FASES DO PROCESSO CIVIL - A CONDENSAÇÃO E SANEAMENTO II

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Condensação e Saneamento
1. Introdução; 2. Despacho como acto do juiz; 3. Pré-saneamento; 3.1. A Jurisprudência; 3.2. A Doutrina; 3.3. Conclusões; 4. Audiência Preliminar; 5. Conclusão
1. Introdução
“Findos os articulados…”
Na sequência das evoluções legislativas levadas a cabo pelo chamado Código de Processo Civil de 1995, o primeiro momento de intervenção do juiz na causa parece ter sido protelado para uma segunda fase, deixou-se nas incumbências da secretaria um conjunto de actos, como a citação e até a recusa da Petição Inicial (234º, nº1 e 474º, respectivamente).
De facto, com a introdução do despacho de aperfeiçoamento e da audiência preliminar, veio propugnar-se por uma acentuação do princípio da “cooperação, do contraditório e da auto-responsabilidade”, palavras da própria exposição de motivos do Decreto-Lei 329/95. Este novo papel atribuído ao juiz parece resultar de uma preocupação com o formalismo processual, que se temia poder significar numa prevalência do direito adjectivo sobre o substantivo, funcionando a burocratização do processo como um entrave à afirmação dos direitos.
Porém e pese embora seja esta a fase em que o juiz toma a lide em mãos, não raras são as vezes nas quais o juiz, ainda em sede da fase de articulados, assume um papel mesmo que eventual e pontual, recorde-se do que sucede aquando da recusa da petição pela secretaria (art. 474º), da qual o autor poderá reclamar (art. 475º), veja-se também a citação urgente a pedido do autor (art. 478º), ou ainda em situações de revelia do réu (ar. 483º e 484º). Outros actos pelo juiz que não o distribuído ao processo, ou seja um despacho isolado que não atinente à fase da condensação, veja-se o cumprimento de cartas precatórias pelo juiz do tribunal deprecado nos termos do art. 181º (vide 176º).
Não obstante, algumas questões de suma importância se têm levantado, tanto na jurisprudência como na doutrina, sendo que a primeira discute amiúde a real vinculação do julgador à prolação do despacho de aperfeiçoamento, bem como os concretos moldes tanto do convite como da matéria a ser “aperfeiçoada”. Já a doutrina tenta resolver os problemas levantados na jurisprudência, como parece também preocupar-se com o domínio institucional deixado ao julgador nesta fase. Entre dois pólos passíveis de ser projectados na legislação processual, um institucional (secretaria e juiz, ou colectivo) e outro subjectivo (das partes), clara parece a prevalência do rigor institucional nesta fase do saneamento e condensação, a qual, no entanto, permite uma mais precisa intervenção das partes.
2. Despacho como acto do juiz
No enquadramento sistemático do Diploma legal processual, surge o art. 508º, no Livro III, Título II e no âmbito do subcapítulo I, um seu 2º capítulo, designado “Da audiência preliminar”, expressão infeliz do legislador uma vez que nesta fase do processo, subsequente à dos articulados, outros expedientes são levados a cabo que não apenas a audiência dos arts. 508º-A e seguintes. Esta inserção não é despicienda, uma vez que é neste livro que o carácter instrumental do Direito processual se mostra determinante na sequência do litígio, nessa sequência, mais do que em qualquer outra parte do Código, merece a nossa atenção a qualificação formal deste acto do julgador.
Sabemos que é um despacho e não uma sentença, é o art. 156º, nº2 ex vi nº1 que o define a contrario como tal. Assim, este pode ser de mero expediente ou de uso legal de um poder discricionário, isto seria o que resultaria da leitura prima facie do artigo 156º, não obstante não podemos deixar de verificar que para além desses, outros deverão existir também. Há despachos que embora não estando confiados ao “prudente arbítrio do julgador”, interferem, efectivamente, no conflito de interesses entre as partes, é disso caso o despacho pré-saneador que convide ao suprimento de excepções dilatórias, é portanto um despacho vinculado, ou seja de prolação obrigatória. O despacho é, então, uma decisão do juiz tomada sobre qualquer questão levantada no processo que não a decisão final da causa principal, sendo que estes vinculados serão em regra recorríveis (679º também a contrario). Se estes expedientes plasmados no art. 508º, são ou não actos de prolação obrigatória, discorrerei nas próximas linhas.
3. Pré-saneamento
O art. 508º o Código de Processo Civil vem facultar um aperfeiçoamento dos articulados às partes, dando-lhes a hipótese de recuperá-los a tempo de ver a sua situação definida negativamente aquando do despacho saneador. No entanto, encontram-se presentes neste artigo dois despachos diferentes, um de suprimento das excepções dilatórias (508º, 1, a)) e outro de aperfeiçoamento dos articulados (508º, 1, b)), o primeiro corresponderá ao já exarado no art. 265º, nº 2, sendo então que recai no poder de direcção do juiz constituindo um despacho de prolação obrigatória, concluindo-se pela nulidade processual nos termos do art. 201º, nº1, sempre que o juiz não o profira.
Questão diversa é a patente no nº 1, b), a qual tem até levantado alguma divergência na doutrina e na jurisprudência. No âmbito desta alínea tem-se perguntado se este despacho de aperfeiçoamento se trata de um acto vinculado do juiz, ou de um seu poder discricionário.
É importante precisar a distinção aberta pelos nº 2 e nº 3, do artigo em discussão. No nº 2 o juiz “convidará” as partes a suprir as irregularidades, no nº 3 diz-se “pode ainda o juiz convidar” ao suprimento de insuficiências e imprecisões, com esta formulação os autores falam num primeiro despacho vinculado e num segundo não vinculado, tudo assente na sua concepção dos conceitos indeterminados irregularidades, insuficiências e imprecisões .
3.1. A Jurisprudência
Na jurisprudência ainda se tem assistido a uma certa dúvida quanto a considerar o despacho pré-saneador sempre vinculado, vejam-se os Ac. RPt 25-06-1998 , no qual se considera que, pese embora a prolação do despacho pré-saneador nos termos do art. 508º, nº 3 “suponha sempre determinada valoração e ponderação por parte do juiz, não se está perante uma mera faculdade que este pode ou não cumprir”, assim sendo conclui que “Se o juiz se apercebe de insuficiências ou imprecisões do articulado susceptíveis de conduzir a uma decisão prejudicial à parte que o apresentou, tem o dever de a prevenir, proferindo despacho a convidar a parte a sanar essas deficiências”. Destarte, a Relação do Porto, acaba por considerar que, de certa forma, e em determinadas circunstâncias este deverá mesmo ser um despacho vinculado, até porque, detectando o julgador umas tais insuficiência ou imprecisões, grosseiro pareceria ao colectivo que deliberou in casu, viesse um juiz fazer uso dessas prejudicando, dessa forma, a parte que causou essa imprecisão .
Assim se tem constituído uma fuga ao que tem sido a opção maioritária dos foros civis, veja-se STJ 21-11-2006 aparecendo clara a distinção entre pré-saneador de irregularidades – o qual se vê como vinculado – e de insuficiências e imprecisões não vinculado; STJ 3-02-2009, pelo qual se repete que o despacho de aperfeiçoamento de insuficiências deve ser confiado ao mero arbítrio do julgador e, portanto, não vinculado; outros como STJ 27-11-2007, Ac. REv 19-06-2008, p. 827/08-2; Ac. RCbr 16-04-2002, p. 666/02; Ac. RLx 18-12-2007, p. 9176/2007-2; Ac. RPt 24-04-2007, p. 0720800; Ac. RPt 28-01-2008, p. 0850121; Ac. RPt 17-12-2008, p. 0826679, confirmam a tese maioritária na Jurisprudência.
3.2. A Doutrina
Cumpre definir, com base nas questões levantadas exaustivamente na doutrina, qual o verdadeiro papel do juiz neste particular, nessa sequência e por ter até elaborado um dos anteprojectos da reforma de 95 que foi tomado, também, em consideração pela Comissão, não será despiciendo observar algumas das críticas apontadas ao, então, novo regime processual por ANTUNES VARELA . No que toca ao despacho de aperfeiçoamento, recorda o autor as raízes históricas do mesmo, patentes no art. 477º da redacção de 1961, o qual após mostrar duas vias ao julgador – o indeferimento liminar da petição inicial por uma lado e o despacho de citação, por outro – apresentava uma intermédia, quando ocorressem uma (ou mais) das seguintes falhas no articulado inicial:
“a) quando a petição não pudesse ser recebida por falta de requisitos legais;
b) Quando a (petição) não pudesse ser recebida por não vir acompanhada de determinados documentos;
c) Quando apresentasse irregularidades ou deficiências capazes de comprometerem o êxito da acção”

Desta forma era então permitido ao juiz convidar as partes a aperfeiçoarem os articulados antes, claro está, do despacho saneador. A doutrina não levantava tanto a questão da real discricionariedade do julgador neste particular, a qual era vista assim mesmo ou seja, um despacho de aperfeiçoamento dos articulados não vinculado – de prolação não obrigatória, mas mais ponderada era a recorribilidade do despacho que convidasse ao aperfeiçoamento, por isso mesmo veio o DL 329/95 pôr fim à vexata quaestio, preceituando no nº 6 do art. 508º a irrecorribilidade de tal despacho. Recorde-se que o paradigma processual era diverso do actual, tanto que este despacho precedia a própria citação, essa que está, hodiernamente, nas mãos da secretaria pelo art. 234º, nº 1, sendo que daí os resultados jurisprudenciais seriam também de diversa ordem . Daí que na primeira Comissão de Revisão do Código de Processo Civil, se tenha defendido a consagração de um art. 372º, o qual contemplaria meramente um despacho destinado a suprir a falta de requisitos legais e/ou de documentos essenciais, sendo à primeira vista este um acto vinculado do magistrado e, já nos termos do seu nº 3, irrecorrível.

Não foi, de facto, essa a sorte do despacho de aperfeiçoamento, o qual acabou mesmo por ficar contemplado no art. 508º, tal preceito vem permitir que mais do que a petição inicial, mas todo e qualquer articulado possa vir a beneficiar do despacho-convite de aperfeiçoamento, parecendo então superar-se as dúvidas quanto à violação do princípio da imparcialidade do juiz, bem como a montante, o da igualdade de armas. Pese embora Antunes Varela levante, acutilantemente, o facto de o novo artigo vir atribuir ao juiz o “encargo sobre-humano de professor de Direito de ambas as partes e seus patronos” e ainda “funções de mestre-escola”, acusando esta intromissão excessiva do julgador da primeira instância de falta de bom senso, imprudência e extravasante da essência da função judicial.

É certo que a reforma pode levantar alguns problemas e dúvidas, porém não parece que esses problemas sejam, de todo, insanáveis, para além do facto de que se pôde através deste expediente processual obviar excessos tipicamente de direito adjectivo os quais, maior parte das vezes, implicavam a inatendibilidade do pedido. Não se quer com isto dizer que se deve encerrar a discussão em torno destas evoluções legislativas, apenas que este se deve considerar um passo adiante no arquétipo processual civil tendo que, contudo, ser auscultado cautelosamente pelos agentes judiciários bem como na academia.

3.3. Conclusões

Nessa perspectiva e terminando deve então concluir-se pelo seguinte:

1 – O preceituado no art. 508º postula dois expedientes distintos, sendo o primeiro um despacho de suprimento das excepções dilatórias o qual, por resultar de um enunciado imperativo nos termos do art. 508º, nº 1, a) ex vi 265º, nº 2, é um despacho vinculado estando o juiz obrigado a proferir tal, constituindo a omissão a tal prolação, nulidade processual nos termos do art.201º.

2 – O art. 508º, nº 1, b) e os dois números subsequentes, consagram o chamado despacho de aperfeiçoamento, divergindo aqui a doutrina e a jurisprudência sobre se se trata, em todos os casos como um despacho vinculado, sendo maioritária a opinio doctorum que defende a existência de dois tipos de despacho de aperfeiçoamento; o despacho que convida ao suprimento das irregularidades dos articulados, sendo que estas irregularidades se poderão traduzir na falta de requisitos legais (sejam os constantes do art. 474º, do art. 467º já com a redacção do DL 34/2008 ou ainda a verificação, pelo juiz, se o réu, na contestação, especificou separadamente as excepções que deduziu, nos termos do art. 488º, inter alia ) ou na falta de apresentação de documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa (como sendo a cópia da procuração do mandatário – art. 35º, b), junção de duplicados dos articulados – art. 152º, comprovativo do pagamento de taxa de justiça - 150º-A, inter alia ). Constituindo este um despacho de prolação obrigatória, cuja omissão produz nulidade processual, sendo unânimes tanto a Jurisprudência como a Doutrina neste ponto em concreto.

3 – Quando os articulados padecem de “insuficiências ou imprecisões na exposição ou matéria de facto alegada”, vem o artigo em questão avançar que “pode (…) o juiz convidar” ao aperfeiçoamento dos articulados. Ora neste particular têm a doutrina e a jurisprudência - como foi supra tratado – sido maioritárias na convicção de que este é um acto discricionário do julgador, que a sua omissão não constitui nulidade processual produzindo, deste modo, caso julgado formal. Veja-se o que referi supra, bem como na nota 1. No entanto há que tentar perceber a que se refere a lei quando menciona insuficiências e imprecisões, ora deve entender-se que as irregularidades se situam num pólo dos articulados e as deficiências num outro, ou seja, a regularidade da petição inicial, v.g., surge quando esta respeita os preceitos formais de apresentação como acto processual, o sua aparência externa como documento, não parece que uma tal petição, ainda que redigida por um mandatário com vários anos de experiência nas lides do Direito, pudesse ser aceite como regular se fosse apresentada num pedaço de rocha talhado à mão com um cinzel (!), a forma do acto deve essa ser regular, sendo redigida em Língua Portuguesa, feito acompanhar de documentação imposta legalmente, identificação da parte que o produz etc.; quanto às deficiências, deve por esta entender-se que a petição (regular) deve ser eficiente naquilo que pretende alcançar, ou seja, o seu conteúdo material deve ser idóneo à formulação de um (ou vários em caso de coligação) pedido.

Concluo assim que o que está em causa no nº 3 do preceito enunciado, é a circunstância do articulado encerrar em si um conteúdo material apto à produção do efeito pretendido pela parte. Caem nesta definição a carência de alegação de factos complementares que sirvam de base a instrumentais ou principais, bem como a ausência da totalidade de factos principais ou se a sua alegação seja ambígua ou obscura .

Ora é evidente que não deve ser o julgador do mérito da causa quem corrija as insuficiências de explanação da matéria alegada, até porque em casos de patrocínio obrigatório como é regra no processo ordinário, já a parte tem ao seu serviço um profissional do Direito, quem deverá zelar pelos direitos da parte que patrocina. Não obstante, a fase processual do exercício de um direito substantivo poderá causar ónus e encargos excessivos para a parte que o alega (ou se defende), pelo que o dever de administrar a justiça não pode deixar de ser efectivado, também, na prolação de um despacho que convide a parte a concretizar determinado facto, sempre que o julgador disso se aperceba. Assim, e ainda que em sentido inverso das doutrina e jurisprudência maioritária, parece o nosso “comboio de actos” impor uma vinculatividade na prolação de um despacho de aperfeiçoamento das irregularidades, isto sempre que o julgador detecte imperfeições na defesa dos direitos de qualquer parte, constituindo nulidade processual a sua não prolação ou a recorribilidade da decisão-surpresa que, por via dessa omissão processual, seja proferida assim e sempre s.m.j.

4 – Nos termos do nº 4, uma vez respondido o convite, deve a outra parte ser notificada de forma a se dar cumprimento ao exercício do contraditório, art. 3º, nº 3.

5 – Dando cumprimento ao disposto no nº 5, não pode ser completamente discricionário o aperfeiçoamento dos articulados propugnados pela parte, este não pode implicar uma alteração da causa de pedir ou da defesa anteriormente apresentadas . Por outra, se o aperfeiçoamento houver de ser feito pelo autor, não poderá traduzir-se numa alteração ou ampliação da causa de pedir, por outro lado, sendo introduzido pelo réu, dele não pode resultar a dedução de uma nova excepção nem pedido reconvencional. O Juiz estipulará prazo para que as partes se pronunciem sobre o convite ao aperfeiçoamento, não actuando, e fazendo jus ao princípio da preclusão, não o poderão fazer a posteriori sendo que, no entanto, não há sanção jurídica explícita perante tal omissão, apenas se esperando que o juiz, aquando da apreciação do mérito da causa, não tendo aquele elemento que convidou a fornecer, acabe por decidir prejudicialmente (não no sentido técnico mas linguístico) à parte que omitiu.

6 – Não caberá recurso do despacho de aperfeiçoamento, não já o mesmo se possa dizer em relação ao de suprimento de excepções dilatórias. Esta é, aliás, a forma que se encontrou para pôr termo à discussão doutrinária atinente ao art. 477º do antigo Código de 1961, questão supra tratada.

Nestes termos se tem aquela que será, não em regra mas esporadicamente, a fase inicial desta da Condensação e Saneamento. Porém constitui regra do processo ordinário, a tomada de diligência referente à Audiência Preliminar, a qual sucederá mesmo que não tenha havido lugar à prolação do despacho pré-saneador, à excepção do preceituado no art. 508º-B. Tal expediente é visto como o exemplo mais notório do princípio da cooperação, nesta fase.




4. A Audiência Preliminar

Pelo disposto no art. 508º-A, vincula-se o juiz à marcação para realização, nos 30 dias subsequentes ao aperfeiçoamento nos termos do artigo precedente, ou no fim da fase dos articulados caso não haja lugar a aperfeiçoamento, da Audiência Preliminar. Entre as principais finalidades da Audiência, destaca-se a tentativa de conciliação (também presente no artigo 509º), o conhecimento imediato do mérito da causa e a discussão da matéria de facto alegada pelas partes, decidindo qual a base instrutória que servirá ao juiz para apreciação do mérito da causa.

No nº2 do 508º-A, também se avança que, havendo lugar à audiência preliminar a mesma servirá, complementarmente, para tomar diligências probatórias, nomeadamente pela indicação dos meios probatórios, bem como à decisão sobre a admissão e preparação dessas. Mais se destaca ex vi art. 510º, nº 2, a imposição de que, a ocorrer a audiência preliminar, o juiz dite para acta o despacho saneador, sendo admissível a prolação, excepcional, por escrito no prazo de 20 dias sempre que a “complexidade das questões a resolver o exija”.

Como se disse acima, a audiência preliminar constitui regra no processo declarativo ordinário, porém o art. 508º-B exceptua essa mesma. Não se realizará sempre quando se destine a fixação da base instrutória, a simplicidade da causa o justifique; nos termos do nº 1, b) faz-se um apelo ao cumprimento do princípio da economia processual e impede-se que, tendo a audiência por fim a discussão de excepções dilatórias já discutidas nos articulados ou do mérito da causa, tenha lugar tal expediente, nos casos em que a sua apreciação revista manifesta simplicidade, sublinhe-se esta manifesta simplicidade, já tida em conta no Ac. RLx p. 5705/2007-1, 22-01-2008, o qual veio dar razão ao recorrente que arguia nulidade processual por via da omissão de marcação da audiência preliminar, uma vez que não era líquida a simplicidade do processo. Nessa sequência veja-se também o decidido no Ac. REv p. 282/03-3, 16-12-2003, no qual se defende que o despacho de marcação da audiência preliminar constitui um despacho recorrível, devido ao facto de não ser nem de mero expediente nem proferidos no uso legal de um poder discricionário (art. 679º).

Conclui-se que este nem sempre é um expediente que realmente faça introduzir dinamismo e celeridade, tão propaladas características, no âmbito do processo civil, no entanto e não podendo ter o melhor dos dois mundos, celeridade processual por um lado e garantia da segurança jurídica por outro, deixa-se no critério subjectivo do julgador (na sua margem de livre discricionariedade), qual das características entende dever optimizar no caso concreto, talvez nesse sentido tenha a Lei Processual ganho.



5. Conclusão

A Reforma Processual Civil ao efectuar alterações tão importantes na posição do juiz perante a causa afastando-o da fase dos articulados, veio permitir, não obstante, uma mais forte intervenção do mesmo, com algum pouco prejuízo do princípio dispositivo. Apesar da alteração paradigmática que assinala uma ligeira ruptura com o princípio da economia processual, não se pode deixar de observar que se obteve um ganho no que concerne à, anterior, prevalência do direito processual sobre o substantivo, a qual poderia obstar a decisões de mérito por meros pormenores burocráticos. A caminho de um processo equitativo e mais eficaz nem metade do trilho está já percorrido, porém observam-se alguma intenção legislativa em o fazer relembre-se nomeadamente o Regime Processual Experimental ou a Acção declarativa especial e injunção.