposição do Gatt contra um acto do estado.
O Tribunal de Justiça na sua jurisprudência distingue entre diferentes tipos de acordos internacionais sobre tudo em função dos seus objectivos, ou seja, consoante o objectivo do acordo em causa, seja o de estabelecer uma integração económica, ou por outro lado caso se trate de um acordo comercial sem objectivos de integração económica, assim o acordo poderá produzir ou não os seus efeitos. O que o Tribunal de Justiça faz é aplicar o método teleológico, ao caso dos acordos internacionais. Isto faz com que haja uma distinção particularmente estranha, há certo tipos de acordos de comércio livre concluídos pela comunidade, acordos de associação que por vezes funcionam como uma antecâmara para a adesão, temos acordos de comércio livre que também desempenharam essa função. Quanto a este tipo de acordos, sobretudo os de associação mas também os de comércio livre, na medida em que prosseguem uma finalidade de integração económica, o Tribunal de Justiça entende que quanto a esses acordos, e os objectivos que eles precedem, esses acordos são aptos a produzir efeito directo na ordem jurídica interna, ordem jurídica comunitária.
O entendimento determinante da doutrina é o de que vivemos num sistema monista, com primazia do direito internacional, ou seja, não é necessário um acto de recepção ou transformação, para que um acordo na ordem jurídica internacional entre em vigor na comunidade europeia. Isto pelo menos teoricamente porque na prática das instituições comunitárias esta é uma prática dualista, ou seja, quando o conselho celebra um acordo internacional aquilo que faz é o acto que aprova o acordo internacional, esse acto assume normalmente a forma de uma decisão, o conselho publica depois todo o texto em anexo a essa decisão. O próprio Tribunal de Justiça quando aplica esses acordos internacionais, fá-lo dizendo que se trata de actos das instituições.
Quanto aos acordos de comércio livre, o Tribunal de Justiça considera que quando as suas disposições são claras, precisas e incondicionais, e quando o seu objectivo é o de levar a integração económica dos diferentes parceiros, estes podem produzir efeito directo. O que não significa que elas devam ser interpretadas da mesma forma que disposições análogas sobre medidas do tratado. Exemplo: quando esses acordos contenham disposições muito semelhantes a disposições do Tratado de Roma. O que o Tribunal de Justiça costuma fazer é dizer que elas produzem efeito directo, mas o Tribunal de Justiça considera que disposições muito semelhantes não têm o mesmo alcance, porque a finalidade dos acordos é distinta, ou seja, o tribunal diz que a disposição equivalente ao ex art 30º, pode ser invocado pelos particulares, mas o seu sentido não é exactamente igual a uma disposição análoga do Tratado de Roma, por uma questão de interpretação, os artigos do acordo são distintos e pode levar a uma interpretação diferente de disposições que apesar de tudo têm uma redacção muito próxima. Aqui o elemento teleológico serve mais para excluir uma certa interpretação dessas disposições apesar de hoje em dia essa interpretação estender-se um pouco e não temos uma grande diferença quando encontramos desses casos.
Quanto aos acordos no âmbito do Gatt, o Tribunal de Justiça num acórdão de 72, afastou a possibilidade de o Gatt produzir efeito directo, porque diz o Tribunal de Justiça o Gatt padece de uma série de debilidades estruturais, que impedem as suas disposições de produzir efeito directo.
O facto do objectivo do acordo assentar num objectivo de concessões e vantagens mútuas. As disposições do Gatt permitirem um certo numero de derrogações e permitirem também a aplicação de medidas de salvaguarda. O próprio mecanismo de resolução de litígios é mais um mecanismo de composição de interesses, (segundo o Tribunal de Justiça), do que um mecanismo de definição e aplicação de regras de direito.
O Tribunal de Justiça não reconhece este acordo como apto a criar direitos na esfera jurídica dos agentes económicos. O que distingue o Gatt dos acordos de comércio livre não são as disposições em concreto, porque muitas das vezes esses acordos porque prosseguem objectivos económicos, reproduzem disposições do Gatt. Mas o que os distingue são os objectivos, diz o Tribunal de Justiça, consoante o objectivo prosseguido assim o nível de densificação das normas e o tipo de efeitos que essas normas podem produzir.
Embora o Tribunal de Justiça em certos casos diga que o Gatt pode produzir alguns efeitos. No caso de uma disposição comunitária seja adoptado expressamente para cumprir uma obrigação convencionalmente assumida no âmbito do Gatt, nesse caso o tribunal pode ser chamado a constatar a compatibilidade entre o acto de direito comunitário e o acordo internacional em causa, ou seja, neste caso o Tribunal de Justiça pode controlar a compatibilidade entre o texto do Gatt e o regulamento comunitário que lhe dá execução. Outra possibilidade é quando um acto de direito comunitário, remete ele próprio para uma disposição especifica do acordo internacional, é o caso de diversas medidas que a comunidade dispõe de direito e protecção comercial, chamado novo instrumento comercial industrial, na sequência do Gatt 94.
Há considerações políticas importantes contra o reconhecimento do efeito directo do Gatt, por exemplo os americanos rejeitam a possibilidade das normas do Gatt poderem ser normas self execute ou seja, rejeitam a possibilidade de agentes económicos nos estados unidos invocarem normas do Gatt perante os tribunais americanos, se isto é assim, há considerações políticas de dizer que se as nossas empresas não podem invocar o Gatt perante tribunais americanos, porque é que nós havemos de deixar que as empresas americanas possam invocar o Gatt perante os tribunais europeus. Está aqui em causa é uma questão de reciprocidade.

15/1/99

Contencioso comunitário

Quando falamos de contencioso comunitário, nós estamos a falar do Tribunal de Justiça, que claro está das vias processuais que estão abertas. A função jurisdicional no contexto das comunidades europeias, tal como as restantes funções, está dividida em as comunidades por um lado e os estados membros por outro, ou seja, participam no exercício da função jurisdicional a nível comunitário, quer no Tribunal de Justiça quer nos tribunais nacionais. Esta ideia de articulação das duas ordens jurisdicionais, participando do exercício de uma mesma função, ou seja, sujeitos às mesmas formalidades enquanto órgãos do sistema comunitário, faz com que o sistema comunitário tenha alguma originalidade, sobretudo comparado por exemplo com o que acontece no direito internacional clássico, basta pensar nas relações entre o tribunal de justiça e os tribunais nacionais. Que de certo modo estão na total dependência do legislador nacional.
Originalidade também com o que sucede nos estados federais, nos estados unidos cada estado tem os seus próprios tribunais, só que paralelamente temos uma ordem de tribunais federais, que por sua vez está estruturado em pequenas instâncias, e os tribunais federais em matéria federal, prevalecem sobre as decisões dos tribunais de cada um dos estados.
Nas comunidades a articulação do Tribunal de Justiça pelas comunidades e os tribunais nacionais dos estados membros, não assentua essa subordinação hierárquica, há elementos de subordinação mas são elementos que resultam do princípio do primado do direito comunitário, não há uma subordinação orgânica em termos hierárquicos. Isto faz com que a estrutura comunitária seja sem duvida (...)
A competência do Tribunal de Justiça neste quadro. O Tribunal de Justiça é um órgão que dispõe de competência por atribuição, ou seja, exerce apenas aquelas competências que lhe são conferidas pelos tratados. O Tribunal de Justiça só pode exercer a sua função no contexto específico das disposições dos tratados, dentro daquela missão geral de garantir a aplicação do direito no hemisfério da comunidade europeia e depois dentro de cada uma das sedes processuais. Há a jurisdição comunitária na medida em que os estados membros podem submeter certos diferendos ao Tribunal de Justiça, há também uma jurisdição voluntária em relação aos contratos que se fazem entre a comunidade e outras entidades, há uma função consultiva do Tribunal de Justiça no contexto da CECA no âmbito do chamado processo de revisão, no contexto das comunidades europeias o processo da conclusão de acordos internacionais de acordo com o art 300º o Tribunal de Justiça pode ser chamado a pronunciar-se, quer pelos estados membros quer pela comissão, sobre a concretibilidade de um acordo que a comunidade pretende concluir relativamente ao direito comunitário, espécie de controlo e fiscalização prévia.
Depois temos um conjunto de vias que podemos classificar lato senso de contenciosas, mas nem todas elas falando em sentido próprio são contenciosas. Em primeiro lugar temos certas vias que constituem uma espécie de jurisdição administrativa do Tribunal de Justiça, ou seja, são certas vias de recurso que permitem ao Tribunal de Justiça controlar a legalidade dos actos da comunidade europeia. A CECA quando foi criada recebeu certas competências na regulamentação sobre o carvão e o aço, ou seja, as suas decisões, as decisões da Alta autoridade, iam influir directamente no interesse das empresas ligadas aqueles dois sectores, isto fez com que na sua formula inicial do tratado CECA, o Tribunal de Justiça fosse essencialmente encarado como um tribunal administrativo. Se os particulares tinham a possibilidade de recorrer aos tribunais da sua ordem jurídica, para contestar a validade de actos que afectassem os seus interesses, se essas competências são agora transferidas para uma comunidade internacional, uma organização internacional, então temos aqui uma lacuna, na medida em que os particulares podiam recorrer aos tribunais nacionais mas agora os actos que os vão afectar já não são actos da administração central mas são actos de uma administração comunitária. Daí então que o Tribunal de Justiça, tivesse jurisdição, sobretudo o controlo da legalidade, ou seja, a possibilidade de anular actos que podessem por em causa os interesses dos particulares, por outro lado anular actos na medida em que os estados membros discordem da sua legalidade, por outro lado também o poder obter uma compensação dos prejuízos causados por esses mesmos actos, como se costuma dizer eliminar as consequências desses mesmos actos.
O controlo da legalidade tem essencialmente o recurso de anulação e o recurso por omissão. O recurso de omissão é uma espécie de recurso por não actos, ou seja, como não há actos tácitos em direito comunitário, em vez de fixionar-mos um acto e recorrer desse acto, interpomos um recurso contra a omissão, mas depois temos também um controlo pela via incidental da legalidade, essencialmente porque muitas vezes os actos que podem estar viciados de uma ilegalidade não são os actos que vão ser dirigidos aos particulares, o que acontece é que os particulares não podem em regra recorrer de actos normativos, podem recorrer dos actos administrativos que a eles sejam dirigidos, em aplicação desses actos normativos alegadamente ilegais. Isto faz com que o particular seja colocado perante uma situação processual complexa, o acto que ele tem perante si é um acto administrativo, mas a ilegalidade está num acto de base, ou seja, para o particular obter a anulação de um acto administrativo ele tem de questionar a legalidade do acto de base, tem de dizer o acto base é em si ilegal, por isso é que o controlo da legalidade é efectuado a título incidental (superveniente), ou seja o que se pretende não é obter a anulação do acto normativo, o que se pretende é obter a anulação de um acto que foi adoptado ao abrigo de um acto de base, daí o seu carácter incidental. Uma vez que os actos administrativos tanto podem ser emanados das instituições comunitárias como das nacionais, é possível controlar incidentalmente a legalidade de actos comunitários, quer quanto a actos administrativos comunitários, provenientes de uma instituição comunitária, e aí o particular interpõe um recurso de anulação de um acto administrativo com fundamento na chamada excepção de ilegalidade, o acto fundamenta-se num acto de natureza geral ilícita, perante os tribunais nacionais o particular tem a possibilidade de contestar um acto administrativo nacional, com o fundamento desse acto nacional se fundar num acto comunitário inválido.
Controlo directo, controlo incidental dos actos da comunidade. Temos também a possibilidade dos particulares obterem a compensação pelos danos causados por estes actos, é a acção de responsabilidade extra contratual prevista nos ex art178ºss, para além destas vias nós temos também formas de controlar a legalidade dos actos da administração nacional. Quem pode violar o direito comunitário, não são só as instituições comunitárias, são também os estados membros. Mas enquanto na primeira parte nos estamos a falar de actos das instituições comunitárias nós estamos a movermo-nos no âmbito do quadro comunitário, agora estamos em litigação com o quadro nacional. Podemos questionar a legalidade de um acto do direito comunitário, podemos faze-lo por duas vias; a primeira é através da chamada acção por incumprimento, esta acção tem um alcance relativamente limitado e só tem legitimidade para interpor esta acção a Comissão ou um estado membro, ou seja, os particulares não podem interpor uma acção por incumprimento. Mas se o particular não pode interpor a acção, podem e hoje em dia devem recorrer aos seus próprios tribunais, isto porque se os particulares vão ser afectados por um acto de direito interno, que põe em causa direitos subjectivos, então é perante o tribunal nacional, perante o tribunal competente consoante a legislação processual de cada estado membro, princípio da autonomia processual dos estados membros, deve então o particular interpor um recurso perante o tribunal nacional. O fundamento desse recurso, dessa acção é a incompatibilidade entre o acto de direito interno e o direito comunitário, não é necessário que seja o particular a interpor a acção para invocar o direito comunitário, pode por exemplo o estado ou outro particular interpor uma acção contra um particular, e o particular pode também invocar a incompatibilidade entre o direito interno e o direito comunitário por excepção, exemplo: eu defendo-me por excepção porque essa norma que me querem opor é contrária ao direito comunitário, ou seja, temos uma forma de controlar a legalidade de actos nacionais, mas desta vez perante os próprios tribunais nacionais. Só que o problema é que o direito comunitário pode ser supostamente uniforme, mas ao ser interpretado e aplicado por diferentes ordens jurisdicionais, inevitavelmente isto tem como consequência uma pulverização total do direito comunitário. Exemplo é a lei uniforme sobre cheques, letras e livranças, esta lei universal que é uma convenção internacional, na prática é interpretada por cada um dos tribunais dos países membros à sua maneira, e portanto o direito cambiário, varia de estado para estado embora todos eles se baseiem na mesma lei, porque os tribunais de cada estado interpretam a lei à sua maneira. A lei é hoje em dia tudo menos uniforme.
Nas comunidades europeia nós não temos isto, porque há um mecanismo de reenvio prejudicial, sobretudo em sede de interpretação, ou seja, se o tribunal nacional tem duvidas quanto ao sentido do direito comunitário, o tribunal nacional pode em certos casos, noutros deve, suspender a instância e submeter essa questão ao Tribunal de Justiça, ao submeter a questão ele prejudica a sua competência, quem passa a ser competente para interpretar o direito comunitário é o Tribunal de Justiça. E o Tribunal de Justiça funciona então como arbitro supremo do sistema, como interprete supremo do sistema, isto faz com que a interpretação seja uniforme.
As grandes vias processuais são estas, controlo da legalidade dos actos comunitários, controlo da legalidade dos actos nacionais, controlo esse que está essencialmente a cargo dos tribunais nacionais apenas sendo relevante o Tribunal de Justiça em sede de acção por incumprimento.

Acção por incumprimento
Está regulada nos arts 226º a 228º do Tratado de Roma, há algumas disposições especiais nesta matéria, essencialmente a grande diferença que existe, é entre este sistema e o sistema CECA.
Características da acção por incumprimento.
- originalidade, o Tratado de Roma, ao contrário do que se procede em direito internacional clássico, o Tratado de Roma estabelece jurisdição obrigatória que é o Tribunal de Justiça. Mais do que isso os estados membros renunciam o recurso a quaisquer outras formas de resolução de litígios relativos à aplicação dos tratados. Esta originalidade é de certa forma explicada pela natureza das comunidades, na medida em que há uma delegação de poderes soberanos dos estados para as comunidades, mas a verdade é que a comunidade continua totalmente dependente da acção das autoridades nacionais para efectivar o exercício desses poderes. Os poderes podem ser exercidos pelas comunidades mas carecem da actuação dos estados membros. A comunidade europeia só exerce uma administração directa em casos muito limitados, caso das regras de concorrência, algumas regras relativas à protecção comercial, e pouco mais. No resto para aplicação do direito comunitário a comunidade depende dos estados membros. Se depende dos estados membros então preciosa de vias adequadas para assegurar que os estados cumprem as suas obrigações. É o caso do acórdão Van Genn and Loos que um dos argumentos para o Tribunal de Justiça sobre o efeito directo, que é precisamente a ideia que o sistema da acção por incumprimento só por si não era suficiente, apesar de tudo isso já nessa altura o tribunal entendia que este sistema não era suficiente, mas apesar de insuficiente é ainda assim, hoje em dia, a pedra de base do sistema, isto porque esta acção tem uma grande importância em termos da estrutura processual comunitária, essencialmente porque ao estabelecer a competência do Tribunal de Justiça para em última instância, sem possibilidade de recurso, para dizer quando é que os estados violam o direito comunitário combinando isto com o primado, basicamente esta acção é um garante desta mesma declaração de competência, é um garante que essa transferência de poderes, não será desrespeitada. Ela concretiza-se pela gravidade que reveste este processo, esta gravidade traduz-se por exemplo no facto da maior parte dos estados, sempre que a comissão interpõe uma acção por incumprimento contra um estado, isto é divulgado nos jornais, o que provoca uma opinião negativa na opinião pública, há um claro sentido de responsabilidade em termos políticos, há sobretudo um certo mau estar, aqui à alguns anos falava-se nos bons alunos, em relação aos estados, hoje em dia já não é muito usada esta expressão. Mas a verdade é que um grande numero de acções por incumprimento, prejudica a posição negocial dos próprios estados, e portanto a gravidade da condenação faz com que os estados na maior parte dos casos resolvam as situações amigavelmente. A maior parte das acções são resolvidas numa fase pré-contenciosa, por vezes até numa fase ainda informal por acordo com a comissão. Muitos poucos casos chegam a dar uma condenação dos estados.
Os estados têm assim um incentivo a cumprir, sobretudo pelo peso do Tribunal de Justiça e pelo peso de uma condenação, mas isto não é suficiente, mas para que o sistema possa funcionar correctamente, temos de averiguar a acção por incumprimento e sobre tudo as vias de recurso perante os tribunais nacionais. O exemplo disto não funcionar é o caso da responsabilidade extra contratual para os estados por violação do direito comunitário, este princípio vai ser analisado conjuntamente com o princípio da responsabilidade da comunidade já que eles estão em termos paralelos. Os estados membros se não cumprem com o direito comunitário podem causar prejuízos aos particulares, e muitas vezes o efeito directo das disposições não é suficiente para garantir aos particulares uma protecção adequada, porque quando o estado reconhece o direito conferido ao particular, já o particular sofreu os prejuízos, a agora como é que ele vai ser ressarcido, isto de certo modo é beneficiar o infractor, o estado cumpre mas cumpre tardiamente, há aqui consequências negativas, decorrentes da situação, na esfera jurídica do particular. Há casos em que a norma atribui direitos mas não tem efeito directo, ou seja, nesses casos o particular nem sequer pode efectivar essa garantia mínima que é o efeito directo, porque a norma em causa, mesmo de pleno direito não é apta a ser invocada judicialmente. A responsabilidade dos estados invocada perante os tribunais nacionais, é precisamente uma forma de sanar essas consequências, e portanto esta matéria tem de ser conjugada com o reenvio prejudicial.
Outra característica importante é o papel decisivo exercido pela comissão, o papel da comissão enquanto guardiã dos tratados, papel esse que tem sido bastante invocado em defesa desta última moção de censura à comissão de J.Santer. O símbolo máximo desse seu estatuto é sem duvida a posição processual na acção por incumprimento. Isto porque, embora quer a comissão quer os estados membros possam interpor uma acção por incumprimento, art 226º e 227º, na prática com pouquíssimas excepções é sempre a comissão a interpor as acções por incumprimento. São muito raros os casos em que um estado invoca um incumprimento por parte de outros estados, isto também pela própria lógica interna do art 227º, isto faz com que a tutela do respeito pelo direito comunitário ao abrigo da acção por incumprimento caiba à comissão.
E cabe também à comissão, outras duas importantes características. A comissão tem total discricionaridade quanto a saber se deve ou não interpor uma acção por incumprimento, é um juízo discricionário da comissão. Segundo a comissão tem também discricionaridade para saber em que momento é que o deve fazer, ou seja, se há um incumprimento por parte de um estado membro, por exemplo à dez anos, e a comissão nada fez, isso não impede a comissão de agora interpor uma acção por incumprimento, desde que sejam preenchidos todos os requisitos processuais. Portanto a comissão tem discricionaridade quanto a interpor ou não a acção por incumprimento, desencadear ou não o processo, e tem também discricionaridade em saber qual o momento em que o deve fazer.
Esta discricionaridade por um lado é boa, do ponto de vista do funcionamento comunitário, porque permite à comissão uma certa maleabilidade, uma certa flexibilidade para poder negociar com os estados membros, muitas das questões são melindrosas e é por vezes mais fácil obter uma solução mais célere para a questão, se esta for resolvida por uma via quase diplomática do que por uma via judicial. Mas por outro lado esta discricionaridade talvez seja excessiva, já que pode por em causa as garantias dos particulares, realmente os particulares nada podem fazer. Eles podem apresentar uma queixa à comissão, a comissão pode tomar conhecimento de uma situação de incumprimento por qualquer meio, oficiosamente, pelos seus funcionários que leram num jornal, pode ter origem numa queixa por parte dos particulares. Sempre que um particular se sente lesado por violação do direito comunitário, ele deve sempre pensar em fazer uma queixa dirigida à comissão. Há outras possibilidades, por exemplo exercer o seu direito de petição junto do Parlamento Europeu. Mas a mais eficaz é apresentar uma queixa à comissão. Só que a comissão não abre processos por qualquer coisa, por vezes pode suceder que as coisas sejam melindrosas de um ponto de vista político, e então ai o particular não pode fazer nada junto da comissão, ele não pode obrigar a comissão a interpor uma acção por incumprimento contra a vontade desta, mas pode recorrer aos tribunais nacionais, recorrer aos tribunais competentes para apreciar a legalidade dos actos nacionais que ele pretende questionar. Isto é excessivo, porque o particular se pode ver na situação em que há uma quase denegação de justiça.
As condições para que haja um incumprimento, o tratado diz apenas que esta acção pode ser interposta apenas quando um estado membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem por força do presente tratado.
O que é um incumprimento, propriamente dito e quais as são as obrigações que incumbem aos estados. Quanto à primeira questão, o que é um incumprimento, é que tanto pode haver incumprimento por acção como por omissão, ou seja, tanto é um incumprimento pelo facto de um estado adoptar medidas positivas, adoptar medidas contrarias ao direito comunitário, como a abstenção por parte de um estado por cumprir com as obrigações que lhe são impostas. Um exemplo de uma acção por incumprimento é a adopção de medidas que criam entraves proibitivos ao comércio entre os estados membros, o incumprimento por omissão é o caso mais típico em que um estado membro não transpõe uma directiva. Mas pode ser um incumprimento de outra natureza, um incumprimento por não cooperar, não preencher a sua obrigação de cooperação leal para com as instituições comunitárias, por exemplo não fornecendo informações, a comissão para averiguar se há ou não incumprimento é por vezes obrigada a pedir informações aos estados membros, o facto de estes se recusarem a cooperar com a comissão pode em certos casos consubstanciar um incumprimento, ou seja, dentro da própria investigação a recusa de cooperar é um incumprimento para além de um incumprimento substantivo que se está a tentar apurar.
Uma questão que foi durante bastante tempo controversa e que hoje é clara, é a seguinte; tanto é incumprimento uma situação em que há uma espécie de dano efectivo, em que o estado está flagrantemente a violar uma obrigação, como também aqueles casos em que não há um prejuízo, em que uma medida nacional contrária ao direito comunitário, não é aplicada, o simples facto de haver uma disposição legislativa que por exemplo discrimina o acesso à profissão de solicitador entre os nacionais desse estado e os dos outros estados membros, uma disposição desse género mesmo que na prática ela não seja invocada, mesmo que não tenha consequências práticas, a simples existência dessa norma é uma violação do direito comunitário. É um incumprimento passível de ser conhecido pelo Tribunal de Justiça, isto implica o seguinte, se o estado tem uma disposição contrária ao direito comunitário, mesmo que não a aplique ele tem a obrigação de revogar essa disposição na sua ordem jurídica.
Quais as obrigações que incumbem aos estados por causa do presente tratado, estas obrigações são essencialmente, quer as obrigações decorrentes dos tratados propriamente ditos, como também as obrigações decorrentes do direito derivado. Mas em relação às obrigações resultantes dos tratados temos que distinguir, em matéria de união económica e monetária, há certos processos especiais em matéria de supervisão multilateral, em matéria de défices excessivos, tem de se seguir os processos especiais que interrogam a acção por incumprimento, se o incumprimento é uma violação daquela obrigação, há um mecanismo especial passível de ser conhecido por via do art 226º. Por outro lado os incumprimentos relativos ao tratado da união, estão fortemente limitados em termos do Tribunal de Justiça conhecer deles, por força do ex art L, do tratado. No âmbito do tratado da união europeia, na versão original de Maastricht, o Tribunal de Justiça tem competência excluída, quer em relação às disposições iniciais, comuns, quer em relação à PESC, quer em relação à CJAI, com algumas excepções mínimas. Com o Tratado de Amsterdão a situação vai alterar-se um pouco, na medida em que certas matérias que estão ainda na CJAI, vão passar para a vertente da comunidade europeia, mas mesmo aí ao abrigo do art 67º do Tratado de Roma, introduzido pelo Tratado de Amsterdão, a competência do Tribunal de Justiça vai ser relativamente atenuada, até em tipos de controlo que pode ocorrer, por exemplo o Tribunal de Justiça não pode controlar a proporcionalidade de certo tipo de medidas, nem pode controlar a invocação pelos estados de certo tipo de excepções de ordem pública ou segurança pública, em matéria de vistos relativamente ao exterior, países terceiros.
Quanto aos tratados temos que ver que há certas partes dos tratados que não são objecto de acção por incumprimento. Quanto ao direito derivado, como é obvio todos os actos do art 189º, a violação desses actos é um incumprimento, a violação de certos actos inominados é um incumprimento, a violação de tratados celebrados entre a comunidade e estados terceiros nos termos do art 300º, é um incumprimento, em matéria de tratados entre os estados membros e estados terceiros que vinculam a comunidade é difícil dizer se há um incumprimento ou não, embora hoje em dia não seja muito relevante, mas é relevante em termos históricos por causa do Gatt, porque não era a comunidade que era parte do Gatt47. Se um estado membro violasse o Gatt47 poderia a própria comunidade questionar essa violação por parte de um estado como um incumprimento de direito comunitário, é difícil dizer, parece que se poderia optar por uma interpretação extensiva da vinculação dos estados membros estabelecida no agora art 300º, mas essa questão nunca chegou a ser resolvida pelo Tribunal de Justiça, claramente no entanto o Tribunal de Justiça tem competência para assegurar a interpretação desses acordos em sede direito concorrencial, mas quanto a saber se a violação desses acordos pode ser objecto de uma acção por incumprimento, essa questão nunca foi resolvida.
Quanto aos acordos mistos, acordos que são da responsabilidade em parte da comunidade e em parte dos estados membros, o caso do acordo OMC, aqui temos de distinguir o que é competência comunitária e o que é competência nacional, o acordo Tripps tem parte que são da competência das comunidades europeias, e partes que são da competência dos estados membros, sendo que o grosso é da competência dos estados membros. Se um incumprimento do estado, ocorre numa área da competência das comunidades, o próprio Tribunal de Justiça pode ser chamado a conhecer desse incumprimento, ou seja, simultaneamente o estado violou uma obrigação internacional, mas como essa obrigação internacional faz parte do acervo comunitário, então o estado está simultaneamente a violar o direito comunitário. Se a violação ocorre no domínio da competência do estado membro, então ai haverá quanto muito a possibilidade de responsabilidade internacional do estado, mas não há a possibilidade de invocar uma acção por incumprimento contra o estado.
Temos o problema das convenções celebradas no âmbito do ex art 220º, sobretudo o caso da convenção de reconhecimento de sentenças estrangeiras, a questão é saber se esta é ou não uma violação de direito comunitário. Há alguns argumentos a favor, porque estas convenções de certo modo se inserem no esquema das finalidades comunitárias, mas por outro lado há que ver que eles são instrumentos internacionais autónomos, ou seja, são acordos internacionais concluídos pelos estados membros.
Princípios gerais de direito, nomeadamente os direitos fundamentais. Quanto a estes o direito comunitário, estabelece princípios gerais, mas eles podem não estar positivados. Se um estado membro viola um princípio destes, poderá haver um incumprimento. Primeira questão tudo depende de saber se a área em causa é uma área de competência comunitária, ou de competência do estado, quando é uma área da competência do estado, claramente não há uma violação destes princípios gerais, ou seja, os direitos fundamentais garantidos pela comunidade só podem ser invocados quando o estado actua no âmbito comunitário. Quer porque actua no exercício de poderes delegados pela comunidade, quer porque actua no exercício de poderes próprios, mas que estão instrumentalizados à prossecução de finalidades comunitárias.
Será que é possível violar um princípio que não está positivado. Teoricamente isso é possível, na prática “parece-me” difícil. Por exemplo quando os estados aplicam excepções, há um caso, que é o caso ERT de 1992, é um caso da televisão grega, de proibição na Grécia de certas emissões televisivas, o Tribunal de Justiça diz o seguinte, sempre que um estado invoca uma excepção às liberdades de circulação, no caso a liberdade de prestação de serviços e de estabelecimento, os estados são obrigados a respeitar os direitos fundamentais tal como estes são garantidos pela jurisprudência comunitária, ou seja, o princípio aparentemente é a fonte da obrigação violada, só que esse princípio está conexo com uma norma comunitária, ele faz parte dos limites das excepções do direito comunitário.

18/1/99

Nos casos em que a comissão considera que o estado violou uma obrigação por força do tratado, quais os fundamentos que o estado pode invocar. Os estados invocam tudo, mas o Tribunal de Justiça só considera alguns fundamentais.
O 1ª fundamento, assenta na estrutura do próprio estado. Na estrutura constitucional de cada estado membro. Por exemplo, o que acontece com a violação de uma obrigação resultante desses acórdãos pelo estado português, por deliberação imputável a uma região autónoma. Nesse caso poderá o estado português dizer, a comissão pode por uma acção de incumprimento contra o estado português, mas esta violação não é imputável ao estado mas a um direito constitucionalmente distinto. O Tribunal de Justiça considera que qualquer violação que seja imputável aos poderes públicos é uma violação imputável ao estado, mesmo que segundo as regras constitucionais internas o estado não possa obrigar esse outro ente constitucional a cumprir com o direito comunitário. Do ponto de vista internacional é irrelevante. Do ponto de vista do direito internacional o estado é visto como um todo. O estado assegura a representação face ao exterior de todos os entes públicos, se o estado está organizado como um estado federado ou como um estado unitário, isso é irrelevante para efeito de violações por parte dos poderes públicos. Todas as violações por parte dos poderes públicos são imputadas ao estado.
Mas se a violação é imputável não ao estado, mas a particulares, a situação é um pouco mais complicada. Já aqui falei de um acórdão sobre os limites decorrentes para os estados membros por violação do art 5º, agora 10º com o Tratado de Amsterdão. Um desses acórdãos dizia respeito à ausência de medidas por parte da França, medidas de repressão policial e penal por parte da França durante actos que punham em causa a livre circulação de mercadorias. Nesse caso o comportamento em questão consistia num comportamento de particulares, que lesava a livre circulação de mercadorias, eram os agricultores franceses que destruíam os camiões espanhóis. No entanto embora os factos em causa fossem imputáveis aos particulares, o estado foi considerado responsável por omissão, o estado tinha obrigação de tomar as medidas necessárias para por cobro a essa situação e não o fez.
Há uma violação por parte dos particulares, não pelo estado, não por acção do estado mas por acção dos particulares, só que nos casos em que as obrigações do tratado impõem uma obrigação para o estado de por cobro a essas situações, nesse caso configura-se também uma violação de uma obrigação resultante do tratado. O comportamento básico invocável aos particulares é a omissão do estado que constitui uma violação do tratado. O que está em causa é a omissão do estado, o comportamento tem de ser invocável ao estado. Outro exemplo, duas empresas violam as regras de concorrência, e a menos que se demonstre que o estado tenha um papel decisivo impondo às empresas que violam o direito de concorrência, se a violação das regras de concorrência é imputável aos particulares não há uma violação imputável ao estado.
Outro argumento que surge nalguns acórdãos, é o argumento da inexistência de culpa ou da inexistência de um prejuízo. Ou seja, o estado diz que efectivamente existe uma situação de violação, mas a violação é meramente formal, é o caso das normas que estando em vigor, não são aplicadas na prática. O processo de incumprimento tem natureza essencialmente declarativa, ou seja, o Tribunal de Justiça apenas está lá para declarar que existe incumprimento, assim sendo o processo está encarado objectivo, se o incumprimento existe ou não é independentemente do estado ter ou não culpa. O incumprimento existe independentemente desse incumprimento resultar ou não prejuízos para terceiros, mesmo que a violação seja inocula.
Outro dos princípios que é importante a ter em conta é quando é invocado o princípio da reciprocidade, ou seja, o estado pode dizer; é verdade que estou a violar uma disposição importante do tratado, mas estou a faze-lo porque os outros estados também estão a violar. O outro estado está a violar o tratado, eu invoco uma espécie de excepção. Outra situação é a seguinte, é uma instituição comunitária que está a violar uma obrigação para com o estado, e então o estado respondendo a essa situação actua violando também ele. O Tribunal de Justiça não se compadece com estas situações, não se compadece com a interpretação da reciprocidade. Esta é, para a doutrina, uma modificação do conteúdo deste princípio que é o princípio do direito internacional clássico, o princípio da reciprocidade, e que por não fazer sentido relativamente à estrutura da ordem jurídica comunitária, o Tribunal de Justiça afasta este tipo de processos, logo o estado não se pode prevalecer da existência de uma violação por parte de outro estado, ou por parte de uma instituição comunitária. O estado tem de cumprir as suas obrigações independentemente dos outros estados estarem a incumprir, isso é para ser analisado noutros processos. O que o Tribunal de Justiça tem para dizer é se o estado violou ou não, se violou porque os outros violam ou não isso é irrelevante.
Outro argumento que também é clássico, e que também o Tribunal de Justiça rejeita, é o argumento relativo às dificuldades do processo de aplicação do direito comunitário, no caso do exemplo francês, em que este dizia, bem se nós usamos a repressão policial, podemos causar um perigo ainda maior, nós podemos criar uma situação mais perigosa, do ponto de vista da ordem pública, do que através de um comportamento passivo. Outra situação possível deste argumento é o argumento segundo o qual, o presidente resolve dissolver a assembleia da república, e não é possível aprovar a transposição de uma directiva, por exemplo, porque tudo está dependente perante o parlamento. O Tribunal de Justiça considera que as dificuldades de ordem interna, não servem para justificar uma situação de incumprimento. Ou seja, ainda recentemente a França invocava isso a propósito da dissolução do parlamento por Jackes Chirake, donde resultou a actual maioria em França, o governo francês dizia que por causa da dissolução nós não podemos transpor a directiva em questão. O Tribunal de Justiça rejeita esse argumento liminarmente, essa questão é uma questão puramente interna, nós não temos nada a haver com isso. Este argumento não é aceite, do mesmo modo aquelas dificuldades, já citadas, as da aplicação de certas ordens comunitárias implicarem consequências danosas do ponto de vista de ordem pública, também não é um argumento atribuível do ponto vista de existência de incumprimento, o incumprimento existe.
Se o estado considera que a aplicação do direito comunitário lhe provoca dificuldades do ponto de vista interno, o estado a única coisa que pode fazer é solicitar ao conselho, caso o conselho tenha legitimidade para isso, solicitar um prazo mais dilatado, para tomar determinadas medidas, ou caso seja invocável também, solicitar a aplicação de medidas de salvaguarda. Não pode é ele próprio decidir não cumprir com as suas obrigações unilateralmente.
Outra situação curiosa é a que resulta da existência de diferentes edições linguisticas dos actos comunitários. O que é que acontece se uma norma tem um sentido numa versão linguística e um sentido diverso noutras versões linguísticas. Esta situação também já foi analisada pelo Tribunal de Justiça, faz sentido de impor aos estados o ónus de se certificarem qual é o sentido mais adequado de uma determinada disposição, quando há incompatibilidades linguísticas. Exemplo uma directiva sobre sindicatos, sindicatos é um conceito que designa entre nós apenas certo tipo de organizações de trabalhadores, mas há muitos países europeus onde sindicato significa não só associações de trabalhadores, mas também associações patronais. Nós podemos fazer uma transposição da directiva literal, utilizando a palavra sindicato, e depois a comissão interpõe um processo no Tribunal de Justiça fundado no facto de aquele conceito de sindicato constante da legislação comunitária, mesmo na versão portuguesa dever ter um outro sentido, nesse caso, embora aqui a comissão tenha alguma cautela, por exemplo evita levar este caso até ao fim, se conseguir chegar a uma posição de conciliação, mas estas diferenças não podem ser invocadas pelo estado nacional, pelo menos de nada serve na acção por incumprimento. E o Tribunal de Justiça vai fazer é encontrar um sentido que à luz das diferentes versões linguísticas projecte a realidade das normas em causa, para chegar a um conceito, a um determinado sentido. Se um estado não se conformou com o sentido dado pelo Tribunal de Justiça, então paciência há uma situação de incumprimento.

Quais são os casos atendíveis por parte do Tribunal de Justiça como justificação de situações de incumprimento. Basicamente reduzem-se a dois;
- no caso de impossibilidade absoluta de cumprimento.
- e nos chamados casos de força maior.
O Tribunal de Justiça aceita estes casos em termos abstractos, mas em termos concretos nunca aceitou nenhum. Ou seja, aceita o argumento em termos teóricos, mas quando analisa os factos em concreto considera que os requisitos impostos para a aplicação destas duas excepções, não estão preenchidos no caso todo. Exemplo; em Itália houve um atentado que destruiu um determinado arquivo, nesse arquivo encontravam-se uma série de estatísticas que deviam ter sido fornecidas à comissão. Perante esta situação as estatísticas foram destruídas, a Itália não tinha estatísticas para fornecer à comissão. A comissão pôs um processo por incumprimento à Itália, não relativamente às estatísticas que se tinham perdido irremediavelmente no atentado, mas pelo facto da Itália muitos meses depois desse atentado, não ter retomado o fluxo regular de estatísticas em direcção à comissão, ou seja, os italianos como as estatísticas foram pelos ares, estes depois descansaram tranquilamente, e esqueceram-se de enviar as novas estatísticas entretanto recolhidas, é obvio que as que tinham sido destruídas não podiam ser enviadas à comissão, mas entretanto a Itália tinha a obrigação de num prazo razoável e cumprindo a sua obrigação de cooperação leal para com a comissão, de tentar restabelecer a situação de incumprimento no mais breve período possível, e a Itália foi condenada porque não cumpriu com esta obrigação.
Não é por não ter entregue as estatísticas, aí há uma impossibilidade absoluta, mas pelo facto de não ter depois retomado o cumprimento das suas obrigações, dentro do espirito de cooperação.
Outro argumento é quando há sucessivas directivas sobre a mesma matéria, imaginemos duas directivas sobre a mesma matéria, primeiro uma e depois outra que vem alterar a primeira, um estado pode não cumprir nenhuma das duas e quando é accionado em relação à primeira directiva, ele vem dizer que não transpôs a primeira directiva porque como ela tem de ser alterada à luz da segunda directiva, não faz sentido transpor a primeira quando ela tem de ser alterada. Faz mais sentido transpor as duas ao mesmo tempo. Isso é irrelevante diz o Tribunal de Justiça, a primeira directiva que impõe um prazo, mesmo que o estado já saiba que vai ser alterada a directiva, o estado tem mesmo assim de transpor a primeira directiva, e depois pode transpor as duas automaticamente, ou seja, transpor a primeira com as alterações resultantes da segunda. Mas deve transpor a primeira directiva.
A tramitação processual desta acção por incumprimento que resulta do art 226º. Vamos pensar em termos de acção por incumprimento nos termos do Tratado de Roma, uma vez que o tratado Ceca, a estrutura é completamente diferente. Quem tem capacidade activa para interpor uma acção por incumprimento, é apenas a comissão e os estados membros, arts 226º e 227º.
Quanto aos estados membros, que é um caso muito raro, aquilo que o art 226º estabelece é uma forma de os estados submeterem primeiro a questão à comissão, a iniciativa é dum estado membro, mas ele é obrigado a submeter a questão à comissão. E a comissão após ter desencadeado uma fase processual, a comissão tem três meses para formular um parecer. Se a comissão nada faz dentro desse prazo de três meses o estado membro, queixoso pode interpor acção por incumprimento junto do tribunal. A comissão nada fez, o estado interpõe a acção. Se a comissão adopta um parecer a dizer que considera que houve violação do tratado, nesse caso ela deve dar inicio à acção por incumprimento. Mas se a comissão chegar à conclusão negativa, ou seja, que não houve uma violação por incumprimento, nesse caso o estado que desencadeou esta acção, art 227º, o estado pode então dirigir-se directamente ao Tribunal de Justiça e pôr ele próprio uma acção por incumprimento.
A comissão actua como guardiã dos tratados, tendo eventualmente estabelecido uma conciliação entre os dois estados membros, até para evitar um desgaste resultante da litigiosidade directa entre os estados membros. Mas o estado que considera que outro violou os seus direitos não fica diminuído nos seus direitos. Se a comissão acha que não há violação, o estado pode interpor ainda assim uma acção por incumprimento.
Estrutura do processo perante a comissão. Este divide-se essencialmente em duas grandes fases. A fase pré-contenciosa e a fase contenciosa. A fase pré-contenciosa é uma espécie de fase graciosa, que decorre perante a comissão, é uma fase administrativa. A fase contenciosa decorre perante o tribunal de justiça, passamos ao nível jurisdicional de existência ou não do alegado incumprimento.
A primeira fase, fase pré-contenciosa, divide-se em duas subfases, uma subfase informal e uma subfase formal. A subfase informal, corresponde essencialmente às primeiras diligencias que a comissão desencadeia quando toma conhecimento de um possível incumprimento. Nesse caso a primeira coisa que a comissão deve fazer relativamente ao estado em causa é enviar uma carta, que normalmente é assinada pelo director geral, funcionário a nível superior no escalão de director geral, a direcção geral competente para a matéria, por exemplo se for uma infracção a nível de transportes, será o director da direcção geral de transportes da comissão, uma carta que é enviada ao responsável pela representação permanente do estado inadimplente, o representante permanente está em Bruxelas. Nesta subfase há uma troca de informações, troca de impressões entre a comissão e o estado membro, quanto à possível existência de uma violação, o estado procura esclarecer a comissão quanto ao contexto desse ordenamento, para explicar se há ou não eventual violação. Muitos casos são encerrados logo nesta fase, ou seja, não há sequer um acto processual, que permita dizer que o processo teve algum momento, a maior parte fica-se com estas primeiras trocas de impressões de natureza informal que são em regra secretas.
A subfase formal inicia-se quando o estado, presta os seus esclarecimentos, e a comissão considera que esses esclarecimentos são insuficientes, considera que há eventualmente uma violação, e então a comissão emite a chamada notificação inicial. A notificação inicial é uma notificação de acusações ao estado. Este é o primeiro acto formal do processo. As primeiras cartas não contam são actos informais, fazem parte da troca de informações entre a comissão e os estados membros.
Como acto processual que é a notificação tem alguns requisitos, deve indicar quais as acusações dirigidas ao estado. E deve também indicar quais os motivos ainda que em termos informais pelos quais a comissão considera que existe uma violação. Em segundo lugar a notificação inicial deve dar ao estado membro, uma oportunidade para que este possa formular observações, quanto às acusações que lhe são dirigidas. A comissão tem que organizar um processo que permita ao estado explicar e dar a conhecer o seu ponto de vista quanto às acusações que lhe são formuladas. A notificação inicial tem uma importante missão que é a de delimitar o objecto do processo. A notificação inicial contém uma ou várias acusações. Uma vez adoptada essa notificação inicial, a comissão não pode depois alargar o objecto do processo, acrescentando novas acusações, para alargar o objecto do processo ela tem da voltar ao inicio da fase formal e emitir uma nova formulação de acusações. Uma nova notificação inicial. Pode abandonar algumas acusações, isso acontece frequentemente, há possibilidade de reduzir o objecto, mas não há possibilidade de alargar o objecto. Isto essencialmente para assegurar o direito de defesa dos estados, caso ela podesse alargar o objecto do processo após a notificação inicial, quanto às novas acusações o estado não tinha tido oportunidade de formular atempadamente as suas observações. Esse alargamento do processo após a notificação inicial, constitui um vicio processual que pode levar ao impedimento da acção, por incumprimento da proposta pela comissão. É um vicio processual que pode inquinar o processo.
Obtidas ou não observações nesta fase, o estado é livre de apresentar formulações à petição inicial. Mas é obrigado a responder aos pedidos de informação, mas pode entender que não tem nada a dizer sobre o assunto. Nesse caso se a comissão entende que o estado violou as suas obrigações, a comissão emite nos termos do art 226º, um parecer fundamentado sobre o assunto, após ter dado a possibilidade ao estado de apresentar as suas observações.
O segundo grande acto processual que é o parecer fundamentado. Este acto é decisivo, porque é com base neste acto que se vai gerar o direito de acção da comissão junto do tribunal de justiça. O parecer fundamentado como o nome indica deve indicar os seus fundamentos. Deve fazer uma exposição relativamente detalhada de quais são os motivos pelos quais a comissão considera que o estado violou certas obrigações. Como resulta da notificação inicial, o parecer não pode alargar o leque de violações, pode reduzir mas não pode alargar.
O parecer fundamentado, tem de estabelecer um prazo para que o estado adopte as medidas necessárias de modo a eliminar as situações de incumprimento. O estado tem esse prazo para actuar. Se o estado não se conforma com as medidas que a comissão considera necessárias para por fim à situação de incumprimento, se não cumpre dentro do prazo então a comissão pode interpor a acção por incumprimento.
Então inicia-se a fase contenciosa, decorre perante o Tribunal de Justiça. Há situações especiais há casos em que a fase pré-contenciosa é omitida, devido a processo especial. Há outros casos onde a fase pré-contenciosa tem características especificas, exemplo o art 82º.
O Tribunal de Justiça na fase contenciosa, este corre os seus termos nas regras gerais processuais do regulamento do Tribunal de Justiça. O Tribunal de Justiça chega ao fim do processo e considera que há um incumprimento. Qual o efeito deste acórdão?.
O efeito é meramente declarativo, ou seja, o Tribunal de Justiça não tem o poder para revogar uma norma nacional contrária ao direito comunitário, o Tribunal de Justiça limita-se a declarar que se verificou a tal situação de incumprimento. Só que desta declaração de incumprimento resulta para os estados membros, resultante de jurisprudência do tribunal, a obrigação de por fim ao incumprimento, obrigação de eliminar todas as consequências resultantes daquele incumprimento. Todas as autoridades nacionais têm a obrigação de se conformar com o acórdão do Tribunal de Justiça. Um dos efeitos possíveis de um acórdão proferido em sede de acção por incumprimento, é o de estabelecer uma presunção inedível em relação ao período posterior à sua pronúncia, que o estado cometeu uma violação suficientemente caracterizada de direito comunitário. Ou seja, se o estado após proferido o acórdão, não se conforma com o mesmo, e não põe fim à situação de incumprimento, dai para diante os particulares podem exigir do estado uma indemnização pelos prejuízos sofridos sendo que esse comportamento do estado ao não se conformar a partir desse momento, constitui uma violação suficientemente caracterizada do direito comunitário, podendo dar lugar a uma obrigação de indemnizar.
Outra questão é se o estado não cumpre o acórdão do Tribunal de Justiça, e o estado deve cumprir num prazo razoável, o que é que pode acontecer. A consequência é um processo sui generis, que está regulado no art 228º, pelo qual o estado não cumpre com o acórdão, a comissão pode interpor junto do Tribunal de Justiça, uma segunda acção por incumprimento. O objecto desta segunda acção, não é tornar a declarar o incumprimento do estado, mas declarar a violação da obrigação de tomar as medidas necessárias para assegurar o respeito do primeiro acórdão, uma vez que o estado não cumpriu com o primeiro acto.
Com o tratado da união europeia, esta disposição sofreu uma importante alteração, pelo qual permitiu que a comissão pedisse ao Tribunal de Justiça, a imposição de sanções pecuniárias. “Se o Tribunal de Justiça declara verificado que o Estado-membro em causa não deu cumprimento ao seu acórdão, pode condená-lo ao pagamento de uma quantia fixa ou progressiva correspondente a uma sanção pecuniária”. Esta disposição é aparentemente revolucionária, embora no tratado Ceca já existia uma disposição análoga que nunca foi utilizada. Mas até hoje a comissão só pediu sanções pecuniárias em duas ou três acções, mas que se saiba estas nunca foram aplicadas. É um processo complicado já que depois não há meios eficazes de garantia.


22/1/99 ?
Análise do processo do reenvio prejudicial:

Visa assegurar que existam mecanismos para que a interpretação e aplicação do reino comunitário sejam uniformes. Em vez de ser cada tribunal nacional a ir pelo seu caminho há um mecanismo pelo qual se assegura que a interpretação é só uma a do tribunal de justiça. Isto é difícil de aceitar por parte dos tribunais nacionais principalmente pelos tribunais constitucionais, para esses tribunais aceitar que há um outro tribunal capaz de fixar a interpretação do direito comunitário que para além do mais impõe um principio de primazia absoluta desse direito sobre o direito interno, aceitar isto é aceitar uma subordinação, não uma subordinação orgânica, mas uma subordinação entenda-se, mas uma subordinação em termos materiais em termos de aplicação do direito quanto a um outro tribunal, um tribunal não integrado na estrutura interna dos órgãos de soberania. Por isso há uma certa luta devido á questão da primazia daí que a doutrina constitucionalista entenda que a constituição prevalece sempre sobre o direito comunitário, e se tal acontece daí que também o tribunal constitucional, que é ele o interprete da nossa constituição, quem tem poder de decidir da aplicação desse tipo de direito e em que termos é que esse direito comunitário pode ou não ser aplicado pelos tribunais nacionais. Temos uma relação que pode ser conflituosa mas que na prática não o é, e não o é porque o reenvio prejudicial na medida em que não estabelece uma hierarquia orgânica entre os diferentes tribunais permite que o processo se desenrole como uma forma de cooperação judicial, como um processo não contencioso relativamente ás partes na acção principal e através de uma forma de cooperação entre o juiz nacional e o juiz comunitário - vejamos o art 234ºa) b) c), a alínea c) vem derrogar a alínea b) e o art 177º, sempre que uma questão das três alíneas referidas no art 234º seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de 1 dos estados membros esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao tribunal de justiça que sobre ela se pronuncie - 3º parágrafo, sempre que uma questão dessa natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional ou nacional e cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno esse órgão é obrigado a submeter a questão ao tribunal de justiça - 2º parágrafo, sempre que uma questão dessa natureza, ou seja o que essencialmente interessam são sobretudo as alíneas a) e b), uma questão de interpretação do tratado ou uma questão de apreciação de validade e de interpretação dos actos adoptados pelas instituições um órgão jurisdicional/ nacional pode se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao tribunal de justiça que sobre ela se pronuncie - isto significa que quem tem competência para decidir o caso é sempre o tribunal nacional, a competência que o tribunal de justiça tem é uma competência a título prejudicial, isto significa que sempre que se coloque uma destas questões no âmbito do litígio perante um órgão nacional/jurisdicional o tribunal consoante se integre no 2º ou 3º parágrafo pode ou deve submeter essa questão ao tribunal de justiça. O tribunal nacional é ele próprio o competente mas em relações a estas questões ele pode ou deve consoante os casos submetê-las ao tribunal de justiça. Este reenvio ,da competência, apenas limitado a estas questões destas alinhas do artigo 177 faz com que o tribunal de justiça tenha uma competência delimitada pelo âmbito destas questões. O tribunal de justiça tem competência para decidir estas questões e não para decidir da aplicação do direito comunitário aos factos em concreto que estão perante o tribunal nacional, é um processo de juiz a juiz. O juiz nacional precisa, tem uma dúvida sobre a aplicação do direito comunitário, ele pode ou deve submeter a questão ao tribunal de justiça e o tribunal de justiça dá a sua resposta e o tribunal nacional com base nessa resposta então vai agora sim decidir o caso - há uma questão prévia no caso de dúvidas - procede ao chamado reenvio prejudicial.
Ao contrário do que sucede nos estados federais não há uma ordem de tribunais federais com competência para aplicar o direito federal sobre o direito nacional. No direito comunitário quem aplica o direito aos estados concretos e com a excepção das vias de recurso previstas especificamente nos tratados são sempre os tribunais nacionais. O reenvio prejudicial serve para articular as duas ordens.
1-O que é um órgão jurisdicional ? - artigo 177 é uma noção de direito comunitário, tem de ser interpretado á luz da exigência do sistema dos tratados e não á luz do direito interno, isto quer dizer que mesmo um órgão que não é qualificado pela ordem jurídica interna enquanto como tribunal pode ser considerado jurisdicional para efeito desta disposição. Exemplo: conselho disciplinar da ordem dos advogados é para este efeito considerado um órgão jurisdicional, as suas decisões tem efeito obrigatório porque é criado no âmbito do estatuto da ordem que é ele próprio aprovado pelo governo, a sua jurisdição é obrigatória.
O que é que não é para o tribunal de justiça claramente um órgão jurisdicional ? Os tribunais arbitrais - não há possibilidade de reenvio prejudicial - porque são tribunais ha-doc, os critérios de decisão nem sempre se tocam pelo principio da legalidade podem decidir segundo critérios da equidade, a sua jurisdição nem sempre é obrigatória, os seus membros são nomeados pelas partes não há uma garantia de independência, não há uma intervenção da autoridade pública. Por outro lado se atendermos á importância que os tribunais arbitrais tem como modo alternativo da resolução de litígios então aí a jurisprudência do tribunal de justiça é altamente criticada.
2-podem e devem do 2º parágrafo ? Em que caso é que devem reenvio? - Os tribunais jurisdicionais cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno (recurso ordinário: a relação, ...) mas a questão que se coloca aqui é uma questão doutrinal, para alguns autores quando se lê “cujas decisões” em abstracto não sejam susceptíveis de recurso interno (supremo tribunal de justiça e administrativo, isto quer dizer de cujas decisões em geral não há possibilidade de recurso - esta é a tese da competência abstracta, sempre que um tribunal em termos abstractos, ou seja, independentemente daquele litígio em causa, sempre que aquele tribunal vai decidir sem que haja possibilidade recurso das suas decisões, então esse tribunal está sujeito á obrigação de reenvio - todos os demais estão excluídos desta obrigação. Esta questão é controversa e há fortes partidários, entre os quais o Professor se inclui, de uma tese que é a da competência concreta, o tribunal nacional que está obrigado a reenviar é o tribunal que em concreto, que naquela causa, que naquela causa é insusceptível de recurso, por causa por exemplo: das alçadas. O Professor entende que cujas decisões, é de todas as decisões em geral. O reenvio prejudicial não é um recurso, não é um direito das partes, mas sim uma faculdade dos juizes. Sempre que um tribunal decida em última instância independentemente de ser o supremo ou não ele está obrigado ao reenvio prejudicial. O Professor Mota Campos defende a teoria da competência abstracta.
Primeira excepção, do 2º parágrafo — Há duas referência jurisprudenciais pelo qual o tribunal de justiça parece indiciar que prefere a teoria da competência concreta: acórdão foto-frost de 87 o tribunal de justiça veio dizer que sempre que um tribunal nacional, que não estão obrigados a reenviar, do 2º parágrafo, cuja decisão ainda vai caber recurso interno, aqui diz que podem reenviar e o tribunal diz que atenção se o tribunal nacional quiser declarar a invalidade de um acto comunitário, então nesta caso ele está obrigado a reenviar.
Segunda excepção, esta ao 3º parágrafo — os tribunais nacionais estão obrigados a reenviar quando das suas decisões não caiba recurso no direito interno mas o que é que acontece se não há uma questão, quando a norma é clara, tem de reenviar quando a norma é clara - teoria do acto claro - que nos diz que se a norma é clara não há dúvida, não há questão de interpretação logo o tribunal não tem de reenviar uma coisa que não existe. Esta teoria do acto claro foi desenvolvida no direito administrativo francês para fazer com que os tribunais franceses pudessem conhecer questões de interpretação de tratados, isto porque no direito francês a interpretação dos tratados pertencia não aos tribunais mas ao ministério dos negócios estrangeiros, para evitar remeter essas questões para o ministério dos negócios estrangeiros diziam que a norma era clara logo não há qualquer dúvida então não precisam de remeter a questão. Os tribunais franceses principalmente o conseil d´états olhando para o exemplo: 189 - 3º parágrafo diziam que, as directivas não produzem efeito directo ,as directivas não podiam ser invocadas pelos particulares, as normas são claras - e foi esse o fundamento invocado no célebre acórdão Convandie. O tribunal de justiça responsabilidade onde a isso no acórdão Silvie por um lado diz que quando o acto é claro não há questão de interpretação, mas o que é que é um acto claro? Na comunidade europeia temos 11 línguas oficiais, como é que sabemos que a norma é clara, diz o tribunal de justiça que quando a norma é clara o juiz nacional não está obrigado ao reenvio, mas para o saber tem de examinar todas as versões linguisticas do tratado, da norma em causa, a norma tem de ser clara, para o tribunal de justiça a norma também seria clara, a norma tem de ter o mesmo sentido para qualquer órgão jurisdicional da comunidade europeia.
Mas há uma outra situação em que os tribunais não estão obrigados ao reenvio, sempre que um tribunal de justiça se pronuncie em matéria de interpretação de um acto de direito comunitário ou sobre uma norma de um tratado, o tribunal de justiça diz qual a sua interpretação sobre aquela norma, então se o tribunal de justiça já se pronunciou o tribunal nacional está outra vez obrigado a colocar outra vez a questão, quando já foi aclarado pelo tribunal de justiça sobre essa questão de interpretação - aqui o tribunal de justiça optou por uma solução, que é, se o tribunal de justiça já se pronunciou sobre uma questão igual, idêntica ou materialmente análoga o tribunal nacional não está obrigado a reenviar mas pode se quiser voltar a submeter a questão ao tribunal, não há aqui efeito de caso julgado. Mas o tribunal nacional pode achar que a 1ª interpretação não está suficientemente aclarada, achou que a interpretação estava errada e então pode solicitar nova interpretação ao tribunal de justiça - pode submeter de novo a questão ao tribunal de justiça (isto num segundo caso).


25/01/99
Quanto ás questões de interpretação vimos que o tratado estabelece no artigo 234 quais os tribunais que podem ou devem reenviar ao tribunal de justiça. Esta cooperação entre os tribunal nacional que vai decidir um caso concreto e o tribunal de justiça tem também uma outra consequência que é, que as questões prejudiciais tem sempre por base um litígio. O tribunal de justiça embora, ou pelo qual abra supostamente, abra uma repartição de competências pelo qual o tribunal nacional é que decide se cita ou não de submeter um acórdão ao tribunal em sede de reenvio prejudicial, o tribunal de justiça por vezes perante uma questão prejudicial que foi o caso, o tribunal de justiça por vezes diz que o litígio que está por base naquela questão não é um litígio real - que foi o caso da jurisprudência fonieir(?). A questão é esta: se por exemplo: a solução entre as partes for de forma a colocar aquela questão ao tribunal de justiça, o tribunal ele recusa-se a proferir um acórdão em sede de interpretação. Esta atitude é criticável porque uma coisa é haver simulação entre as partes, problema que cabe ao juiz nacional, por outro lado o juiz nacional, e é ele que tem de interpor ao tribunal de justiça e não as partes, o juiz nacional está sujeito a uma regra muito importante, que é a da proibição de negação de justiça.
Um outro caso é o caso de certo tipo de reenvio, que mais do que resolver uma questão concreta pretendem um parecer do tribunal de justiça sobre uma questão de direito comunitário. O tribunal de justiça vai dizer que nós estamos aqui para ajudar a resolver casos concretos, para proferir um acórdão que incidindo embora sobre direito comunitário tem de ser relevante para a resolução de um litígio em concreto. Se não há um litígio em concreto o tribunal de justiça não se considera obrigado a responsabilidade onder, não está lá para dar pareceres mas sim para ajudar os tribunais nacionais em casos concretos.
Efeito do acórdão - Quando um tribunal de justiça profere um acórdão em sede de interpretação, quais são os seus efeitos que tem esse acórdão:
1º-é como é obvio, é obrigado o tribunal nacional que reenviou, a acatar essa interpretação, não a aplicá-la mas a tê-la em conta - o acórdão sendo embora obrigatório se o tribunal nacional quiser aplicar a norma, mas isso não significa que o tribunal nacional seja obrigado a resolver o caso aplicando aquela norma, pode achar que a interpretação era interessante mas que não é aplicável aquele caso, mas se ele quiser aplicar aquela norma está obrigado a seguir a interpretação feita pelo tribunal de justiça. Pode o tribunal nacional achar que a interpretação não é correcta e pedir nova interpretação e pode o tribunal de justiça fazer outra interpretação de forma diferente da 1ª interpretação. Não só o tribunal competente fica obrigado também os outros tribunais nacionais ficam obrigados.

Contencioso comunitário:
Controlo da legalidade:
Há dois meios de contestar a legalidade: meios directos, contestando directamente a legalidade do acto em causa meios incidentais, certo tipo de mecanismos, certo tipo de vias pelos quais nós podemos contestar certo tipo de actos indirectamente, incidentalmente, não é o acto eventualmente ilegal que é objecto directo de litígio mas vamos tentar saber se é ilegal ou não incidentalmente.
Meios de controlo directo: temos o recurso de anulação art 230º com a alteração do tratado de Amsterdão e o recurso por omissão art 232º dessa convenção.
Em regra os particulares não podem recorrer directamente contra actos que resultem do exercício de uma função materialmente legislativa., assim sucede no nosso contencioso administrativo, o mesmo vale para o direito comunitário mas com outra complicação, os regulamentos tem uma natureza normativa mas nem todos tem uma natureza materialmente legislativa, que resultam de uma função administrativa - artigo 112. Não há uma distinção clara entre actos que relevam da função legislativa e actos que relevam da função executiva aquilo que acontece é que os estados membros quando fazem os tratado de delimitarem drasticamente a possibilidade de recurso dos particulares. No âmbito do tratado de Roma estas disposições eram revolucionárias, prevê a possibilidade de os particulares recorrerem.
O art 230º estabelece o recurso de anulação, a possibilidade de contestar um acto por ilegalidade, e o recurso por omissão - art 232º estabelece a possibilidade de interpormos um recurso não contra o acto mas contra a omissão desse acto, neste caso recorremos da própria omissão. São estes dois recursos paralelos.
Recurso de anulação: que tipo de actos podem ser objectos deste tipo de recursos. O tratado no artigo 230 diz que são recorríveis: os actos adoptados em conjunto pelo parlamento europeu e pelo conselho, que são os actos adoptados ao abrigo da co-decisão; os actos do conselho, da comissão e do banco central europeu que não sejam recomendações e pareceres, e ainda os actos do parlamento europeu destinados a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. Actos que não sejam recomendações e pareceres, que são actos não vinculativos. Significa isto que só podemos interpor recurso de anulação sobre os regulamentos, directivas ou decisões - o próprio segundo parágrafo diz que não - qualquer acto vinculativo destinado a produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros pode ser objecto de recurso de anulação, o que interessa é saber se o acto é materialmente vinculativo independentemente da designação que lhe tenha dado. Acórdão AETR - estava em jogo uma decisão dos representantes estados membros na sede do conselho - o tribunal de justiça não teve qualquer problema em olhar para esse acto e dizer que esse acto embora adoptado formalmente sobre a forma de decisão dos poderes dos estados membros, mas materialmente ele incide sobre uma questão de competência comunitária. As regras comunitárias aplicam-se sempre que a comunidade tem competência. É um acto que destina a produzir efeitos jurídicos logo recorrível para efeito do 230, é um acto vinculativo, obrigatório, que se destina a produzir efeitos jurídicos perante terceiros.
Um acto de quem ? O artigo 230 é claro. Inicialmente á entrada em vigor da união europeia não constava deste elenco de instituições actos do parlamento europeu e conselho, comissão, comissão, conselho e banco central europeu (que não constava), só se falasse em actos do conselho e da comissão, omissão dos actos do parlamento europeu. O tribunal de justiça interpretou esta ausência do parlamento europeu tendo em conta do parlamento europeu não ter senão competência consultiva na versão inicial dos tratados, se o que o parlamento europeu faz é dar um pareceres, os pareceres não são actos vinculativos, é obvio que os autores dos tratados não incluíram o parlamento europeu, mas á medida que a competência do parlamento europeu foi sendo alargada, á medida que o parlamento europeu foi ganhando poderes de decisão com os dois tratados, a nível orçamental e sobretudo com o acto único europeu, essa situação tornou-se insustentável, o parlamento europeu tem poder de decisão mas á luz da redacção inicial do artigo 230 não é possível recorrer para o tribunal de justiça. Numa fase inicial o tribunal de justiça ultrapassou esse problema dizendo que no tratado CECA (Comunidade Europeia do Carvão e do Aço) o parlamento europeu tem legitimidade passiva, ou seja é possível recorrer de actos do parlamento europeu no âmbito desse tratado, quando o parlamento europeu adoptava actos que ponham em causa as 3 comunidades, quando por exemplo: adoptava decisões. O tribunal de justiça entendeu que se o parlamento europeu tinha legitimidade passiva no tratado CECA (Comunidade Europeia do Carvão e do Aço) também tem legitimidade passiva em relação a outros, porque esta questão é incidível . Mas noutros casos em que os actos do parlamento europeu diziam respeito apenas a esta questão, ao tratado de Roma, aí o tribunal de justiça não podia recorrer (?). Então aí o tribunal de justiça reconheceu através de um acórdão que o parlamento europeu tem legitimidade passiva, que é possível recorrer para um recurso de anulação de actos do parlamento europeu que produzam efeitos perante terceiro. É possível hoje, sem dúvida interpor um recurso de anulação de um acto do parlamento europeu. Perante isto os autores do tratado em 92 alteraram a redacção do artigo por forma a consagrar a jurisprudência do tribunal em matéria de legitimidade passiva, portanto é hoje possível claramente interpor um recurso de anulação contra um acto do parlamento europeu.

E quanto á legitimidade activa? Quem é que tem legitimidade activa para interpor um recurso de anulação perante o tribunal de justiça? Aqui temos de distinguir duas grandes situações:
1-a situação dos chamados recorrentes privilegiados – recorrentes que não tem de demonstrar um interesse especifico em agir;
2-os chamados recorrentes ordinários – esses sim tem de demonstrar interesse em agir.
Os recorrentes ordinários são as instituições comunitárias, são o conselho e a comissão, um estado membro (art.230 2º parágrafo), e o parlamento europeu, e agora também o banco central europeu – nos termos do 3º parágrafo do 230, que também foi introduzido pelo tratado da união europeia, também o parlamento e agora o banco central europeu podem interpor recurso de anulação, mas tem de demonstrar algum interesse em agir. Não estão na mesma posição que a comissão, o conselho e os estados membros. Isto é o que resulta do tribunal de justiça que numa 1º fase negou esta possibilidade e pouco mais de 1 e ½ depois aceitou esta possibilidade no acórdão de Shernobil - nesse acórdão o tribunal de justiça disse: bem quando há uma violação das prerrogativas do parlamento europeu, quando não há a possibilidade de uma outra instituição, entenda-se a comissão, interpor o recurso para salvaguardar essas prerrogativas, e no caso porque se tratava de um litígio sobre base jurídica, a comissão defendia que a base jurídica era A e o conselho também, e o parlamento defendia que se tratava de uma base jurídica B, ora aqui a comissão não podia ser obrigada a interpor recurso para proteger as prerrogativas do parlamento europeu porque ela não concordava com a tese por omissão. Nesse caso o parlamento europeu, uma vez que as bases jurídicas distintas interponham processos de decisão diferentes, o parlamento europeu diz o tribunal de justiça tem legitimidade activa para interpor recurso porque se tratava de proteger as suas prerrogativas institucionais porque isso é indispensável para assegurar o respeito pelo principio do equilíbrio institucional. O tribunal de justiça neste acórdão desvaloriza um pouco um outro argumento que é a ideia de que existe um sistema completo de vias de recurso, a ideia de que sempre que há uma lacuna num tratado, nos sistema de vias de recurso, o principio que a comunidade europeia é uma comunidade de direito tem determinadas consequências que permitem ao tribunal de justiça impugnar essas dúvidas. Se estamos numa comunidade de direito os actos de todas as instituições devem de estar sujeitos ao controlo da legalidade. O tribunal de justiça diz, devia de ser assim mas não é, logo decretamos que é assim. E tudo isto se constitui á margem dos tratados. O legislador constituinte comunitário limita-se de certo modo a confirmar a jurisprudência do tribunal modificando o artigo 230 exactamente segundo os conceitos elaborados pelo tribunal de justiça.
Nesta matéria do contencioso comunitário o tribunal de justiça tem e usa amplamente a sua margem de negociação em relação á interpretação e o alcance dessas disposições.
Último caso de legitimidade activa, o 4º parágrafo do artigo 230 diz que qualquer pessoa, singular ou colectiva, pode interpor nas mesmas condições recurso: 1- das decisões de que seja destinatário e 2 - das decisões que embora tomadas sob a forma de regulamento lhes digam directa e legalmente respeito,3 - de decisões dirigidas a outra pessoa que lhes digam directa e individualmente respeito. Quanto ás questões que são dirigidas ao particular, ao recorrente, quanto a essas não há qualquer dúvida - se uma empresa é condenada pela comissão a pagar uma determinada coisa por infracções ás regras da concorrência, a empresa pode contestar a legalidade da decisão. E o que é que acontece quando a decisão é dirigida a outra pessoa (que tanto pode ser um particular como o estado)? Nesse caso o particular tem de demonstrar que aquela decisão, sendo embora dirigida a outra pessoa, tendo um outro destinatário, lhe diz (recorrente) directamente e individualmente respeito. E o outro caso das decisões tomadas sob a forma de regulamento aí também o particular tem de demonstrar, bem não se trata verdadeiramente de um regulamento mas sim de uma decisão, e essa decisão contida no regulamento lhe diz directa e individualmente respeito.
Directa e individualmente respeito o que é que significa?
Quanto ao directamente respeito - o acto tem de ser ele próprio a definir a situação jurídica do particular, é o acto em causa que lhe impõe uma obrigação ou que lhe nega um direito ao particular, sem a necessidade de intervenção de um outro acto no exercício de poderes discricionários - pode haver uma interposição de um outro acto, um acto de execução, mas desde que esse acto de execução seja adoptado ao abrigo de uma competência vinculada, vinculada á luz do 1º acto, então a interposição de sucessivos actos de execução não quebra o nexo, é o 1º acto que lhe diz directamente respeito, é contra o 1º acto que ele deve de interpor recurso.
Quanto ao individualmente respeito já é mais complicado. Vamos supor que, o que é que é uma decisão tomada sob a forma de regulamento? Formalmente há um regulamento, formalmente há um acto de natureza normativa, e quando o particular demonstra que embora adoptado sob a forma de um regulamento esse acto é na verdade uma decisão, ele está a demonstrar que esse regulamento não tem natureza normativa. E se não tem natureza normativa esse regulamento afecta aquele particular de um modo individual. O tribunal de justiça não se preocupou com a distinção entre decisão e regulamento, embora essa distinção exista, a decisão é um acto individual e o regulamento afecta categorias objectivamente determinadas de destinatárias. O tribunal de justiça disse no acórdão flauman em 1963 o que é que se deve entender por individualmente respeito - o tribunal diz o seguinte - uma decisão afecta o recorrente devido a certos atributos que lhe são próprios e por causa de circunstâncias que o diferencie das restantes pessoas e em virtude destes factores o distinguem individualmente tal como se do destinatário do acto se tratasse. O particular tem de demonstrar que é o destinatário de facto de um acto individual, de um acto que o afecta a ele em função destes atributos ou em função das circunstâncias.


29/01/99

Recurso de anulação a propósito da legitimidade activa dos particulares:

Os particulares tem legitimidade activa para interpor recurso de anulação contra as decisões que lhes são dirigidas. Mas podem também interpor recurso de anulação de decisões dirigidas a outras pessoas mas que digam directa e individualmente respeito ao recorrente e podem também interpor recurso de anulação de decisões tomadas sob a forma de regulamento que lhes digam directa e individualmente respeito.
São três os casos, nos termos do artigo 230º e 232º em que o particular pode interpor recurso. Directamente respeito e um requisito simples, um acto deve ele próprio definir a situação jurídica dos particulares, e individualmente respeito, essa e que e a condição mais importante basicamente porque supõe que o proponente e atingido por aquele acto tal como se do destinatário se tratasse. O que significa que no caso de decisões dirigidas a outras pessoas essa decisão de certo modo pode ser dirigida a outra pessoa mas e como se tivesse um outro destinatário que não esta indicado no texto do acto.
Quanto aos regulamentos e as decisões tomadas sob a forma de regulamento o caso e mais grave porque significa que o regulamento ou pelo menos a disposição em causa não e uma verdadeira norma, não e um verdadeiro acto normativo, mas sim uma decisão ou seja um acto de caracter individual.
Ora bem, vimos também aqui aquela celebre formula Klauman, em que o acto em causa deve afectar o recorrente devido a certas características que lhe são próprias ou por causa de circunstancias que o distinguem, dos restantes destinatários formais do acto e essas características que lhe são próprias ou essas circunstancias devem distingui-lo como se fosse ele o destinatário desse mesmo acto.
Isto faz com que o recurso de anulação interposto pelo particular nestes dois últimos casos ( decisões tomadas sob a forma de regulamentos e decisões dirigidas a outras pessoas ) sejam muito raras, e muito difícil preencher estas condições. Vimos também aqui que de certo modo isso e justificado, porque mesmo no contencioso administrativo nacional não há em regra a possibilidade dos particulares enterporem recursos de actos de natureza normativa. Isto por varias razoes a principal das quais se prende com questões de segurança jurídica, com a liberdade de conformação do legislador, liberdade de conformação da própria administração para a fixação de regras gerais e abstractas. Na comunidade essa ideia e retomada mas note - se que há aqui uma importante excepção : o particular pode dizer, isto não e um verdadeiro regulamento, não e um verdadeiro acto de caracter normativo mas sim uma decisão.
Ou então pode dizer e um regulamento, mas quanto a mim afecta - me não enquanto revestido de caracter normativo mas revestido de caracter individual. Ou seja, um acto pode revestir ao mesmo tempo caracter normativo para a generalidade dos destinatários e de caracter individual para alguns desses destinatários.
Basicamente que tipo de situações e que podemos configurar nas quais há legitimidade activa dos particulares visados por algum destes actos? A principal categoria e a dos grupos fechados, grupos de destinatários fechados, porque ou a norma em causa visa aplicar - se retroactivamente a um conjunto de destinatários individualizados, ou porque sendo a norma de aplicação imediata vai afectar apenas a ele grupo fechado. Ex. caso típico Acórdão Sofrancor, nestes casos há um grupo amplo de possíveis destinatários, mas a norma quando e adoptada e a priori dirigida a um grupo especifico, já conhecido, grupo fechado já identificado desde a tomada da decisão.
Quando a comissão legisla desta forma esta a praticar uma espécie de desvio de poder, esta através da sua competência de legislação geral, a tentar afectar um grupo que ela sabe que será afectado logo a partida, e neste acto há fundamento para recurso de anulação com base na retroactividade de medidas e no seu caracter individual. O TJ neste casos decide que a comissão aje em violação do Tratado e anula os seus actos. Há outros casos em que a norma se aplica imediatamente “ para o futuro “ a situações de facto já que já estão constituídas, melhor, de direito porque já estão consolidadas. Ex. Contratos de execução que já estão a fazer efeito e a medida comunitária vem por em causa a execução desses contratos, sem ter em conta a situação das pessoas que já tinham esses contratos celebrados, o TJ ai anulou a medida em causa por considerar que a comissão devia ter tido em conta a situação especial daquele grupo de destinatários, já existentes.
Esta ideia da retroactividade dos actos que vão afectar situações já consolidadas não permite estender muito a possibilidade de interpor recursos de actos de natureza normativa. Outra questão mais importante do que esta, esta relacionada com o facto de existir um numero muito pequeno de destinatários, ou dentro de um grupo mais amplo um ou dois serem especialmente afectados pela medida em causa. Ex. e o de existirem dois importadores dentro de toda a comunidade para aquele produto.
Neste caso e muito difícil distinguir entre um acto normativo e um acto individual. O TJ neste caso diz que se o acto e um acro normativo, o particular e que tem de demonstrar que ele na verdade não se reveste das características necessárias em termos de generalidade e abstracção.
E o particular que tem de demonstrar que não se trata aqui de um acto normativo. Há aqui uma inversão do ónus da prova, fazer com que o particular a Ter que provar que o acto reveste a forma de um regulamento não e na verdade um regulamento, cria uma espécie de diabólica probatium em relação ao particular. Mas recentemente o TJ veio de certo modo alargar ou dar uma interpretação mais flexível a celebre formula Klauman estabelecendo para tal que o particular possa recorrer de uma decisão que o afecta de modo grave e particular, ex Acórdão CODORNIU trata - se de situações em que o particular devido a tradição que estabeleceu no comercio de vinhos ao ser impedido por uma norma comunitária de utilizar certa denominação e afectado de forma particularmente gravosa pela decisão comunitária. O que distingue este particular dos outros operadores e o facto deste Ter todo o comercio dos seus vinhos tradicionalmente fundada na denominação de origem pelo que este particular e afectado de forma individual e particular, e pode interpor recurso de anulação directamente para o TJ, uma vez que detém legitimidade activa, que advém da norma comunitária o afectar individual e particularmente, este foi um dos últimos casos de interposição de recurso directo para o TJ uma vez que hoje em dia estes casos são decididos em primeira instancia e o TJ só controla a posteriori a aplicação do direito pelo Tribunal de primeira instancia.
Quais são os fundamentos para o recurso de anulação:
Nos termos do parágrafo 2º do artigo 230º, o recurso pode ser fundamentado em incompetência do autor do acto, violação de formalidades essenciais, violação do presente tratado, isto e, violação de qualquer norma de direito comunitário, não apenas do tratado mas também de direito derivado, ou em desvio de poder.
· desvio de poder levanta algumas duvidas. O que e o desvio de poder? Implica a persecução de fins diferentes para os quais as competências foram atribuídas ao autor do acto, o que de certo modo acaba por se tornar bastante relevante, porque a maior parte dos casos não se configura só em desvio de poder mas também violação do Tratado. O vicio de desvio de poder raramente adquire caracter autónomo. Para que haja desvio de poder há violação da norma, pelo que este vicio para TJ tem caracter subsidiário, no sentido de que em regra basta a violação do Tratado.
· Quanto aos prazos para interposição do recurso de anulação:
· _ Deve ser interposto no prazo de dois meses artigo 230º, 5º parágrafo
_ Prazo a contar ou da publicação ou da notificação ao recorrente, ou então na falta desta no dia em que o recorrente tenha tomado conhecimento do acto. A este prazo acrescem dilações em função da distancia uma vez que o TJ se encontra no Luxemburgo.
_ Efeitos do Acórdão: o efeito do acórdão proferido em sede de recurso de anulação, obriga a instituição a adoptar todas as medidas necessárias de forma a conformar - se com o Acórdão. Tem sempre de conformar - se a instituição em causa com o efeito da adopção do efeito do acórdão. Atenção porque o TJ pode conformar os efeitos dos acórdãos por ele proferido, pode limitar o acórdão. no tempo o TJ pode dizer que certo acto e anulado mas que mantém os seus efeitos ate outro acto ser adoptado em conformidade com o acórdão agora proferido artigo 231º, 2º Parágrafo.
Apesar deste parágrafo se referir expressamente a regulamentos o TJ considera que este fundamento também se aplica as directivas, o que faz sentido, porque a directiva através do seu efeito directo, pode criar direitos na esfera jurídica dos particulares, tal como se fosse um regulamento. Trata - se aqui de efeitos análogos, uma vez que a ratio do preceito e a mesma o Tribunal estendeu por isso a sua aplicação as directivas. Talvez também se justifique este regime no caso das decisões.
E o que e que acontece quando a instituição em causa nada faz?
Poderia Ter - se consagrado aqui a teoria do acto tácito mas o legislador não o fez. Aqui resultou a consideração de um outro recurso, o recurso por omissão, este devia chamar - se antes uma acção por omissão, porque não há verdadeiramente um objecto de recurso. Não se recorre de uma coisa que não existe. O que se visa e uma acção para declarar que há uma omissão e que esta e ilícita.
objectivo do recurso por omissão esta ligado o velho recurso de anulação, i e, se o recurso de anulação visa controlar a legalidade de actos, o recurso por omissão visa controlar a legalidade “ da não adopção de actos “, de certo modo são duas posições simétricas, quando há um acto recorrível temos de utilizar recurso de anulação para contestar a eventual ilegalidade, quando não há actos então nesse caso temos o recurso por omissão art 232º. Estas duas noções não são totalmente sobre postas, sobretudo quando virmos uma omissão recorrível.
Mas o TJ pode na fase inicial da sua jurisprudência, conhecer daquilo que se chama o principio da unidade: uma vez que se trata aqui de duas vias do controlo directo da legalidade, as condições de admissibilidade e os limites que lhes são aplicáveis, são idênticas, excepto nos casos em que a natureza especifica do recurso por omissão justifique regras especiais, isto porque recorrer contra uma omissão e diferente de um acto.
Esta regra principio da unidade, e muito importante em mateira de legitimidade activa dos particulares mas não e determinante.
Quem tem legitimidade passiva? Ou seja contra as omissões de quem ?
Do PE, do Conselho, da Comissão, 1º parágrafo do artº232º e do BCE, 4º parágrafo do art 232º.
Quais são as condições processuais, para interpor recurso por omissão?
O art 232º, consagra determinadas condições especificas que resultam do facto de se tratar de um recurso por omissão. Primeiro para que o recorrente possa interpor recurso por omissão, tem que formular um pedido de acção. Um pedido de pronuncia. Tem de se dirigir a instituição em causa solicitando - lhe que actue. Este pedido deve indicar concretamente qual e acção pretendida o mais detalhadamente possível. Não são admitidos pedidos genéricos, uma vez que este tipo de pedido leva a inadmissibilidade do mesmo.
Segundo deve indicar que aquele pedido corresponde a verificação da condição processual prevista no art 232º, ou seja, que ao solicitar a instituição em causa uma determinada acção, o estamos a fazer no âmbito processual do recurso por omissão.
Terceiro deve indicar também que caso a instituição nada diga, não tome posição quanto a nossa pertençam nesse caso será então interposto um recurso por omissão. A instituição em causa tem de ficar em “ mora “, sabe que se não tomar uma atitude dentro do prazo será accionado o recurso por omissão.
A instituição dispõe de dois meses após o pedido para tomar a acção, o recorrente por seu lado dispõe de um prazo inferior a dezoito meses para interpor recurso por omissão, provavelmente ate inferior a um ano, porque o TJ considera 18 meses excessivos mas também nunca disse o que era um prazo razoável.
A instituição dispõe de um prazo de 2 meses para agir a partir da data da notificação, se não tomar posição dentro deste prazo, então
ai sim o recorrente tem mais 2 meses para interpor recurso por omissão.
Solicita-se uma “ tomada de posição ” clara, precisa e incondicional.
E essencial distinguir entre recurso por acção e recurso por omissão. Se a instituição se abstém de pronunciar sobre o pedido, vamos para o recurso por omissão, caso a instituição Tome uma posição clara, precisa e definitiva. Só há tomada de posição quando resulta de forma de clara, inequívoca e definitiva, que e aquela a posição tomada, que e aquele o sentido ultimo dado pala instituição
Quando há recusa expressa do pedido de acção e tomada uma posição definitiva, pelo que a via adequada para recorrer e o recurso de anulação e não o recurso por omissão, isto porque a recusa é expressa e em si uma posição clara e definitiva.
As propostas e os pareceres sendo actos que não são obrigatórios não podem ser objecto de acção por omissão, para parte da doutrina, porque não são actos vinculativos.
Para MMS da leitura do art 232º resulta posição diferente, quanto aos recursos por omissão interpostos por particulares e claro que estes não o podem interpor, quando o acto emitido não tem caracter vinculativo. O particular não pode interpor recurso por omissão, porque por ex. determinada instituição Comunitária não adoptou um parecer, isto nos próprios termos do art citado, que no seu 3º parágrafo “ ... de não lhe Ter dirigido um acto, que não seja recomendação ou parecer “.
Acto que não seja recomendação ou parecer são actos nos termos do art 230º actos vinculativos.
Se compararmos o primeiro com o terceiro parágrafo do art 230º , se ao autores do Tratado achassem que era necessário estabelecer uma ressalva para o caso dos particulares interporem recurso por omissão ao não estabelecerem esta ressalva no 1º parágrafo estão a dar um alcance mais amplo ao recurso por omissão aos recorrentes privilegiados. Estes podem interpor recurso de omissão mesmo que o acto omitido não tenha caracter vinculativo. Isto cria aqui uma situação de desconformidade porque no art 230º só podemos interpor recurso de actos vinculativos, no 232º actos por omissão mesmo que o acto omitido não seja vinculativo.
Esta discrepância só se compreende se atendermos que o objecto do recurso de anulação é um acto e só faz sentido interpor recurso de um acto quando esse acto produz efeito jurídico perante terceiros, o objecto do recurso por omissão e a existência de uma omissão ilegal, o objecto do recurso de omissão não é contestar o acto que devia ser adoptado mas sim contestar a não adopção, e a omissão que é acatável. A ilegalidade reside na omissão e não no acto emitido. Quando nos interpomos um recurso por omissão, nos queremos constatar que a instituição. Em causa devia Ter agido não queremos que o TJ diga qual era o acto que devia ser adoptado, não se pretende que o TJ tente substituir - se a instituição que devia ter agido, aprovando ele próprio o acto em causa. O TJ limita - se a constatar que a instituição devia ter actuado e não o fez, incorrendo em violação do tratado, há uma omissão ilícita.
Ora nos casos em que o PE é consultado, decorre do principio do equilíbrio institucional, nas suas duas vertentes, que o PE se deve pronunciar num prazo razoável sobre o acto do objecto da consulta, e o PE nada faz. Quando o PE omite esse parecer e diz expressamente ao Conselho que não vai adoptar esse parecer, há uma tomada formal de posição, pelo que o recurso por omissão fica completamente afastado. Pode - se porem interpor recurso de anulação da decisão do PE que decide expressamente que não vai apresentar parecer. Esta recusa produz efeitos jurídicos, o PE ao recusar - se a aprovar o parecer, esta a impedir o conselho de adoptar o acto em causa, há um efeito jurídico.
Se tivesse dado o parecer, este não era recorrível, mas a recusa essa sim e recorrível, porque ao recusar o parecer o PE esta a violar o principio do equilíbrio institucional, sobretudo o principio da cooperação de boa fé, esta a agir em violação do Tratado e esse acto produz efeitos jurídicos perante terceiros.
A recusa é um acto recorrível e não o parecer. O mesmo é valido para aqueles casos em que claramente a Comissão esteja obrigada a emitir uma proposta porque se a Comissão esta obrigada a emitir uma proposta e se recusar expressamente, essa recusa produz efeitos jurídicos porque impede o Conselho ou PE de adoptar o acto em causa.
Do mesmo modo a omissão também é susceptível de recurso, tem ela própria de ser susceptível de controlo pelo Tribunal, senão temos um acto que escapa ao controlo da legalidade.
Toda esta situação tem um pressuposto: a instituição era obrigada a agir, se uma instituição não esta obrigada a agir, o recurso por omissão não se produz, não é sequer admissível. Ex. quando um particular apresenta junto da comissão uma queixa pela existência de uma violação por parte de um Estado membro e a Comissão nada faz o particular não tem direitos contra a comissão, isto porque este tipo de acção cabe no poder discricionário da comissão e esta não esta obrigada a interpor acções por incumprimento, logo o particular não detém neste caso qualquer possibilidade de interpor recurso por omissão.
Quando TJ condena a instituição por omissão a consequência esta prevista no art 233º que a instituição deve adoptar as medidas necessárias para se conformar com a decisão. Isto significa que, deve adoptar um acto, mas não quer dizer que este acto a adoptar tenha de ser o mesmo acto, que foi solicitado pelo recorrente, ou que deve adoptar um acto conforme a pretensão do recorrente, porque a única coisa que o recurso por omissão constata, é a existência de uma omissão ilícita, não constata a necessidade de adoptar um acto com um determinado conteúdo, mantém - se assim salvaguardada a possibilidade de a instituição, depois exercer o seu poder de conformação quando quiser. E este o efeito do acórdão produzido pelo efeito do recurso por omissão.
Para alem das vias directas de controlado legalidade há também formas indirectas ou incidentais: 1º trata - se aqui de uma situação em que o objecto directo já não é aquele cujo a legalidade nos queremos apreciar, já não é o objecto directo da acção de recurso, mas sim o objecto incidental, ou seja não é ele o objecto principal do litígio mas é apenas uma questão incidental. Não queremos obter a anulação desse acto mas sim a anulação de um outro acto, mas para o fazer, temos de resolver primeiro esta questão, que a da legalidade do acto que lhe esta na base.
Aqui temos essencialmente duas vias processuais: a excepção de ilegalidade nos termos do art. 241º e reenvio de apreciação de legalidade art 234º. Qual a diferença entre os dois, a excepção de ilegalidade é quando suscitamos a titulo incidental a ilegalidade de um acto perante o TJ; quando falamos da ilegalidade de um acto perante o Tribunal nacional, estamos a falar em reenvio em apreciação de legalidade.

01/02/99
Existe um principio jurídico comum a duas vias processuais:
Excepção de ilegalidade e reenvio em apreciação de validade, o principio comum a ambas as vias, é o principio segundo o qual deve ser possível controlar incidentalmente, ou seja, não como objecto principal da acção, a legalidade de actos comunitários, isto para impedir que dadas as limitações temporais do recurso de anulação e dadas as limitações em termos de legitimidade activa do recurso de anulação, impedir que actos ilegais possam fundamentar outros actos.
Há no entanto uma diferença entre estas duas vias e que é a seguinte, quanto ao art 241º a excepção de ilegalidade que só pode ser suscitada perante o TJ, os actos que podem ser objecto deste controlo incidental são actos de caracter geral, art 241º diz regulamento o TJ considerou em alguns acórdãos que onde se lê regulamentos se deve ler, qualquer acto de caracter geral.
Em matéria de reenvio prejudicial em apreciação de validade, a noção é mais ampla, é possível suscitar questões quanto a legalidade de um acto insusceptível de recurso de anulação por parte de um particular que é parte no processo principal, ou seja, se o particular não pode contestar directamente a ilegalidade de um acto, porque não tem legitimidade activa em sede de recurso de anulação, ele pode sempre contestar incidentalmente, perante tribunal nacional sempre que lhe seja dirigido um acto administrativo em execução do acto irrecorrivel, isto é mais amplo do que um acto de caracter geral. Por ex. uma decisão dirigida a outra pessoa mas que diz directamente e igualmente respeito a um particular é um acto recorrível, aquele particular uma vez que aquela decisão é dirigida a outra pessoa mas a ela lhe diz directamente respeito é um acto recorrível, ele tem legitimidade activa.
No Acórdão de 1995 TWD, o TJ em sede de reenvio prejudicial e de apreciação da validade veio dizer o seguinte: “ se um particular é directa e individualmente afectado por uma decisão dirigida a outra pessoa, sujeito eventualmente a condição de ele ter sido informado que tinha legitimidade para recorrer, se ele não recorreu da decisão dirigida a outra pessoa mas que lhe diz directa e individualmente respeito, dentro do prazo de dois meses não pode contestar a legalidade dessa mesma decisão perante o Tribunal nacional. “
Quando um Estado concede um subsidio em violação do Tratado sem notificar a previamente a comissão, esta não só pode considerar o subsidio ilícito, como pode ordenar ao Estado que recupere os montantes indevidamente pagos, ou seja, o Estado era obrigado a dizer a empresa, vocês receberam este dinheiro, esse dinheiro foi concedido em violação do Tratado, por favor devolvam - nos o dinheiro. Assim fez a Alemanha recebeu a decisão da comissão , a dizer aquele auxilio é ilícito, recuperem os montantes indevidamente pagos e transmitiu a decisão à empresa em causa a TWD, e informou esta decisão embora seja dirigida ao Governo alemão esta decisão diz - vos directa e individualmente respeito, portanto se não concordam com a decisão contestem - na perante o TJ. Perante isto a TWD nada fez, fechou - se em copas e não devolveu o dinheiro, o Gov. alemão passou a exigir a cobrança a dobrar dos montantes indevidamente pagos e então a TWD contesta perante o tribunal adm. alemão competente, a legalidade dessa decisão que lhe é dirigida como fundamento que a decisão da comissão que ordena a restituição dos montantes indevidamente pagos é ilegal.
Tribunal alemão faz o reenvio prejudicial para o TJ, e este diz que o particular já não pode contestar a legalidade da decisão, porque ele sabia que aquela decisão lhe dizia directa e individualmente respeito. Isto delimita drasticamente o campo de aplicação do reenvio prejudicial em apreciação da legalidade, pelo menos como uma forma de suprir as lacunas do 230º.
Esta noção do directa e individualmente respeito é uma noção interpretada muito restritivamente pelo TJ ou seja é muito difícil dizer quando é que um acto dirigido a outra pessoa nos diz directa e individualmente respeito. Mas difícil ainda é saber quando é que um acto de natureza geral, os regulamentos por ex nos podem dizer directa e individualmente respeito.
Exigir aos particulares perante um TN que não possam suscitar a ilegalidade de acto que lhes diga directa e individualmente respeito, é fazer com que o ónus de uma má jurisprudência em sede de recurso de anulação se vá repercutir sobre os particulares, talvez por isso a boa interpretação deste acórdão TWD se deva limitar aos princípios que estriamos dos factos do caso, ( esta é a interpretação do Prof ) o particular só fica impedido de alegar incidentalmente a legalidade de um acto quando ele sabe que o acto lhe diz directa e individualmente respeito, ou quando não podia desconhecer. Só nesses casos é que ele fica interdito de alegar a invalidade do acto, nos restantes casos ele não pode impedido sob pena de fazer repercutir - se sobre o particular todas as incertezas da jurisprudência do tribunal em matéria de recurso.
Quanto a excepção de ilegalidade art 241º diz qualquer parte em caso de litígio pode invocar a excepção da legalidade, esta expressão qualquer parte é fonte de um sem número de teorias a propósito desta matéria. Qualquer parte pode incluir uma instituição, um Estado Membro ou qualquer outro recorrente, o particular. Confrontando isto com a Jurisprudência TWD, se o TJ diz que quem pode contestar directamente a invalidade de um acto, não pode contestar indirectamente, então neste caso as Instituições têm sempre legitimidade activa, o PE talvez mais limitado, os EM tem sempre legitimidade activa, art 230º recurso de anulação.
Se isso é assim e se entendermos este principio da TWD se o levarmos a sério, isso significa, é que pelo menos quanto aos actos que são dirigidos aos destinatários, ai não há duvidas, quanto as decisões dirigidas a um EM, claramente este ou recorre da decisão, ou então já não pode invocar a excepção da ilegalidade.
Quanto aos actos de natureza geral, quanto ao regulamento o Estado pode invocar a questão, a excepção de ilegalidade, então ele não pode desde logo recorrer, este é um argumento muito forte no sentido de interpretar a excepção da ilegalidade à luz da limitações da legitimidade activa dos particulares, nos Termos do art 241º.
A excepção de ilegalidade tem um caracter de ordem pública, e se tem esse caracter todos os que tem interesse devem poder invocar a excepção de ilegalidade.
Por esta ordem de ideias, qualquer parte, os EM, as instituições e os particulares, o TJ nunca definiu bem esta questão, a única indicação que nos temos e o acórdão TWB.
Como é que se controla a legalidade dos actos? Por um lado os EM, por outro as instituições à luz do direito comunitário, só que para além das formas de controlo da legalidade há consequências importantes, vimos que uma das obrigações que recai sobre as entidades que tenham adoptados actos em violação de direito comunitário, quer sejam entidades dos EM, quer sejam instituição comunitárias, uma das obrigações é adoptar as medidas adequadas de modo a por fim a essa situação.
Mas entretanto esses actos podem causar prejuízos, como tratar dessa questão? Ela é tratada num regime chamado acção de responsabilidade onsabilidade.
Temos de saber distinguir actos de responsabilidade imputáveis as instituições a comunidade e por outro lado aos EM. Esta categoria de actos podem provocar prejuízos, logo ambos podem dar origem a responsabilidade civil.
A responsabilidade dos Estados não esta prevista no Tratado, há uma série de artigos a partir dos quais o TJ deduz um principio de responsabilidade dos Estados.
Aquilo que esta no Tratado já estava no tratado CECA arts 40º e 34º e no tratado de Roma no art 288º, 2º §, este principio corresponde a uma exigência lógica que é imposta pela existência de uma delegação transferencia de competências, consoante a tese que se partilhe, a favor da legalidade.
Quando os Estados delegam essas competências numa organização internacional, ao se exonerarem dessas competências, eles tem de transmitir simultaneamente a responsabilidade, ou então, tem que permanecer eles próprios responsáveis pelos prejuízos causados, no âmbito do exercício colectivo dessas competências.
A solução escolhida pelos autores dos tratados foi responsabilizar autonomamente as próprias comunidades. O que tem todo o sentido, as comunidades tem personalidade jurídica distinta, e como tal assumam a responsabilidade pelos danos por elas causados.
Art ex 215º, 2º §, tem uma redacção particularmente enigmática, em matéria de responsabilidade extra contratual a comunidade deve de indemnizar de acordo com os princípios gerais de direito os danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das suas funções, 3° § parágrafo anterior aplica - se nas mesmas condições aos danos causados pelo BCE ou pelos seu agentes no exercício das suas funções.


Art 235º , primeira questão que se coloca, estas duas disposições do tratado de Roma são tão vagas, que deixam ao TJ uma liberdade quase total, para configurar o regime jurídico da responsabilidade da comunidade.
Art 288º diz que deve de indemnizar de acordo com os princípios gerais que, que usa o direito dos EM, essa è uma tarefa particularmente difícil.
235º e 288º só falam da responsabilidade da comunidade não podemos estende-los por analogia a responsabilidade dos EM. TJ faz a sua construção a partir de princípios gerais do direito e não a partir de uma relação analógica.
Objectivo do § 2º do 288º é reparar o prejuízo quanto ao acto em si ele não é tocado em termos da sua legalidade, não é posta em causa , a instituição é sim obrigada a reparar os prejuízos causados.
Não se pode subordinar a acção de responsabilidade ao recurso de anulação, também não devemos subordinar o recurso a acção de responsabilidade civil da comunidade ao preenchimento das condições processuais do recurso de anulação, nomeadamente em matéria de legitimidade.
Eu particular posso não Ter a possibilidade de recorrer, de um acto que me causa um prejuízo, porque se trata de um acto de caracter geral, porque se trata de uma decisão dirigida a outra pessoa mas que não me diz directa e individualmente respeito, teoricamente isto é possível, Agora eu posso obter uma compensação esse acto causo - me um prejuízo. Perante isto alguns autores consideram que neste caso a acção de responsabilidade civil extra contratual da comunidade permite colmatar algumas das lacunas deixadas pela limitação em matéria de acesso pelos particulares ao recurso de anulação.
O particular pode recorrer directamente a acção de indemnização, formalmente isto é correcto, mas a jurisprudência do TJ é também muito limitativa quanto as possibilidades de os particulares obterem uma indemnização por actos de caracter geral.
Uma das condições que o TJ impõe e que o particular tem de demonstrar, que aquele acto lhe causa um dano anormal e especial. E um dano que afecta particularmente uma categoria limitada de destinatários do acto.
Teoricamente a acção de indemnização é autónoma na pratica o TJ aplica o directa e individualmente respeito não como uma condição de admissibilidade da acção de pedido de indemnização, mas na pratica em relação aos actos de caracter normativo aplica - se a condição como tenha sido para a procedência da acção.
TJ sempre que estejam em causa actos de caracter geral, restringe ao máximo a possibilidade de os particulares poderem contestar a sua legalidade.
Os actos em regra de natureza legislativa os requisitos são mais elevados do que os actos administrativos, por duas razoes quando o legislador age, age exprimindo uma vontade, há uma vontade geral que esta a ser expressa pelo legislador.
Quando falamos da responsabilidade da comunidade nem sempre o regulamento corresponde ao exercício de uma função legislativa, por vezes é uma função administrativa, o TJ não tem isso devidamente em conta. Se esta remissão é feita para os princípios gerais de direito comuns dos EM, ela tem também de ser entendida em termos funcionais, ou seja, quando esta em causa um acto da acção legislativa comunitária, princípios comuns, quais são, os princípios comuns em matéria de responsabilidade dos Estados por actos da função legislativa, o mesmo é valido para função administrativa e para a função judicial
regime da responsabilidade da comunidade, o particular tem de demonstrar que há um dano, 2º tem que haver um acto gerador desse prejuízo, 3º tem de haver nexo de causalidade entre esse acto e o prejuízo.
TJ diz o prejuízo tem de ser real, Pode surgir no através da lesão de um direito ou de um interesse legitimo, e para certos casos o dano tem de ser anormal e especial.
A questão mais importante e quais são os requisitos quanto ao acto gerador do prejuízo,
Nos actos em que os actos são adoptados com pequena margem de apreciação, basta a iniciativa para que haja duas responsabilidade onsabilidades, basta demonstrar que o acto é ilícito, contraria uma norma qualquer de direito comunitário, para que esse acto possa ser gerador de responsabilidade
Quanto aos actos adoptados com amplo poder de apreciação , o TJ para que haja responsabilidade é necessário que haja violação de uma norma superior de direito, norma superior de direito o tribunal entende basicamente princípios gerais de direito quer positivados ou não em normas jurídicas. Que protegem o interesse dos particulares.


05/02/99

Responsabilidade dos estado membros:
O tratado só fala em responsabilidade por violação de um direito comunitário nos casos em que essa violação é imputável a uma instituição comunitária artigo 248, 2º e 3º parágrafo. Mas se do ponto de vista (?) as autoridades obrigadas nos termos da jurisprudência constante em sede de acção por incumprimento, se as autoridades nacionais ficam obrigadas a reparar as consequências do seu incumprimento, então isso parece pressupor que os estados membros ficam também obrigados a compensar os particulares pelos prejuízos causados por um acto que viole o próprio direito comunitário. Logo se a ordem jurídica comunitária atribui direitos e se esses direitos podem ser violados e podem ser protegidos pelos tribunais nacionais, esta lógica parece pressupor também a obrigação de reparar prejuízos causados pela violação. Senão podia acontecer que os estados violavam o direito comunitário e o particular um dia perante os tribunais nacionais podia ver o seu direito reconhecido mas entretanto tinha sofrido prejuízo e não tinha a quem pedir a indemnização. O problema é que não há nenhuma disposição do tratado que indique isto - tem falta de base jurídica. Também não há nenhuma disposição que indique uma outra coisa, que é a restituição do montante. A ordem jurídica não atribui direitos aos particulares e impunha também a obrigação dos estados de restituir os montantes indevidamente pagos pelos particulares - por exemplo: O particular foi obrigado a pagar uma determinada taxa e depois constata que essa taxa viola um direito comunitário - o particular tem o direito a obter o reembolso do montante que lhe foi cobrado pelo estado em violação de um direito comunitário.
E quanto aos prejuízos? A situação era muito dúbia e até ao acórdão francovitch de 1991 havia alguns casos, um deles bastante antigo no âmbito da CECA (Comunidade Europeia do Carvão e do Aço) nos quais parecia pressupor um direito de indemnização. Mas o tribunal de justiça nunca tinha dito precisamente isso, o que ele dizia era que quanto á questão da indemnização esse é um problema a fixa pelo direito interno de cada estado membro. Mas nem todos os estado tem como regime efectivo de responsabilidade civil do estado. Neste acórdão Francovitch o tribunal diz o seguinte: quanto ao principio geral - um dos princípios que resultam da jurisprudência é o principio da plena eficácia das normas, as normas comunitárias devem de ser protegidas e devem de produzir todos os seus efeitos - este principio surge também no acórdão Van Duin (?) quando vimos como um dos regulamentos do efeito directo das normas e das directivas. Isto pressupõem também a existência de uma protecção efectiva dos direitos cometidos pelos particulares. Diz o tribunal de justiça neste acórdão que isto é extremamente importante naqueles casos em que as normas em questão nem sequer produzem efeito directo, ou seja impõem direitos aos particulares mas porque não são suficientemente incondicionais não tem efeito directo, e então os particulares não podem sequer exigir perante o tribunal nacional que lhe seja reconhecido aquele direito, a sua tutela é zero. Nesses casos para que o particular obtenha alguma satisfação quanto a um direito que lhe é atribuído e que ele não pode efectivar, que ele não pode exercer porque a norma em causa não é suficientemente incondicional - o tribunal estabeleceu que nestes casos o estado era obrigado a indemnizar os particulares dos prejuízos sofridos - artigo 5-10 do tratado de Amsterdão como fundamento normativo. O acórdão francovitch tinha subjacente a violação de um direito comunitário por não transposição de uma directiva, aqui o tribunal fixou responsabilidade onsabilidades, fixou o principio geral, mas depois só regulamentou para os casos em que essa violação consistisse numa não transposição de uma directiva. Só em 96 é que o tribunal alargou esse principio a outros tipos de violações e para densificar o próprio regime de responsabilidade do estado. No acórdão Brasserie de Pêcheur o tribunal começou por refundamentar o principio da responsabilidade dos estados - o tribunal começa por dizer o seguinte: uma das exigências da nossa comissão de garantir a aplicação de normas de direito comunitário é uma exigência dessa comissão que nós interpretemos o tratado para saber se ele supõe ou não a obrigação dos estados de reparar ou não os prejuízos causados dos particulares, e diz que compete-nos também aplicar os principio gerais de direito. E aqui o tribunal de justiça vai descobrir um principio geral de direito que é este: o principio segundo o qual uma acção ou omissão ilegal dá origem a uma obrigação de reparar o prejuízo causado. Esta obrigação não está no tratado, então o tribunal de justiça vai ao artigo 208 (288?) 2º parágrafo e diz que há aqui uma consagração deste principio, mas este principio permite-nos então identificar um principio geral de direito mais amplo, que está numa penumbra e não está positivado. Se há um principio geral de direito também fará todo o sentido que quando são os estados os responsáveis por essas acções ou omissões ilícitas, que os estados sejam obrigados a reparar as consequências desse actos. Mas as condições em que é exigível essa responsabilidade são paralelas aquelas em que é exigível a responsabilidade da comunidade, ou seja, não só o fundamento é em última análise o mesmo, também o regime deve, salvo certas situações excepcionais ser o mesmo, também o regime jurídico de ser igual. Supostamente o regime para aplicar a responsabilidade do estado é o mesmo que impõe á comunidade mas vamos ver que não é bem assim. Não é exactamente o mesmo porque o tribunal considera que o que é aplicável á responsabilidade dos estados são as regras desenvolvidas pelos tribunal de justiça. Vai dizer que os regimes devem de ser idênticos desde que as circunstâncias em causa sejam equiparáveis. Os regimes devem de ser harmonizáveis por uma exigência dos particulares.

Condições para que haja responsabilidade dos estados:
1ª condição deve de haver uma violação de uma norma que tenha por objecto conferir direitos aos particulares.
Aqui o tribunal generaliza a sua condição mas na prática atenua o seu conteúdo, porque nós vimos que a violação de uma regra superior de direito no regime do 208 (288) 2º parágrafo era a violação de um principio geral de direito comunitário – um principio de igualdade por ex. No caso da responsabilidade diferente – e aquela regra superior de direito? Bem se existe uma relação de primazia do direito comunitário em relação ao direito interno todas as normas de direito comunitário são regras superiores de direito relativamente ao direito interno. Será necessário que essa norma violada produza efeito directo? Já vimos no acórdão francovitch que não, o tribunal neste caso diz que é precisamente porque não produz efeito directo que é dispensável um dever de reparação, se a norma produz efeito directo o particular já é suficientemente regulado através do exercício do direito, através do reconhecimento dos tribunais. Quando a norma não produz efeito directo ela deve de preencher duas ou três condições que são as referidas no acórdão francovitch:
1-a norma deve de atribuir direitos aos particulares; essa norma deve ela própria estipular o conteúdo desses direitos.
2-Há certas categorias de violações que por si só são suficientemente caracterizadas, o particular só tem de repor a violação que se insere dentro de uma destas categorias – presunção judicial. O que é uma violação suficientemente caracterizada nos casos em que os estado dispõe de um amplo poder de apreciação? 1- deve ser proferido um acórdão em que se reconhecia o incumprimento imputável, já foi objecto de acórdão proferido ex: acção por incumprimento; 2-no caso de um acórdão judicial; 3-de uma jurisprudência do tribunal de justiça matéria resultar de um comportamento ilícito naquele caso. Antes do estado ter sido condenado pode existir uma situação de incerteza. Há uma outra condição que não foi explicitada no francovitch mas que estava implícita nesse acórdão que é a ilegalidade, a violação de uma norma de direito comunitário por causa de o estado não dispor de amplo poder de apreciação é uma violação suficientemente caracterizada. E se o estado transpôs mas transpôs mal, bem aí já não há uma violação suficientemente caracterizada a menos que se preencham os requisitos do Brasserie de Pêcheur nos casos em que há poder de apreciação, tudo depende da norma, se há um erro desculpável. Se o estado não transpôs dentro do prazo aí ele é o responsável pelos prejuízos que possa causar aos particulares. Nos casos em que o estado não dispõe de poder de apreciação todas as violações de direito comunitário são violações suficientemente caracterizada.
1ª condição era a violação de uma regra superior de direito
2ª condição era violação suficientemente caracterizada
3ª condição o particular tem de demonstrar um nexo de causalidade entre a violação e o dano sofrido pelo particular.
O tribunal nacional nunca pode diminuir o prazo de transposição (de 5 anos) de uma norma comunitária.
artigo 242 e 243 o tribunal de justiça pode impor medidas provisórias.

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