sábado, 23 de maio de 2009

PROPRIEDADE HORIZONTAL EM DIREITO ROMANO

SOCIOLOGIA JURÍDICA


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Alguns aspectos sobre a propriedade horizontal no Direito Romano

Fabiano Guimarães Nogueira – Mestrando em Ciências Jurídico-Históricas pela Universidade de Coimbra. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha.

Resumo: A crise habitacional não é um fato exclusivo dos dias de hoje. As civilizações precedentes também sofreram deste problema, característico em grandes concentrações urbanas. O Império Romano, que na antiguidade gozou de grande fama e prestígio como uma das civilizações de maior destaque, tinha uma população que variava conforme as épocas de guerras e os períodos de ascensão comercial. Naturalmente, as cidades romanas sofreram de problemas habitacionais. Quais teriam sido as soluções tomadas pelos grandes jurisconsultos romanos a estas questões que se impunham? Este artigo nos traz alguns aspectos sobre a propriedade no Império romano e ao eventual reconhecimento da propriedade horizontal no direito daquela civilização.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Época Clássica; 3. A Época Pós-Clássica; 4. A Época Justinianéia; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

Palavras-chave: Direito Romano – Propriedade – Superfície – Propriedade Horizontal.



1. Introdução

Durante seus treze séculos o Império Romano sofreu acentuadas mudanças nos mais variados institutos. As influências culturais de povos conquistados e a expansão das urbs geraram fatores políticos, sociais e econômicos que obrigaram uma evolução do ordenamento jurídico romano, para que este se adaptasse à vida daquela sociedade.

Seria lícito, então, indagar se rígidos princípios diante de tal situação realmente correspondiam às exigências práticas dos habitantes de Roma?

O texto que veremos sobre a propriedade horizontal analisa, nas épocas do Direito Romano, a evolução deste instituto; a polêmica que o mesmo gera quando se defronta com um princípio já enraizado nos costumes do Império; e uma visão social da urbs de Roma que, em certas épocas, sofriam de super população. Ao tentar controlar alguns destes fatores sócio-econômicos, se recorriam a medidas que forçavam mudanças na doutrina no sentido de acompanhar a sociedade.

No estudo da propriedade horizontal desta civilização, faz-se necessário traçar algumas referências à propriedade romana, seus modos de aquisição, princípios ou dogmas e o seu ordenamento jurídico que em Roma era constituído por dois direitos[1].

Falar sobre a doutrina dominante na época clássica e a impossibilidade de configuração da propriedade horizontal, devido ao princípio da acessão (um dos modos de adquirir a propriedade), é contrastar com a realidade da urbs romana, que estava tomada por prédios onde habitavam várias famílias. Mais a frente, na época pós-clássica e justinianéia face à realidade habitacional das grandes cidades imperiais, o direito de gozo perpétuo sobre a propriedade, através de um cânone, passou a ser assegurado. Questionou-se, então, se o Estado arrenda um imóvel recebendo uma contraprestação ou se, o pagamento deste cânone não seria um simples imposto que não altera a relação jurídica que caracteriza a propriedade privada[2]?

O fenômeno da propriedade horizontal começa ou nasce, e passa a adquirir alguma dimensão jurídica, a partir do momento que se iniciam as primeiras concentrações urbanas. Mas para o direito romano admitir a figura da propriedade horizontal, teria este primeiro de se libertar de costumes já bastante arraigados, para aceitar novos institutos jurídicos que surgem em decorrência da evolução natural que um grande centro urbano proporciona.

2. A Época Clássica

Na época clássica (130 a.C. a 230), Roma vive seu esplendor. Numa altura em que os costumes prevaleciam, vários dogmas se firmaram no ordenamento jurídico do Império Romano. A existência de um direito para os cidadãos de Roma e de outro para os peregrinos, nesta época, ocasionou um dualismo nas formas de propriedade. No entanto, com a evolução jurídica, ocorreu a fusão dos direitos, formalizada na época justinianéia[3].

Explanar sobre a propriedade no direito romano é falar sobre a antiga concepção de dominium no ius civile, um dogma com longas raízes que impossibilita a configuração da superfície como objeto de propriedade separada do solo. Trata-se do princípio superfícies solo cedit, que na época clássica estava plenamente vigente e não admitia a propriedade dividida horizontalmente. Esta tendência se identificava com uma antiga concepção política de território, onde o solo era propriedade do populus Romanus[4].

Pelo princípio superfícies solo cedit, tudo que estivesse ligado ao terreno, tudo o que se lhe acrescentasse ou incorporasse pertencia ao dominus fundi, o dono do solo, inclusive toda a edificação construída[5], esta acederia ao solo pelo princípio da acessão. Trata-se de uma demonstração característica da propriedade romana que decorre da união de duas coisas móveis, imóveis ou entre ambas. Com a fusão uma coisa acessória torna-se parte de outra principal[6].

Ao dominus soli é dada capacidade de conceder a outrem a faculdade de construir na superfície, mas sendo inadmissível no âmbito do ius civile a alienação separada do solo[7]. Naquela altura era um princípio geral de direito: o que fosse construído em terreno alheio por outrem se tornava do dominu fundi, por direito natural, porque a superfície acede ao solo[8].

Esta característica da propriedade iria de encontro com a realidade das grandes cidades romanas na época clássica. Quando houve uma transformação social oriunda de intensos intercâmbios com o Oriente, começaram a surgir categorias de comerciantes, artesãos, mercadores e não faltou também uma grande massa proletária. A população de Roma flutuava entre quinhentos mil a um milhão de pessoas. O êxodo rural foi também determinante para o crescimento das cidades[9].

A cidade começa a crescer, com advertência para a imagem dos arcos e colunas de templos ainda existentes em sítios arqueológicos. A casa tradicional em Roma era a domus, o lugar era ocupado por uma família e seus agregados, geralmente térrea e ampla, era aberta ao ar e ao sol[10].

Mas quando Roma deixa de ser uma cidade composta de massa plebéia, dominada por diminuta aristocracia, começa então a ganhar formato de grande metrópole. Surgem ao lado da domus as insulae, edifícios construídos verticalmente com vários andares (contignationes) e apartamentos (cenacula)[11].

Com Trajano (98 a 118) a metrópole chega ao auge, aproximadamente, um milhão e meio de pessoas vivem em Roma[12]. Nesta altura, para superar os efeitos anti-econômicos da concepção de dominium e os problemas de super população, os magistrados passam a conceder o direito de gozo de partes do solo a banqueiros (argentari) para a construção de lojas (tabernae) mediante uma quantia denominada solarium[13].

Aquele que iria gozar da superfície seria denominado superfíciario e o dominus fundi teria a propriedade do solo, permanecendo incólume o princípio superfície solo cedit, na época clássica. Porém, ao analisarmos o fragmento 43,17,3,7 do Digesto[14], fica visivelmente demonstrada, por parte da jurisprudência, que os superficiários tinham a posse separada de seus respectivos pavimentos, quando amparados pela peculiar situação descrita naquele fragmento do Digesto.

O fragmento alude ao caso de uma casa (aedes), composta de um compartimento (cenaculum, colocado no pavimento superior da casa), no qual residia um terceiro. Labeão, recordado por Ulpianus, ensinava que o interdito uti possidetis podia ser usado não pelo morador e dono daquele cenaculum, mas sim pelo possuidor da casa (aedes), pois sempre, preceituava o jurista, a superfície acede ao solo. É o caso da acessão, o pavimento superior, ou andar térreo, entra em contato com o solo, dando sempre preferência à posse do imóvel, ao morador deste pavimento. Porém, dizia ainda Labeão, caso o compartimento superior (cenaculum) fosse ligado à via pública, o interdito caberia a este morador, e não ao possuidor da casa (aedes). Em outras palavras, a posse dum compartimento, construído sobre uma aedes e ligado à via pública, caberia não ao possuidor da casa, mas ao da construção edificada sobre a mesma[15].

A discussão com base neste texto, quanto ao eventual reconhecimento da propriedade horizontal, concentra-se no exame da segunda decisão de Labeão, a qual parece admitir posse e propriedade distintas da aedes e do cenaculum a ela sobreposto, em caráter excepcional, sob a condição de o pavimento superior oferecer acesso independente à via pública[16].

3. A Época Pós-clássica

Na época pós-clássica (230 a 530), bem antes da confecção do Corpus Iuris Civilis, as fontes jurídicas romanas estavam dispersas pelo Império. Uma delas era o Livro Siro-Romano de Direito (Leges Saeculares), uma obra didática, uma espécie de manual de Ius Romanum. Foi uma importante obra pré-justinianéia oriental, e que faz alusão à matéria da communio pro diviso em edifícios de vários pavimentos, embora tenha tido larga difusão e longa duração, foi vigente apenas nas províncias do Império Bizantino (em algumas delas até o séc. XVIII)[17].

A obra fruto das escolas de Beirute e Constantinopla é uma coletânea de ius e de leges, contendo, sobretudo, o ius civile. Está dividida em 127 parágrafos, tratando de questões sobre a propriedade, casamento, e sucessão, dentre outros. O texto original é em grego, do séc. V (entre 426 e 480)[18].

A matéria relativa a communio pro diviso, vem disposta, naquela coleção, no parágrafo de número 98. Neste, temos o texto relativo as despesas de manutenção entre os moradores de uma insula. Uma prática já enraizada pelo direito local, e que o Corpus apenas revelaria certa tendência ao seu reconhecimento.

Do parágrafo 98 do Livro Siro-Romano elaborou-se, posteriormente, uma regulamentação semelhante. A do Hexabiblos ou Manuale Legum (uma fonte Bizantina Oriental, escrita em 1345 por Constantino Harmenópolo, que reproduz alguns excertos da obra do arquiteto Juliano de Ascalão, séc.V). Os dois extratos de números 2,4,40 e 2,4,42, desta coleção posterior, atualizam o texto do parágrafo 98 do Livro Siro-Romano de Direito. Tratam, respectivamente, da reparação e restauração de alicerces do andar térreo em edifícios de dois, três ou quatro pavimentos, determinando que os proprietários dos andares superiores concorram as despesas oriundas da obra; e, sobre a obrigação dos proprietários de vários pavimentos no tocante às despesas de restauração do telhado e de reparação de vigas de sustentação dos andares[19].

A condição excepcional do D. 43,17,3,7, dando aos moradores dos diferentes andares a propriedade sobre seus respectivos imóveis (sempre quando estes possuírem saída independente à via pública); poderia estar associada, em algumas cidades bizantinas, com a tendência costumeira de dividir os gastos de reparação destes mesmos imóveis?

O ponto relevante é saber até quanto estes aspectos sustenta-nos a construção da figura jurídica da propriedade horizontal (mesmo que em moldes embrionários), ou se não, inadmitindo assim, este instituto no direito romano.

Ainda na época clássica as insulae já detinham mais de 90% da área urbana de Roma. As famílias que viviam nos cenacula tinham a detenção sobre o imóvel a longo ou perpétuo prazo, através do pagamento de um cânone. Muitas gerações viveram na mesma casa, tendo sempre a detenção transmissível “mortis causa”. Aos particulares somente era concedida a sua exploração ou fruição com base na concessão ou arrendamento, o território era do ager publicus (terreno que pertence ao populus Romanus, proveniente, sobretudo, de conquistas militares[20]).

Falando-se constantemente de possessio dos particulares, as fontes sugerem que o proprietário era o populus Romanus. Os concessionários, os arrendatários e os compradores, eram simples possuidores precários, a todos faltava a iusta causa para adquirir a propriedade pela usucapio[21].

4. A Época Justinianéia

Na época justinianéia (530 a 565) a iurisprudentia considerou a existência de um direito real entre o concessionário e a terra. Ao mesmo tempo foi lhe concedido o poder de constituir direito de garantia e de usufruto. Mas a disputa doutrinal acende-se na seguinte questão: serão todos os fundi propriedade do Império que os arrenda através de um canone ou vectigal, ou será esse vectigal um simples imposto que não altera a relação jurídica de propriedade entre o concessionário e o fundus?

O fenômeno da propriedade horizontal começa a generalizar-se, a proliferar e adquirir autêntica dimensão jurídica, a partir do momento que se iniciam as primeiras concentrações urbanas[22]. Mas para o direito romano admitir a figura da propriedade horizontal, teria este primeiro de reconhecer a propriedade superficiária[23].

A superfícies de super + facere = construir sobre[24], nasce da necessidade de superar os efeitos anti-econômicos da concepção de dominium. Ao superficiário, era concedido um interdictio de superficiebus e, por fim, uma actio in rem. Foi com Justiniano que a superfície foi configurada como um direito real sobre coisa alheia (ius in re aliena)[25].

A tendência do direito justinianeu ao reconhecimento de uma eventual propriedade horizontal, baseado nos testemunhos do D. 43,17,3,7, ganha força à medida que o progresso e o desenvolvimento das civitates se acentuam. Na época justinianéia o princípio superfícies solo cedit começa a ficar ultrapassado. No entanto, nunca se negou o velho dogma, apesar da superfície passar a ser cada vez mais consagrada pela doutrina dominante, entre os iura in re aliena[26].

A situação urbanística e econômica das grandes cidades do Império, desde o auge da época clássica, nos leva a crer que as famílias viviam em espaços separados, ao menos fisicamente, num mesmo prédio. A necessidade de uma nova forma de gestão da propriedade, principalmente quando surge um crescente comércio e produção agrária[27] que necessitava, cada vez mais, de instalações adequadas e terras para o seu desenvolvimento, e isto em um território cada vez mais limitado geograficamente; se fez presente no gênio criador dos grandes juristas romanos que souberam adaptar o seu direito às novas exigências da vida urbana.

Nas cidades romanas era comum outorgar a terceiros o direito de construir sobre uma edificação já existente em solo alheio. Neste caso o proprietário do solo e o do prédio que ali já existia eram duas pessoas diferentes. Estamos agora diante de um caso de propriedades distintas sobre coisas sobrepostas, ou seja, de construções feitas sobre a propriedade superficiária que está sobre o terreno[28].

A edificação imediatamente sobreposta sobre o terreno será considerada, como vimos, superficiária, a fim de diferenciá-la das demais que ali surgem. O eventual reconhecimento da propriedade horizontal no direito romano, principalmente na época justinianéia, repercutiria na natureza jurídica das superfícies, e na existência das partes comuns, a communio pro diviso[29].

É certo que a propriedade horizontal não alcançou a evolução dos dias de hoje, mas um fato houve, a existência de uma espécie de “condomínio solidário” entre os moradores em conseqüência da communio pro diviso, constituindo uma premissa ideológica a favor da propriedade horizontal e desviando-se do princípio clássico superficies solo cedit.

De todas as transformações sociais e econômicas que assistimos em séculos de vigência deste Império, a necessidade de albergar um número cada vez maior de habitantes, em espaços cada vez mais reduzidos, foi um fato concreto[30] e que forçou a mudança da doutrina romana no sentido de adaptá-la às necessidades de seu povo.

Após a queda do Império romano ocidental e o advento da Idade Média, a matéria relativa à propriedade horizontal ficava cada vez mais fundada na tradição dos povos e nas culturas diversas de certos burgos. Normalmente, devido a freqüentes guerras, as cidades medievais estavam apertadas entre muralhas, contando com um espaço limitado. Isso não permitia muitas construções, havendo a necessidade de fracioná-las horizontalmente[31]. Mas, no Império romano oriental ainda permanecia viva a cultura jurídica do Ius Romanum. Como sabemos, a parte oriental do Império manteve-se até a tomada de Constantinopla pelos turcos, o que ocorreu só no fim da Idade Média, em 1453.

Mas apesar da duradoura vida do direito romano, nunca se definiu em termos conceituais a propriedade, tarefa esta que coube à ciência jurídica medieval. Partindo dos princípios da civilização romana, os glosadores definiram a propriedade como um “ius utenti, fruendi et abutendi re sua”, acentuando a faculdade de usar, fruir e abusar da res[32].

5. Conclusões

A análise da propriedade no direito romano varia quanto a níveis terminológicos, pois, no início falou-se em mancipium; mais adiante, com o progresso dos fenômenos jurídicos, falou-se em dominus; e, por fim, em proprietas, a propriedade nua em contraposição ao ususfructus. Quanto às suas características, a confinidade, absorvência, imunidade, perpetuidade e elasticidade, todas com exceção à última, se modificaram no direito romano, porque este soube adaptar as suas instituições à realidade da sua sociedade[33]. A propriedade não pode se reduzir a uma relação entre um sujeito e um objeto, pois, ela também tem uma função quanto as relações sociais[34].

Mas a idéia que se tem sobre a propriedade horizontal em Roma é a de que no inicio, na época clássica, ela foi “sufocada” pelo princípio superfícies solo cedit, prevendo, nesta fase, algumas exceções em que tal princípio era derrogado, devido as circunstâncias excepcionais da urbs, associados com fatores sócio-econômicos. Mais adiante, na época pós-clássica e justinianéia, a doutrina evoluiu admitindo a propriedade superficiária, derrogando em parte o principio superfícies solo cedit, e, aceitando a propriedade distinta sobre os andares de um prédio assim como a communio pro diviso entre os concessionários.

Como conseqüências apareceram, com o passar dos séculos, as obrigações entre os moradores de um mesmo edifício (insulae). De certa forma, nascia assim, a propriedade horizontal[35].

6. Bibliografia

BONFANTE, Pietro. Corso di Diritto Romano, vol. III. Roma: Societá Editrice Del Foro Italiano,1933.

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CRUZ, Sebastião. Direito Romano. 4ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 1984.

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MOITINHO DE ALMÉIDA, L.P. Propriedade Horizontal. Coimbra: Editora Almedina,1995.

NAVARRO, Santiago Gales. Todo lo que ud Necesita saber sobre lãs Comunidades de Proprietários. Barcelona: Inforbooks SL, 1999.

PASSINHAS, Sandra. A Assembléia de Condôminos e o Administrador na Propriedade Horizontal. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.

PICCINELLI, Ferdinando. Dominium est Ius Utendi et Abutendi Re Sua Quatenus Iuris Ratio Patitur. Napoli: Jovene Editora, 1980.

ROBAYE, René. Du Dominium Ex Iure Quiritium Àla Proprieté Du Code Civil dês Français, in: Revue Internacionale dês Droits de l’ Antiquite, tomo44, In Separata. Bruxelas: Fondation Universitaire de Belgique et dês Facultées Universitaires Saint-louis à Bruxelles, 1997.

RODRIGUES PARDAL, Francisco, e DIAS DA FONSECA, Manuel Baptista. Da Propriedade Horizontal no Código Civil e Legislação Complementar. 6ª edição. Coimbra: Coimbra Editora,1993.

SANTOS JUSTO, António. A Propriedade no Direito Romano, Reflexos no Direito Português, in: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 75. Coimbra: Coimbra Editora, 1999.

_____________________. Direito Privado Romano III, (Direitos Reais), en Studia Iúridica 26. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.


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[1] SANTOS JUSTO, António. A Propriedade no Direito Romano, Reflexos no Direito Português, in: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 75. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.104.

[2] Idem, p. 119.

[3] Idem, p. 105.

[4] SANTOS JUSTO, António. Direito Privado Romano III (Direitos Reais) em Studia Iúridica 26. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 139 e seguintes.

[5] Idem, p.210.

[6] Idem, p.61. Entende-se por res acessória, aquela que completa ou ornamenta a principal, havendo duas correntes neste sentido: a escola mais conservadora, a sabiniana, entendia que a res principal seria a maior parte (critério material). Já a escola proculeiana valorizava a qualidade ou função social da res para distingui-las.

[7] PASSINHAS, Sandra. A Assembléia de Condôminos e o Administrador na Propriedade Horizontal.Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p.67.

[8] CURSINO DE MOURA, Paulo Cézar. Manual de Direito Romano, Instituições de Direito Privado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998, p.255.

[9] MARCHI, Eduardo C. Silveira. A Propriedade Horizontal no Direito Romano. São Paulo: Editora Edusp, 1995, p.11 e seguinte.

[10] Idem, p.13.

[11] Idem, p. 12.

[12] Idem, p. 11 e seguinte.

[13] SANTOS JUSTO. Direito Privado Romano... ob. cit., p. 210 e seguinte.

[14] Vale lembrar que o Digesto é da época justinianéia (530 a 565), portanto, posterior ao direito clássico romano. A compilação de Justiniano foi elabora com a intenção de atualizar o Ius Romanum, seguindo sempre o clássico, como período mais rico em jurisprudência. Os juristas de Justiniano reconheceram nos textos dos clássicos uma das mais puras fontes da doutrina jurídica romana. Embora saibamos hoje que os textos do Corpus Iuris Civilis estão em muitos pontos interpolados, ainda sim a sua fonte principal é da época clássica, portanto o que está no Corpus certamente existiu no período clássico. Para ver mais sobre o Corpus Iuris Civilis, veja CRUZ, Sebastião, Direito Romano, Introdução Fontes. 4ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 441 e seguintes.

[15] MARCHI. ob. cit., p. 58 e seguintes.

[16] D. 43,17,3,7. Veja também MARCHI. ob. cit., p. 58.

[17] CRUZ. ob. cit., p. 436 e seguintes.

[18] Idem, p. 436.

[19] MARCHI. ob. cit., p. 74.

[20] SANTOS JUSTO. ob. cit., p.139.

[21] Idem, p.141.

[22] NAVARRO, Santiago Gales. Todo lo que ud necesita saber sobre lãs comunidades de proprietários. Barcelona: Inforbooks SL, 1999, p.21.

[23] BONFANTE, Pietro. Corso di Diritto Romano, vol. III, Diritto Reali. Roma: Societá Editrice Del Foro Italiano, 1933, p. 129.

[24] MARCHI. ob. cit., p.17.

[25] SANTOS JUSTO. ob. cit., p. 211.

[26] Idem, p.211.

[27] COLOGNESI, Luigi Capagrossi. Diritto e Storia, La Proprietá in Roma, Della Fine Del Sistema Patriarcale Allá Fioritura Dell Ordinamento Schiavistico. Padova: Editora Cedam,1995, p.299.

[28] PASSINHAS. ob. cit., p.69.

[29] D. 17,2,52,10.

[30] MOITINHO DE ALMÉIDA, L. P. Propriedade Horizontal. Coimbra: Editora Almedina,1995, p.09.

[31] RODRIGUES PARDAL, Francisco e DIAS DA FONSECA, Manuel Baptista. Da Propriedade Horizontal no Código Civil e Legislação Complementar. 6ª edição.Coimbra: Coimbra Editora,1993, p.75.

[32] PICCINELLI, Ferdinando. Dominium est Ius Utendi et Abutendi Re Sua Quatenus Iuris Ratio Patitur. Napoli: Jovene Editora, 1980, p.34.

[33] SANTOS JUSTO. A Propriedade no Direito Romano... ob. cit., p.102. Veja também D. 1,5,2. (...) “como o Direito foi constituído por causa dos homens, trataremos primeiro do estado das pessoas, e depois das demais coisas...”

[34] ROBAYE, René. Du Dominium Ex Iure Quiritium Àla Proprieté Du Code Civil dês Français, in: Revue Internacionale dês Droits de l’ Antiquite, tomo44, in Separata. Bruxelas: Fondation Universitaire de Belgique et dês Facultées Universitaires Saint-louis à Bruxelles, 1997, p.314.

[35] O direito justinianeu avançou mais que o clássico e, com influências do direito helenístico, dispôs sobre a propriedade horizontal e trouxe-nos no Digesto a matéria prima, que hoje é um instituto presente no ordenamento jurídico de diversos países. E, a propósito, no ordenamento jurídico brasileiro, a propriedade horizontal vem disposta no código civil em seus artigos 1314 a 1368. Tipicamente romana, a indivisão é restrita ao aspecto material. É assim que cada condômino pode alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la. Também vale lembrar que a figura jurídica da superfície, com o código de MIGUEL REALE, renasce. Volta ao atual ordenamento jurídico brasileiro, disposta a partir do art. 1369 do código civil.



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