APONTAMENTOS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

+ Introdução. Capítulo I - Noção de Direito Internacional Privado (DIP)
Objecto do DIP: situações transnacionais

- são as situações que transcendem a esfera de competência de um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais, o que determina a colocação de um problema de determinação do direito aplicável que deva ser resolvido pelo DIP.
1. 1 contrato de compra e venda celebrado em Portugal entre um espanhol, residente em Madrid e um português residente em Lisboa, relativo a um imóvel em Espanha.

2. 1 casamento entre um espanhol com domicílio em Espanha e uma nacional portuguesa com domicílio em Portugal, celebrado em Espanha.

3. Um súbdito do RU domiciliado em Portugal e com descendentes portugueses deixa os seus bens ao seu gato.


Há duas ordens jurídicas em contacto com a situação no momento em que esta surgiu.
Há duas leis potencialmente aplicáveis – o problema de DIP que se coloca é o da escolha da DETERMINAÇÃO DA LEI APLICÁVEL, um problema de selecção da lei.
2ª questão: Distinga situações absolutamente internacionais e relativamente internacionais.
Absolutamente internacionais : estão , desde o momento da nascença, através dos seus elementos diversos em contacto com mais de um ordenamento jurídico – relações plurilocalizadas por excelência que cabe ao DIP regular (MS – p. 9).
Relativamente internacionais : as que têm a natureza de relações jurídicas puramente internas em relação a um ordenamento jurídico estrangeiro, diferente do do foro. Casamento de dois espanhóis em Espanha e com RH lá.
Podem levantar questões de DIP se entrarem em contacto com uma ordem jurídica diferente daquela à sombra da qual nasceram – têm de ser reconhecidas na ordem jurídica do foro – não há um problema de escolha de lei, mas há um problema de reconhecimento internacional de direitos adquiridos à sombra da lei espanhola.
3ª questão : uso de expressão transnacional?
Justifica-se porque são situações que transcendem a esfera social de um Estado soberano.
4ª questão: uso da expressão estraneidade?
Sim, porque a internacionalidade –ou transnacionalidade – de uma situação é apreciada da perspectiva de uma determinada ordem jurídica, e segundo o seu DIP: importam os ELEMENTOS DE ESTRANEIDADE: OS LAÇOS QUE LIGAM A SITUAÇÃO A OUTROS ESTADOS .


vg. No caso do inglês: nacionalidade do RU, nacionalidade portuguesa dos descendentes, localização em Portugal do domicílio, são laços que ligam a situação a outros Estados.
Às vezes, determinar se uma situação tem elementos de estraneidade suficientemente relevantes para desencadear a actuação das normas de conflito pode ser difícil.
Um contrato de compra e venda no Continente de uma coisa fabricada no estrangeiro é transnacional?
Têm que se valorar os fins e princípios subjacentes à norma de conflitos em causa.
Esta questão fulcral ainda dá azo a muitas dúvidas.

PROCESSO CONFLITUAL
Tradicionalmente entende-se que o núcleo essencial do DIP é constituído por NORMAS DE CONFLITO – PROPOSIÇÕES QUE perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICÁVEL.
50º - a forma do casamento é regulada pela lei do Estado em que o acto é celebrado.
A regulação das situações transnacionais é feita mediante a REMISSÃO PARA O DIREITO APLICÁVEL – PROCESSO DE REGULAÇÃO INDIRECTA.
-observe-se porém que o DIP pode não actuar só mediante direito de conflitos, ou seja, mediante estas normas que remetem para o direito aplicável: opera ainda mediante o reconhecimento de situações jurídicas fixadas mediante decisão estrangeira… Em rigor, o direito do reconhecimento á ainda um processo indirecto, visto que não regula materialmente a situação: remete-se para o Direito do Estado do órgão que praticou o acto.
Quando dermos o reconhecimento , prestar atenção à p. 30 vol. I.
1. Características das normas de conflito PROPOSIÇÕES QUE perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICÁVEL

o regulação indirecta?

O 483º CC diz que quem violar culposamente o direito doutrem tem que indemnizar, regulando directamente , DESENCADEANDO EFEITOS JURÍDICOS QUE MODELAM AS SJ directamente.



Ora as normas de conflitos mandam aplicar à situação outras normas ou complexos normativos. Não se modela per se as SJ das pessoas: Dizem qual a ordem jurídica que vai fornecer essa disciplina material.

52º - …as relações entre os conjuges são reguladas pela lei nacional comum: 2 portugueses que vivem em França: aplica-se a lei portuguesa. E 2 árabes que vivam em Portugal: a lei árabe… e ao segundo casamento do Al-Sharif com uma árabe? Será a lei árabe?
46º - o regime da posse , propriedade e demais direitos reais é definido pela lei do estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.
Portanto é verdade: as normas de DIP são verdadeiras normas de regulação indirecta.
o M.collaço diz-nos todavia que são normas de conduta: parece contraditório?
Se assim fosse, se não fssem normas de conduta, apenas se dirigiam aos tribunais, pois só quando uma situação aí se colocasse se recorria às normas de DIP: regras de decisão, apenas. VISÃO JUDICIÁRIA DO DIP!
Ora os sujeitos precisam de saber qual o direito aplicável, para poderem orientar por esse direito as suas condutas, vg. Se celebram um contrato têm que saber a que forma obedecer, quais as estipulações válidas, os seus direitos e obrigações.
• Outro entendimento gorava a previsibilidade do direito aplicável- o fim do DIP é assegurar uma concepção apropriada e o mais possível uniforme da relação internacional.

1) QUASE TODAS AS NORMAS DE CONFLITO SÃO NORMAS DE CONEXÃO: CONECTAM UMA SITUAÇÃO DA VIDA COM O DIREITO APLICÁVEL MEDIANTE UM ELEMENTO DE CONEXÃO
(NC-PROPOSIÇÕES QUE perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICÁVEL)
. O ELEMENTO DE CONEXÃO
É uma ponte entre a situação e a ordem jurídica; É UM LAÇO ENTRE UM ELEMENTO DE UMA SITUAÇÃO E UMA ORDEM JURÍDICA
57º “as relações entre pais e filhos são reguladas pela lei nacional comum”
Entendeu-se que a nacionalidade era o laço que se devia considerar decisivo para determinar a lei aplicável.
Evidentemente, a escolha do elemento de conexão implica uma VALORAÇÃO – em rigor a selecção do elemento de conexão depende da matéria a regular, para se poder escolher o mais adequado aos interesses em causa. Por ex. No 57º não se escolheu por acaso a nacionalidade, mas sim porque serve a JUSTIÇA DA CONEXÃO.
Pode-se definir o elemento de conexão como um laço OBJECTIVO de carácter espacial entre um elemento de uma situação jurídica e uma ordem jurídica estadual?
Savigny (1779-1861) diria que sim: este autor resolveu dois problemas:
1) disse qual o fundamento de aplicação da lei estrangeira: havia HAVERIA UMA COMUNIDADE DE DIREITO FRUTO DA INFLUÊNCIA DAS IDEIAS CRISTÃS, CONSISTENTE NUM ACORDO ENTRE AS ORDENS JURÍDICAS QUANTO À RESOLUÇÃO DE CERTAS QUESTÕES JURÍDICAS: como tal podiam os Estados aplicar leis de outros países.
2)Disse qual o direito aplicável no conflito de leis no espaço: segundo a natureza das coisas, a cada relação jurídica corresponderia uma “sede”: A LEI VIGENTE NA SEDE DA RELAÇÃO JURÍDICA DEVERIA SER APLICADA.
Tinha portanto que se determinar o Estado onde a relação jurídica tinha o seu centro de gravidade : procuram-se os laços de natureza espacial.

Hoje porém aceitam-se
• -LAÇOS SUBJECTIVOS - como a designação pelas partes – 3º CR
• Há normas de conflito que admitem que as partes não escolham direito estatal.

2) QUASE TODAS MAS NÃO TODAS: HÁ NORMAS DE CONFLITO QUE NÃO SÃO NORMAS DE CONEXÃO, EMBORA ESTEJAM AO SERVIÇO DA JUSTIÇA DA CONEXÃO – SÓ QUE COMO JUSTIÇA DO CASO CONCRETO
4º CR – O contrato é regulado pela LEI DO PAÍS COM O QUAL APRESENTE UMA CONEXÃO MAis ESTREITA: Conceito designativo do elemento de conexão é indeterminado: o intérprete determina no caso concreto qual a combinação de laços que exprime a conexão mais estreita.
Esta norma reflete uma justiça de conexão do caso concreto – não consagra um elemento de conexão por via geral e abstracta: Lima diz que se trata de EQUIDADE CONFLITUAL.
3) FINALMENTE HÁ NORMAS QUE NÃO SÓ NÃO SÃO DE CONEXÃO COMO NÃO ESTÃO AO SERVIÇO DA JUSTIÇA DA CONEXÃO – 33º/2 LAV: na falta de escolha de lei pelas partes aplicar-se-á “o direito mais apropriado ao litígio”
O tribunal arbitral pode atender a quaisquer considerações que considere relevantes para determinar o direito aplicável, incluindo considerações de adequação material ao caso.
Mas também determinam o direito aplicável, e de forma indirecta – o que releva para o prof. Lima Pinheiro na definição de NORMA DE CONFLITO É PORTANTO O PROCESSO DE REGULAÇÃO INDIRECTA A QUE PROCEDEM

Ou seja:
Normas de conflito: PROPOSIÇÕES QUE perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estatais DETERMINAM O DIREITO APLICÁVEL
o Normas de conexão
o Normas ao serviço da justiça de conexão como justiça do caso concreto
o Normas que não servem a justiça de conexão


Vimos portanto que a primeira característica procedia: regulação indirecta

2ª CARACTERÍSTICA: NORMAS FORMAIS?
Ou seja, , quando designam o direito aplicável não atendem ao resultado material a que conduz a aplicação da lei que prescrevem:
• apedreje-se a nigeriana adúltera… pois o 52º CC remete para a lei pessoal!

As exigências da justiça formal são efectivamente diferentes: quer-se dar relevo ao significado dos laços que existem entre a situação e os Estados em presença, não se atende às soluções materiais dos mesmos.
• Mas o Direito de conflitos nunca é puramente formal: temos a demonstrá-lo a OPI…
• temos ainda normas de conflito MATERIALMENTE ORIENTADAS – 9º CR QUANTO À FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS: DE ENTRE AS LEIS DESIGNADAS POR DIFERENTES ELEMENTOS DE CONEXÃO SERÁ APLICADA A QUE SALVAR A VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Semana de 21 Outubro → Aplicação directa do direito material comum. Direito material especial de fonte interna. Direito unificado e direito uniforme. Regulação pelo Direito Internacional Público e pelo Direito Comunitário. Regulação por direito autónomo do comércio internacional

1- APLICAÇÃO DIRECTA DO DIREITO MATERIAL COMUM
A primeira alternativa ao sistema de direito de conflitos seria regular as situações internacionais como se fossem puramente internas.
Holandês e belga residentes em França e agora em Portugal querem saber se o casamento é válido: direito aplicável ? Em Portugal seria o direito português. REGULAÇÃO DIRECTA.
Vantagens:
o não estávamos aqui a ter esta aula…


Mais importante que enumerarem as vantagens e desvantagens (p. 48) será explicarem-me se isto não se podia resolver POR INTERMÉDIO DAS NORMAS DE COMPETÊNCIA INTERNACIONAL, de forma a que os tribunais de cada estado só pudessem conhecer das situações que tivessem uma conexão com esse mesmo Estado suficiente para justificar a aplicação do seu direito material.
Boa discussão: vejam Estudos em Homenagem à Magalhina, Triangularidade do direito de conflitos.
A resposta do prof.- um Estado pode ter interesse em ver as situações apreciadas pelos seus tribunais mesmo que não haja conexão suficientemente forte para se aplicar o seu direito material:
1. proximidade do tribunal relativamente às partes
2. eficiência prática da decisão…

Há considerações específicas a que tem que atender o regime da competência internacional
2- CRIAÇÃO DE UM DIREITO MATERIAL ESPECIAL DE FONTE INTERNA
Este aplicava-se apenas às relações transnacionais. Seria um direito mais adequado à especificidade das mesmas.
Isso não deixa de ser verdade: há problemas específicos designadamente próprios do comércio à distância!
Se este direito for configurado como uma técnica de REGULAÇÃO DIRECTA (aplicável a quaisquer situações que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma ligação com o Estado do foro) tem as desvantagens atrás referidas – ou melhor que vocês referiram: insegurança jurídica, solução dependente do foro…


Mas LP acha que se podem justificar em sectores delimitados.São NORMAS DE DIP MATERIAL: APLICAM-SE A QUALQUER SITUAÇÃO INTERNACIONAL QUE CAIBA NA SUA PREVISÃO, limitando a actuação do direito de conflitos.
Observe-se que não é uma norma chamada, portanto, por uma norma de conflitos!
Observa-se o proliferar de normas de direito material especial – atinentes a questões delimitadas, muitas vezes relacionadas com a intervenção económica do Estado – e que complementam (ou limitam) o direito de conflitos.
Mas pode a aplicação das soluções de direito material especial depender de uma ligação com o Estado do foro. Há normas de conexão, e portanto uma regulação indirecta.
Exemplo fácil? O Código de comércio internacional da ex Checoslováquia: só era aplicável artigo 3º do mesmo – quando o Direito material checoslovaco fosse considerado o competente pelo DIP checoslovaco.
54 n.º2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO MATERIAL: - uma nova convenção antenupcial nunca terá efeito retroactivo em prejuízo de terceiro.
É verdade que o legislador português deixou que em primeira mão a questão da modificabilidade do regime de bens fosse decidida pelo direito aplicável às relações entre os conjuges. Mas considerou que mesmo que o direito aplicável admitisse que o regime fosse modificado, tal não podia ter eficácia retroactiva para terceiro.

3- UNIFICAÇÃO INTERNACIONAL DO DIREITO MATERIAL APLICÁVEL
Há três métodos:
o Uniformização
o Unificação s.s.
o Harmonização

• Uniformização – há uma fonte suprestatal que cria direito uniforme, aplicável quer nas relações internas quer nas internacionais, vg, leis uniformes sobre letras livranças e cheques, que substituem o direito comum interno

• Unificação – há uma fonte supraestatal que cria direito material especial – ao lado do direito comum de fonte interna vigora um direito especial para as relações internacionais

Convenção para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional de mercadorias – de Montreal, 28 de Maio 1999 – prevalece sobre a antiga convenção de Varsóvia de 1929 referida no manual
Domínio material da convenção: Art. 1º -Âmbito de aplicação: todas operações de transporte internacional de pessoas, bagagens mercadorias em aeronave efectuadas a título oneroso. – fixa o domínio MATERIAL DA CONVENÇÃO: a matéria jurídica em causa.
Domínio espacial de aplicação :Observe-se que é a convenção que fixa os seus pressupostos de aplicação no espaço, não está dependente do DIP interno (embora pudesse estar).
Explica que o transporte internacional implica que o ponto de partida e o ponto de destino se situam no território de dois Estados parte da convenção… de facto é comum preverem por um lado a existência de laços com mais de um Estado, para lhe conferir o carácter interancional e exigem depois uma ligação apropriada com um estado contratante.
Está na origem nos nossos bilhetes de bagagem quando andamos nos aviões, vejam artigo 3º.
Vejam a responsabilidade a partir do art. 17º.
E importante: art. 26º as disposições destinadas a exonerar a transportadora da sua responsabilidade são nulas!
-A famosa convenção de Viena de 1980 sobre Compra e venda internacional de mercadorias – aplica-se a contratos celebrados entre partes estabelecidas em Estados contratantes (ou quando o DIP de um Estado não contratante considere aplicável a lei de um Estado contratante)
- Sobre a propriedade industrial ouvirão falar da Convenção de Berna de 1908…
Observe-se que a aplicação do direito unificado referido depende de uma conexão com um Estado contratante – que É DEFINIDA POR UMA NORMA DE CONEXÃO ESPECIAL – É UMA NORMA DE CONLFITOS, DE REGULAÇÃO INDIRECTA. (observem: à compra e venda entre A e C é aplicável … -não um regime material mas a convenção de Viena).

• Harmonização – estabelecem-se regras fundamentais comuns.

→Leis-modelo : vg da CNUDCI vg – são corpos de regras que se recomendam para adopção no direito interno, para que a legislação interna se inspire neles.
→outros guias jurídicos : vg, modelos de contratos elaborados pela CCI.
→Directivas comunitárias :vinculam os Estados quanto aos meios mas não quanto aos fins e formas.

Assim há dois processos de regulação ( a regulação directa ou material e a regulação indirecta ou conflitual) e diferentes técnicas de regulação indirecta.

A - Regulação directa (que prescinde de normas de conflitos):
• Aplicação directa do direto material comum às situações internacionais, como se fossem situações internas- validade de casamento entre holandês e belga celebrado em Itália à luz da nossa lei
• Aplicação directa do direito material especial de fonte interna, aplicável exclusivamente às relações internacionais, independentemente de se averiguar da ligação com o Estado do foro, bastando que seja aplicável pelos tribunais se as situações apresentarem elementos de estraneidade – a essas regras chama-se especificadamente NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO MATERIAL: ou seja: embora se costume dizer que as normas de direito internacional privado especial correspondem a todo o direito material especial, Lima Pinheiro usa esta expressão apenas para designar a CATEGORIA DAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL ESPECIAL APLICÁVEIS A QUALQUER SITUAÇÃO INTERNACIONAL QUE CORRESPONDA À SUA PREVISÃO (INDEPENDENTEMENTE DA LIGAÇÃO COM O ESTADO DO FORO E JUSTIFICADA QUANTO A QUESTÕES BEM DELIMITADAS).
• Aplicação directa do direito material unificado internacionalmente- é difícil… mas de facto já houve uma convenção de Direito material unificado que dispensava a conexão com um Estado contratante, reclamando aplicação universal: a Convenção de Haia de 1964 sobre compra e venda internacional de mercadorias aplicava-se mesmo que a situação não estvesse relacionada com um Estado contratante – foi tão criticado que na Convenção de Viena de 1980 já não se repetiu, e a sua aplicação depende da relação com um Estado contratante, mormente só se aplica se ambas as partes estiverem estabelecidas em Estados contratantes ou cujas regras de conflito conduzam à aplicação das regras de um estado contratante:
Vg eu – uma das partes está em Portugal estabelecida, mas o fornecedor da prestação principal está em Espanha, e nós mandamos aplicar a lei espanhola pelo artigo 4º nº2 da Convenção de Roma – pode-se aplicar a Convenção de Viena, porque nós remetemos para a lei de um Estado contratante.
Assim, a aplicação directa de direito material só se justifica relativamente às normas de DIP material, excepcionalmente.
B- Diferentes técnicas de regulação indirecta:
- Há uma conclusão que podemos tirar: hoje 1) o direito material especial de fonte interna e 2) o direito material unificado apresentam-se como uma TÉCNICA DE REGULAÇÃO CONFLITUAL, embora usem normas de conexão ad hoc, especiais, que se reportam a uma determinada regra ou lei material.
1)Efectivamente, a aplicação de NORMAS DE DIREITO MATERIAL ESPECIAL vê a sua aplicação depender de uma ligação com o estado do foro – tem assim que haver uma norma de conexão: há regulação indirecta.
2223º “o testamento de cidadão português em país estrangeiro com observância da lei estrangeira competente só produz efeitos em Portugal se tiver sido observada a forma solene na sua feitura ou aprovação”.
2) E as CONVENÇÕES DE DIREITO MATERIAL UNIFICADO, vg, delimitam a sua esfera espacial de aplicação, sempre subordinadas à ideia de alguma conexão com o Estado contratante.
Distinguem-se da técnica de regulação por direito de conflitos, mas a verdade é que também usam normas de conexão (eu: só que depois regula-se materialmente a situação).

REGULAÇÃO POR DIREITO AUTÓNOMO DO COMÉCIO INTERNACIONAL
Por normas e princípios que se forma independentemente da acção dos órgãos estatais, e que são aplicáveis às relações de comércio internacional.
Exprime concepções jurídicas partilhadas pela comunidade dos sujeitos internacionais.: Incoterms, modelos contratuais da Grain and Feed Train Association (Gafta).
Há uma OJ? Goldman?
A lex mercatoria desenvolve-se por consolidação do direito consuetudináio e sobretudo por concretização dos princípios gerais pela jurisprudência arbitral.
Princípios de Direito Europeu dos Contratos e UNIDROT – meros modelos de regulação.
Há regras que vigoram independentemente da sua inserção numa ordem jurídica. São reconhecidas como critérios vinculativos de conduta pelos sujeitos de comércio internacional e aplicados na arbitragem comercial internacional.

Normas de conflitos (cont)
Na opinião de Dário o método preferível a fim de disciplinar as situações privadas internacionais consiste em recorrer para o efeito às normas materiais de um ou mais dos ordenamentos jurídicos com que as mesmas se encontram em conexão.
Esse ou esses ordenamentos jurídicos hão-de ser determinados através de regras de conflitos.
Estas normas regulam as situações privadas internacionais através da remissão para uma ou mais das ordens jurídicas locais a que estas se encontram ligadas, a cujas normas materiais é atribuída competência para discipliná-las.
Lima P. p. 177 :Função da norma de conflitos
– indaga-se do problema que tem que resolver e do processo por que o resolve.

Classificação fundamental atendendo aos sistemas jurídicos que são destinatários da remissão:
1. Normas unilaterais – só determinam a aplicação do direito do próprio foro

2. Normas bilaterais –remetem para o direito do foro ou para o direito estrangeiro – DUPLA FUNÇÃO TÉCNICO JURÍDICA:

1º - DETERMINAM O DIREITO APLICÁVEL
2º-CONFEREM-LHE UM TÍTULO DE APLICAÇÃO NA ORDEM INTERNA SE FOR DIREITO ESTRANGEIRO – não há uma recepção material da norma, esta é inserida no sistema de origem, nos termos do artigo 23º - recorre-se ao seu sistema de fontes, interpretação e integração.
Dário: Correspondem à generalidade das regras de conflitos do Código Civil.
Um exemplo. Segundo o art. 25.º do Código Civil, a capacidade das pessoas é regulada pela respectiva lei pessoal, ou seja, de acordo com o art. 31.º, n.º 1, em princípio, pela lei da sua nacionalidade. Por força desta regra de conflitos, haverá que aplicar a lei nacional à determinação da capacidade das pessoas, quer essa lei seja a portuguesa, quer seja estrangeira.
3- Às duas categorias de regras de conflitos acima mencionadas acrescem as regras ditas bilaterais imperfeitas. Estas tanto remetem para a lei nacional como para a estrangeira, mas só se ocupam de certas hipóteses, que apresentam dada ligação com o Estado do foro.
Por exemplo: o art. 51.º, n.º 1, do Código Civil permite a sujeição da forma do casamento celebrado em Portugal por dois estrangeiros à sua lei nacional. E o n.º 2 do mesmo preceito admite idêntica solução quanto ao casamento celebrado no estrangeiro por dois portugueses. Não se prevê, todavia, a hipótese de um casamento no estrangeiro de dois estrangeiros. A regra é, assim, bilateral imperfeita. Por analogia, será, no entanto, de admitir a aplicação da lei nacional dos nubentes à hipótese não coberta pela regra.
«Artigo 51.º
[...]
1 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 — O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado Português ou perante os ministros do culto católico.
3 — Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o casamento deve ser precedido do processo respectivo, organizado pela entidade competente, excepto se for dispensado nos termos do artigo 1599.º
4 — (Anterior n.º 3.)
1. unilaterais: (Dário)

Estas regras são as que só remetem para o Direito interno.
Têm por função delimitar o âmbito de aplicação espacial deste Direito: apenas dizem em que condições e sob que pressupostos serão aplicáveis às situações plurilocalizadas as normas materiais do Estado do foro.
(Raras entre nós, tendem, no entanto, a aumentar, mercê da crescente consagração, em legislação avulsa, de regras de conflitos especiais).
- art. 8.º do Código do Trabalho, que disciplina o destacamento de trabalhadores para território português no âmbito de uma prestação de serviços.
Aí se determina:
«Sem prejuízo de regimes mais favoráveis constantes da lei aplicável à relação laboral ou previstos no contrato de trabalho e ressalvadas as excepções constantes de legislação especial, os trabalhadores destacados nos termos do artigo anterior [ou seja, os trabalhadores destacados para prestar trabalho em território português por conta de um empregador estabelecido noutro Estado] têm direito às condições de trabalho previstas neste Código e na regulamentação colectiva de trabalho de eficácia geral vigente em território nacional respeitantes a: [...].»
Este preceito limita-se a definir em que condições em que determinados preceitos da lei portuguesa se aplicam ao destacamento internacional de trabalhadores;
- mas nada dispõe sobre a aplicação de preceitos homólogos de outras leis à mesma categoria de problemas. É, nesta medida, uma regra de conflitos unilateral.


Aprofundar: LP, p. 187
Há hoje uma nova tendência unilateralista baseada em duas ideias fundamentais:
1. a norma material tem uma vocação para um determinado domínio de aplicação – eu: vg defenda-se que o 1682-A tem uma vocação para aplicação no território português…
2. mudança de concepção económica política e social : o Estado deve intervir nas relações privadas interindividuais


-LP, p. 200 – as normas unilaterais também realizam um processo de regulação indirecta de situações transnacionais, mas exclusivamente – ao contrário das bilaterais – pelo chamamento do Direito do foro, pelo que não têm uma dupla função, já que não conferem um título de aplicação ao direito estrangeiro.
As normas unilaterais devem ser encaradas como complemento necessário do sistema de Direito de Conflitos de base bilateral – mesmo apresentando um limite ao funcionamento do direito de conflitos, quando são (já as vamos ver com detalhe) normas unilaterais ad hoc ligadas a leis individualizadas – 37º LAV contem uma norma de conflitos que determina a esfera de aplicação da lei no espaço – devem ter um enquadramento sistemático, mediante a sua bilateralização e generalização tendo em conta as finalidades gerais do DIP.
BILATERALIZAÇÃO
Como é fácil de perceber, as normas unilaterais SIMPLES dão origem a lacunas: SURGE UMA LACUNA SEMPRE QUE NÃO É APLICÁVEL O DIREITO DO FORO.
Como chamam unicamente o direito do foro, os tribunais tendem a bilateralizá-las: Averiguam qual foi o elemento de conexão utilizado para chamar o direito do foro e determinam que se aplique o direito estrangeiro se se reunirem as mesmas condições:
se por ex. tivermos uma norma que diz “à capacidade dos nacionais aplica-se o Direito do foro” – a lacuna surge mal perguntamos que direito se aplica à capacidade de um estrangeiro.
8º do Código de trabalho diz que os os trabalhadores destacados para prestar trabalho em território português por conta de um empregador estabelecido noutro Estado têm direito às condições previstas na nossa lei…
Bilateralizar este artigo seria, depois de determinar que o trabalhador estava destacado em Espanha, e de constatarmos que a nossa norma, por ser unilateral, não resolvia o problema (que se estava a pôr perante tribunais portugueses) aplicar-lhe as leis espanholas de protecção do trabalhador…porque era nesse território que prestava o seu trabalho.
Portanto o problema de bilateralização põe-se quando queremos colmatar lacunas – vg. Naquele caso o trabalhador não trabalhava cá: o que fazer, se a nossa norma só remete para a lei portuguesa e só para os que trabalham cá?... e em especial, neste contexto, quando há uma NII na nossa ordem jurídica que determina a aplicação de determinados preceitos independentemente da escolha da lei aplicável se se verificar dada conexão com o nosso país… todavia a conexão estabelece-se com outro país!!
Tem alguma lógica pensar que, se admitimos a protecção de interesses locais mediante a aplicação da lei do foro, também se admita que outros Estados assumam posição semelhante…
Esta bilateralização parte da constatação de que A REGRA UNILATERAL VALE COMO REVELAÇÃO DE UM PRINCÍPIO GERAL – OU SEJA QUE O SEU ELEMENTO DE CONEXÃO É O ADEQUADO PARA A SITUAÇÃO EM CAUSA
Vejam o problema do art. 3º do CSC e tentem percebê-lo pois mais tarde vamos aprofundá-lo: p. 202
Se o problema já não é simples nas normas unilateriais normais, ainda é masi difícl nas normas unilaterais ad hoc.
Vamos primeiro explicar o que são estas e logo o que são normas autolimitadas.
BILATERALIZAÇÃO E NORMAS AUTOLIMITADAS
– a maior parte das normas unilaterais cá vigentes estão ligadas a normas de direito material (especial ou COMUM, agora a ver este último fenómeno)
As normas unilaterais ad hoc –delimitam a esfera de aplicação no espaço das normas materiais às quais se reportam, normas materiais autolimitadas – e tanto vão afastar o direito de conflitos geral como actuar conjuntamente com ele: vejamos assim como funcionam estas normas autolimitadas


O que são normas autolimitadas?
- as normas materiais cuja esfera de aplicação no espaço não corresponde à que resultaria da actuação do sistema de direito de conflitos. Há quatro categorias:
1)As normas que se aplicam sempre que o direito de conflitos português é chamado pelo direito de conflitos geral e noutros casos ainda:
38º DL 178/86 – aos contratos regulados por este diploma que se desenvolvam preponderantemente em território nacional só será aplicável lei diversa da portuguesa se a mesma for mais favorável ao agente (no que toca ao regime da cessação) – ou seja: aplica-se a lei portuguesa sempre que esta for mais favorável
Assim a lei portuguesa relativa à parte especial da cessação do contrato de agência aplica-se –
• quando o contrato for regulado pela lei portuguesa: vg foi a lei escolhida pelas partes nos termos do artigo 3º da Convenção de Roma
• quando o contrato, que é regulado por uma lei estrangeira, se desenvolver preponderantemente cá (se esse regime for mais favorável).


2ª categoria: 1682-A (eu)
A sua esfera de aplicação só coincide em parte com a que decorreria do direito de conflitos geral:
-de facto, mesmo que o direito português seja chamado pelo direito de conflitos (vg escolha das partes) estas normas podem não se aplicar
-por outro lado podem aplicar-se mesmo quando o direito português não for o chamado pela norma de conflitos
3ª categoria
Normas que têm uma aplicação no espaço mais restrita do que a que resultaria do direito de conflitos
Eu: NEA – mesmo que o direito português seja chamado pelas normas de conflito, podem não se aplicar, Marques dos Santos 848:
Primeiro tem que se determinar a aplicação – pelas normas de conflito gerais – do direito do foro (supondo que elas pertencem ao direito do foro):
ESTABELECIMENTO MERCANTIL INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA Decreto-Lei n.º 248/86, de 25 de
Agosto - versão actualizada a mais recente (DL n.º 8/2007, de 17 de Janeiro)
Artigo 36.º
(Vigência)
Este diploma entra em vigor 60 dias após a sua publicação e aplica-se aos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada que se constituam e tenham a sede principal e efectiva em Portugal.


Equivale a dizer: “Aos estabelecimentos que se constituam e tenham a sua sede principal e efectiva em Portugal aplica-se este diploma”
Há uma norma unilateral que delimita o campo de aplicação no espaço do diploma – e esse âmbito não é exorbitante em relação ao campo de aplicabilidade que as regras de conflito atribuem ao direito português.
Do artigo 3º do CSC resulta que o estatuo pessoal das pessoas colectivas é regido pela lei da sede principal e efectiva da pessoa colectiva (e considera-se analogicamente aplicável ao estabelecimento individual de responsabilidade limitada a pesar de este não ter personalidade jurídica).
Ou seja o DL exige cumulativamente o critério que já resultava do artigo 3º CSC – para se aplicar o DL
1) tem que se localizar a sede principal e efectiva em Portugal
2) a sua constituição tem que ter tido lugar em território português
As normas materiais deste diploma são assim autolimitadas mas não NII – para que sejam aplicadas é necessário que a lei portuguesa seja competente a título de lei da sede principal e efectiva do estabelecimento e ainda é indispensável que ele tenha sido constituído em Portugal.
Quis-se garantir um controle estrito sobre a constituição que foi rodeada de cautelas e medidas de precaução
Eu (wild guess): este diploma só se aplica se tivermos certezas quanto à forma da constituição que não poderíamos ter se fosse noutro local

4ª categoria
Normas que têm uma esfera de aplicação totalmente diferente da que decorreria do direito de
conflitos geral – não temos exemplos
As normas autolimitadas do primeiro e do segundo tipo podem ser aplicadas como normas de APLICAÇÃO NECESSÁRIA – OU SEJA, PODEM actuar como normas de aplicação necessária, são susceptíveis de aplicação necessária.
Ou seja, tanto podem ser aplicadas porque são elementos do ordenamento jurídico chamado pelo direito de conflitos como reclamar uma esfera de aplicação mais vasta do que a que decorreria do direito de conflitos.
60 nº 7 DL 180/99 – time sharing: todos os contratos relativos a DR de habitação periódica EM EMPREENDIMENTOS SITOS EM PORTUGAL ficam sujeitos às disposições do presente diploma:
Ou seja, as disposições do diploma aplicam-se qualquer que seja a lei reguladora do contrato, DESDE QUE O IMÓVEL SE SITUE EM PORTUGAL. Quer-se proteger o adquirente sempre que o imóvel se situe em Portugal da forma prevista naquele DL.
Deve concluir-se que são normas susceptíveis de aplicação necessária.
O que determina a sua aplicação necessária?
- muitas vezes há uma intervenção estatal nas relações privadas, para as ordenar… e esta pode visar a salvaguarda da organização política social ou económica do país… ou a protecção da parte mais fraca… não se podem caracterizar pelo seu conteúdo ou fim, pelo que é mais fácil quando o próprio legislador indica que a norma é susceptível de aplicação necessária , ponto final.
Outras vezes tem que ser o intérprete, recorrendo a um critério teleológico , que tem que determinar se tal norma é susceptível de aplicação necessária, o que é muito delicado.
É que tal não se consegue por interpretação da norma material: tem que haver um raciocínio conflitual, isto é, uma ponderação que valore o significado dos elementos de conexão da situação com outros Estados:
- Seria muito fácil dizer que as normas legais sobre despedimentos são sempre aplicáveis, mesmo que o contrato seja regido por uma lei estrangeira: isto porque se consideraria a relação destas normas com os direitos fundamentais relacionados com a Constituição…
Mas qual é o elemento de conexão que deve ter importância – ou seja , o laço que liga a situação ao nosso estado para que a aplicação destas normas seja justificada?
• Devem aplicar-se sempre que o trabalhador é português? Mesmo que esteja a trabalhar na Tailândia? Ou na Alemanha a receber um belíssimo salário mas não sendo tão tutelado em contrapartida?
• Devem aplicar-se sempre que o trabalhador executa o contrato de trabalho em Portugal? Um chinês, contratado por uma entidade chinesa está cá numa loja: esta quer cortar custos e despede o seu trabalhador… devem aplicar-se as nossas leis?

Como vêm é necessário ponderar as ligações ao nosso país, a proximidade da situação com este, para determinar se se devem ou não aplicar as leis de despedimento!
Moura Ramos considera que tais normas se aplicam sempre que haja execução do contrato de trabalho em Portugal ou se o trabalhador cá residir habitualmente, for contratado por estabelecimento situado em Portugal para executar trabalho no estrangeiro.
O que se fez? Valoraram-se os elementos de conexão, fez-se um raciocínio conflitual e deu-se valor:
- ao lugar de execução do contrato
-ao lugar do estabelecimento empregador em cúmulo com o lugar da RH do trabalhador
O intérprete tem que ter muito cuidado… quando nada se diz e ele olha para a norma material e quer qualificá-la de autolimitada, tem que seguir directrizes metodológicas estritas:
- ou diz que está implícita uma norma de conflitos ad hoc naquela norma (muitas vezes terá que se socorrer de práticas acompanhadas de uma convicção de vinculatividade)
- ou diz que não há norma de conflitos implícita mas deveria haver: há uma lacuna! (ora não é fácil demonstrar que há uma lacuna! Em geral só pode ser uma lacuna oculta, e porquê? – porque há uma norma de conflitos geral que regula a matéria, pelo que só da sua interpretação restritiva ou redução teleológica resultará a lacuna).
Havendo estes laços, o intérprete considera que as normas de despedimentos são susceptíveis de aplicação necessária.
(obs: chama-se muitas vezes de aplicação IMEDIATA mas não é brilhante, porque a sua aplicação
depende sempre de uma valoração casuística ou de norma de conflitos ad hoc)
Em rigor (eu) também não se deveria dizer necessária pois nem sempre a sua aplicação é necessária, basta não pertencerem ao foro!) – NII ou “normas susceptíveis de imperatividade internacional” se quisermos seguir a via de LP.
Quando finalmente chegamos à conclusão de que a norma é susceptível de aplicação necessária, (depois de todos os passos atrás) o artigo 7º nº 2 da Convenção de Roma em matéria de contratos permite a sua sobreposição à lei designada pelas normas de conflito.
Ora bem, bilateralizar estas normas – era este o problema, lembram-se – é diferente!
Temos que saber se segundo o plano legislativo, só as normas do foro devem ter um campo de aplicação diferente do que decorreria da norma de conflitos geral ou se IGUAL DESVIO DEVE SER ADMITIDO COM RESPEITO A REGIMES ESTRANGEIROS COM FUNÇÕES SEMELHANTES.
1º Há lacuna?
Ora aqui , mais uma vez , tem que se saber se existe uma lacuna… esta era de fácil identificação quando era o ex. Da norma que diz “à capacidade dos nacionais aplica-se o Direito do foro” – a lacuna surgia mal perguntamos que direito se aplica à capacidade de um estrangeiro.
Mas quando se trata de Normas unilaterais ad hoc temos ainda que indagar se, segundo o plano legislativo, só certas normas do foro devem ter um campo de aplicação diferente do que decorreria da aplicação do sistema de conflitos geral ou se – segundo o mesmo plano legislativo – o mesmo desvio deve ser admitido quando estamos perante normas e regimes estrangeiros com conteúdo e função semelhantes.
Por exemplo , há uma NII que diz que, independentemente do sítio onde foi celebrado o testamento pelo cidadão português, este acto tem que respeitar a forma solene1.
Onde quer que o cidadão português celebre o testamento não se pode livrar de ter que respeitar a forma solene, porque o legislador acha muito importante protegê-lo desta forma.
CONSIDERA-SE PORTANTO QUE “DEVEM SER RESPEITADAS AS EXIGÊNCIAS DE FORMA DO TESTAMENTO QUE A LEI PESSOAL DO AUTOR DA SUCESSÃO FORMULE MESMO EM RELAÇÃO AOS TESTAMENTOS CELEBRADOS
NO ESTRANGEIRO” – esta maneira de ver as coisas faz parte do nosso plano legislativo e assim tem sentido que se bilateralize a norma se estivermos perante uma lacuna, precisando de saber se é válido o testamento feito por um estrangeiro que não tenha respeitado uma NII da sua lei pessoal.
Então como saber se há lacuna?
Bem, se o próprio legislador limitou a actuação do sistema de conflitos geral, criando normas unilaterais ad hoc, é mais fácil demonstra, portanto que há uma lacuna oculta no que respeita a normas imperativas semelhantes contidas em ordenamentos estrangeiros, porque se supõe que essas NORMAS UNILATERAIS AD HOC SÃO O RESULTADO DE UMA VALORAÇÃO CONFLITUAL, E QUE A SUA SOLUÇÃO SE REVELA ADEQUADA PARA TODAS AS NORMAS QUE APRESENTAM CONTEÚDO OU FUNÇÃO EQUIVALENTES, DO FORO OU ESTRANGEIRAS.
Pode não haver é lacuna nenhuma se , por ex., a norma unilateral visar , por ex. proteger interesses nacionais perante interesses estrangeiros face a condições locais específicas… aí não se pode pensar que há uma lacuna.
Nem se as normas disserem respeito , por ex, à actividade administrativa: não as vamos transpor!!
MAS LP CONSIDERA QUE, PERANTE A VERIFICAÇÃO DE UMA LACUNA, AS NORMAS SERÃO , EM GERAL , BILATERALIZÁVEIS.
E termina explicando como se bilateralizam as normas unilaterais ad hoc: pelo processo da generalização
-1º : ALARGAMENTO DA PREVISÃO – passamos de uma norma ou lei individualizada para uma categoria de normas (vg qualquer norma com a função de regular a forma dos testamentos): ou seja, como a norma ad hoc se reporta a uma norma material do direito do foro, a previsão tem que ser reformulada para abranger normas com o mesmo conteúdo e função
-2º : BILATERALIZAÇÃO eu: – pelo mesmo elemento de conexão chamamos outra lei: a lei pessoal no caso do testamento, a lei do território no caso do time –sharing…
A bilateralização deve ser condicionada à vontade de aplicação de tais normas e regimes estrangeiros?
No interesse da harmonia internacional de julgados e da confiança das partes, a ordem jurídica do foro pode averiguar a posição da ordem jurídica estrangeira: 28º nº 3 – de facto o ideal seria que houvesse normas de remissão condicionada
A New Mandatory Rule in the French Law of Torts
Tuesday, October 16, 2007, posted by Gilles Cuniberti
The French Supreme Court for private and criminal matters (Cour de cassation) has recognised a new mandatory rule in the French law of torts. As a consequence, the Court held that it applied necessarily, and that it was an exception to the applicable choice of law rule, i.e. the law of the place were the tort was committed.
Background
This new mandatory rule is in fact an entire scheme allowing victims of certain criminal offences (basically those resulting in personal injury) to claim compensation from a public fund. The fund compensates victims irrespective of any negligence committed by the tortfeasor. After payment, the fund is subrogated in the rights of the victim and may sue the torfeasor to recover the monies paid to the victim, but on condition that the torfeasor was liable to the victim in the first place.
The fund is obviously a French public fund. But it does not only protect French victims. It also protect foreigners when the offence was committed in France. For French victims, however, the statute does not lay down any territorial condition. It seems to follow that French nationals are eligible even when the offence was committed abroad.
The translation of the provisions of the French Code of Criminal Procedure which govern the scheme can be found here.
The case
In this case, the plaintiff was a French national who had suffered a loss in the United States. While jet-skiing, he was hurt by another jet-ski from behind. He sought recovery in France before the special body set up in each first instance court to rule on the eligibility of plaintiffs. What happened before this body is not known, but the Versailles court of appeal denied compensation. It held that the plaintiff had not demonstrated that the conduct which caused him harm could be characterised as a criminal offence under American law. In a judgment of 22 January 2007, the Cour de cassation reversed. It ruled that the content of American law was irrelevant, as the French rule was “of necessary application” (loi d’application nécessaire) and thus governed.
French conflict lawyers have traditionnally used several terms to refer to mandatory rules. The most famous internationally is certainly lois de police, but they have also been called rules of necessary application, or of immediate application. The concept, however, has always been the same. Lois de police are applied necessarily and immediately, as opposed to after determining whether the applicable choice of law rule provides for the application of French law. Lois de police are thus exceptions to the normal operation of the traditional choice of law rule, here the lex loci delicti.
The judgment justifies the characterization of the French scheme by stating that the rationale of the scheme is to establish a mechanism of national solidarity for victims of criminal offences, which compensates victims because of the existence of a specific social risk (criminality).
Comment
The characterization of the scheme as a mandatory set of rules is only partly convincing. Under the French theory of mandatory rules, a rule is considered mandatory when it is so important that the French legal order could not tolerate the application of any other rule. Here, it seems that the reason why French law must govern is different. The scheme does not really belong to the law of torts. It is a public scheme playing with French money. As with any public law, it is only for the State which instituted such fund to determine the conditions of its application. The application of French law is no exception to the choice of law rule governing torts. The issue of whether a French public fund should compensate a victim is not an issue of tort in the first place, but rather an issue of public law.
Normas autolimitadas
Caso n.º 1 - A e B, britânicos nascidos em Londres, casados há 10 anos, vivem em Portugal há 5. Recentemente, A decide vender, sem o consentimento de B, a casa de morada de família (situada em Portugal). Na acção intentada por B contra A, este vem dizer que vendeu a casa legitimamente, na medida em que se aplica o direito inglês, que não contém regra equivalente à do artigo 1682º-A, n.º 2, do CC português.
o
Caso n.º 2 - Em 20 de Novembro de 2006, Anthony, britânico com residência habitual em Londres, celebrou em Londres com a sociedade BelaVista, com sede em Lisboa, um contrato pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitação periódica, pelo período de 15 dias em cada ano, num empreendimento turístico situado no Algarve.
Nos termos do artigo 3º da Convenção de Roma, o contrato em causa é regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, porquanto o contrato contém uma cláusula de escolha a favor desta lei.
Em 25 de Novembro de 2006, Anthony, já arrependido de ter celebrado o contrato, comunica à sociedade BelaVista, por carta registada, a sua intenção de resolver o contrato. A sociedade BelaVista opõe-se a esta pretensão, com fundamento na sua renúncia, nos termos do contrato, a qualquer direito de resolução.
Em acção intentada perante um tribunal português contra a sociedade BelaVista, Anthony requer a declaração de nulidade da referida cláusula contratual.


Artigo 16.º
Direito de resolução
1 - O adquirente do direito real de habitação periódica pode resolver o respectivo contrato de aquisição, sem indicar o motivo e sem quaisquer encargos, no prazo de 10 dias úteis a contar da data em que lhe for entregue o contrato de transmissão do direito real de habitação periódica.
Artigo 60.º
Aplicação no tempo e no espaço
1 - ...
2 - ...
3 - ...
4 - ...
5 - ...
6 - ...
7 - As disposições do presente diploma aplicam-se a todos os contratos, por períodos de tempo limitados em cada ano, relativos a direitos reais de habitação periódica e a direitos de habitação turística em empreendimentos que tenham por objecto imóveis sitos em Portugal ou em qualquer outro Estado-Membro da União Europeia.
8 - No caso de os contratos respeitarem a direitos reais de habitação periódica e a direitos de habitação turística em empreendimentos turísticos sitos no território de outro Estado-Membro da Comunidade Europeia, por períodos de tempo limitados em cada ano, aplicam-se as disposições correspondentes desse Estado-Membro qualquer que seja o lugar e a forma da sua celebração e a lei escolhida pelas partes para regular o contrato.»
Caso n.º 3
Igual ao anterior, mas:
a. as partes escolheram a aplicação do Direito português;
b. o empreendimento turístico situa-se na Espanha.


Poderá aplicar-se o regime jurídico português sobre o DRHP? (não vou fazer pois implica a interpretação correctiva do Dário)

Caso n.º 4
Em 20 de Novembro de 2006, António, português com residência habitual em Lisboa, celebrou em Portugal, com a sociedade Belle Vue, com sede em Londres, um contrato pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitação periódica, pelo período de 15 dias em cada ano, num empreendimento turístico situado em Inglaterra, na costa da Cornualha.
Nos termos do artigo 3º da Convenção de Roma, o contrato em causa é regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, contendo o contrato uma cláusula de escolha a favor desta lei.
Em 25 de Novembro de 2006, António, já arrependido de ter celebrado o contrato, comunica, por carta registada, à sociedade Belle Vue a sua intenção de resolver o contrato. A sociedade Belle Vue opõe-se a esta pretensão, com fundamento na sua renúncia, nos termos do contrato, a qualquer direito de resolução.
Em acção intentada perante um tribunal português contra a sociedade Belle Vue, António requer a declaração de nulidade da referida cláusula contratual.

Caso n.º 5
Em 20 de Novembro de 2006, António, português com residência habitual em Lisboa, ficou interessado, quando estava de passagem por Londres, na aquisição de um direito real de habitação periódica proposto por uma empresa inglesa. Em consequência, celebrou em Londres, com a sociedade Belle Vue, com sede em Londres, um contrato pelo qual adquiriu a esta um direito real de habitação periódica, pelo período de 15 dias em cada ano, num empreendimento turístico situado em Zermatt, na Suíça.
Nos termos do artigo 3º da Convenção de Roma, o contrato em causa é regulado pelo direito material em vigor na Ilha de Mann, porquanto o contrato contém uma cláusula de escolha a favor desta lei.
Em 25 de Novembro de 2006, António, já arrependido de ter celebrado o contrato, comunica, por carta registada, à sociedade Belle Vue a sua intenção de resolver o contrato. A sociedade Belle Vue opõe-se a esta pretensão, com fundamento na sua renúncia, nos termos do contrato, a qualquer direito de resolução. Em acção intentada perante um tribunal português contra a sociedade Belle Vue, António requer a declaração de nulidade da referida cláusula contratual.


Ordenamentos jurídicos complexos
(não plurilegislativos, porque nem sempre a lei é a fonte primordial de direito)
Num Estado vigoram diversos sistemas jurídicos, válidos para 1) diferentes parcelas do território ou 2) para diferentes grupos de pessoas que nele habitam:
1) Espanha: Catalunha, Aragão, Navarra, Baleares (há um sistema unitário de direito interlocal)
RU: sistema jurídico inglês, escocês, da Irlanda do Norte, Ilhas do Canal (Guernsey e Jersey), ilha de Man
EUA – cada Estado federado tem um direito material específico
Austrália
Canadá
2)As regras fundadas no Corão em certos países muçulmanos são aplicáveis apenas a quem professa a religião islâmica; na Índia o direito hindu, diferente do direito indiano, vale apenas para os que aderem ao hinduísmo: nestes casos os autores são unânimes: a escolha cabe às regras de conflitos interpessoais que vigorem no ordenamento em questão.
Generalidades sobre o 20º
Ler o artigo 20º nº 1 – “é o direito interno desse Estado que fixa, em cada caso, o sistema aplicável” – direito interno aqui significa direito interlocal: assim temos que ver se nesse ordenamento jurídico existe direito interlocal , como existe em Espanha.
Ou seja, vemos se existe um conjunto de normas delimitadoras da competência de cada um dos diferentes sistemas jurídicos regionais.
É normal que se reconheça ao legislador do ordenamento jurídico complexo a determinação da esfera de competência de cada um dos sistemas particulares. Neste campo a solução do artigo 20º é razoável.
Pode não existir este conjunto de regras… então deve recorrer-se nos termos do nº 2º , ao direito internacional privado do mesmo Estado, se houver um sistema de regras de conflito unificadas.
Depois recorre-se, portanto, ao DIP central… não existindo normas específicas para dirimir os conflitos internos é de presumir que os tribunais apliquem, por analogia, os princípios de DIP consagrados na sua lei.

Mas a verdade é que por ex. no RU, EUA, Canadá e Austrália não há nem direito interlocal nem DIP unificado.
Tem que ser, assim, aplicada a lei da residência habitual do interessado. Considera-se, portanto, como lei pessoal do indivíduo, a lei da sua residência habitual.
1º problema
Caso 1
Albert, inglês, nascido em Londres, onde residiu até aos 80 anos, veio residir para Lisboa, onde faleceu passados 3 anos.
Qual a lei aplicável à sucessão de Albert?
Neste caso, L1, por força do art. 62.º CC, remete para a lei da nacionalidade do de cujus. Albert tinha nacionalidade inglesa. O Reino Unido é um ordenamento jurídico onde vigoram diferentes sistemas jurídicos válidos para as diferentes parcelas do território, logo, temos de recorrer ao art. 20.º CC.
Neste caso, é competente, em razão da nacionalidade e a título de lei pessoal, a lei de um Estado em que coexistem diferentes sistemas jurídicos locais (20/1), mas não há direito interlocal nem direito internacional privado unificado.
Logo, e para quem faça uma interpretação literal (Ferrer Correia e Baptista Machado) L1 remeteria para a Lei portuguesa (lei da residência habitual do interessado) (art. 20/2 in fine). Vejam para desenvolvimentos pp. 401 e ss..
Esta é ainda a interpretação que resulta dos trabalhos preparatórios.

Segundo uma outra interpretação, que apela ao espírito do sistema da lex fori em matéria de regulação do estatuto pessoal dos indivíduos, só se aplica a lei da residência habitual quando esta se situar dentro do Estado plurilegislativo. Deve de se procurar no ordenamento plurilegislativo competente o sistema local a que o indivíduo se encontra mais fortemente vinculado, de acordo com os critérios da lex fori, neste caso a portuguesa. Esta solução foi consagrada no anteprojecto de1951, mas, segundo o Ferrer Correia, o nosso Código optou por uma solução mais simples:
Quando falham os dois expedientes descritos e o sistema jurídico plurilegislativo não resolve o problema, desiste-se de resolver a questão pela lei nacional do interessado – troca-se a perspectiva desse sistema jurídico pela perspectiva da lei da sua residência habitual – como se a nacionalidade do indivíduo fosse de averiguação impossível.
O prof. Dário não concorda; nem M. Collaço; nem Lima Pinheiro? Para estes autores só releva a residência habitual dentro do Estado da nacionalidade. Já não a RH de um súbdito do RU que resida em Portugal. Como justificar??
1º passo - É que não existe, no nosso DIP uma rigorosa equivalência entre as conexões de nacionalidade e residência habitual na regulação do estatuto pessoal dos indivíduos: a lei conferiu preponderância à nacionalidade. Demonstração:
A nacionalidade é conexão primária em matéria de estatuto pessoal (art. 31/1 CC) e a residência habitual só intervém, nos termos do art. 32.º como conexão subsidiária, na falta de nacionalidade- se o indivíduo for apátrida e ainda no 32º nº 2 como forma de aproveitamento de certos negócios jurídicos.
2º passo - O art. 20/2 CC carece de uma redução teleológica, e a consequência é ficarmos com uma lacuna oculta. Isabel Maria diz que necessita de uma interpretação restritiva e o resultado é o mesmo, uma lacuna oculta…
Em que consiste a lacuna? A função do preceito é indicar o sistema aplicável dentro dos sistemas que integram o ordenamento jurídico complexo… ora o preceito não fornece qualquer critério se a residência se encontrar fora do Estado da nacionalidade. Assim surge a lacuna: então e se a residência for fora do estado da nacionalidade (caso que afinal o 20º nº 2 não contempla, pois limitámos o seu alcance recorrendo a uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica do 20º nº 2 quando manda aplicar a lei da residência habitual?).
3º passo : A lacuna deve ser preenchida nos termos do art. 10/3 CC e há que recorrer à norma que o intérprete criaria.
O espírito do sistema aponta no sentido da aplicação ao estatuto pessoal dos indivíduos da lei que deles esteja mais próxima, haverá, por isso, que procurar o ordenamento jurídico local com o qual o interessado possui a conexão mais estreita.
O que aqui se preconiza é um procedimento semelhante com o que vem previsto no art. 28.º da LN: na falta de residência habitual no território dos Estados de que a pessoa é nacional, manda-se atender à nacionalidade do Estado com que a mesma mantenha a vinculação mais estreita.
Essa conexão poderá consistir, v.g., na sua última residência habitual dentro do ordenamento plurilegislativo ou na cidadania de um Estado federado.

No caso concreto em análise, o cidadão inglês apresentava uma conexão mais estreita com o sistema jurídico inglês, logo, L1 remete para L2 que é a lei inglesa.
Dúvidas: porque defende o Dário a redução teleológica?
Não está em causa apenas uma divergência entre a letra e o espírito e a correcção da letra para a fazer corresponder ao espírito. O espírito da lei é conforme a sua letra, consoante resulta dos trabalhos preparatórios, o legislador não disse mais do que queria dizer quando usou residência habitual (onde quer que fosse).
O que sucede é que a regra contida na lei, ao não distinguir os casos em que a sua RH é fora do Estado de que é nacional, conduz a resultados desconformes com as opções fundamentais do direito de conflitos, designadamente a sujeição do estatuto pessoal dos indivíduos, em primeira linha, à sua lei nacional – e só depois à da RH.
O fim do artigo 20 não pode ser substituir a lei da nacionalidade pela lei da residência habitual, certamente… todavia se não fizéssemos a redução teleológica do mesmo artigo teríamos esse resultado, contrariando o seu fim, afinal.
O artigo 20º apenas queria fornecer ao legislador critérios para achar o ordenamento competente dentro da lei nacional.
Assim, reduz-se o âmbito de aplicação do artigo 20º tendo em conta as suas finalidades e as valorações do sistema de conflitos, ultrapassando-se a “determinação do sentido da lei”, que se consegue pela interpretação, e tendo já que se entrar no desenvolvimento do direito. É que o resultado da redução teleológica é a criação de uma nova norma, conforme o espírito do sistema.
Parece-me que dizer que o espírito da norma equivale aos trabalhos do legislador é interpretação subjectivista, não defendo.

Se o julgador não tivesse possibilidade de determinar, no caso concreto qual a conexão mais estreita entre o interessado e um dos ordenamentos locais do Estado de que é nacional, estaríamos perante uma situação análoga à prevista no art. 23/2, 2.ª parte do CC, e seria então legítimo recorrer a uma conexão subsidiária a fim de colmatar a lacuna oculta existente no art. 20/2 CC.
O nosso sistema de conexão subsidiária em matéria de estatuto pessoal das pessoas singulares é a residência habitual, e assim o legislador fica legitimado para aplicar a lei da residência habitual do interessado, ainda que esta se situe fora do ordenamento plurilegislativo.

2º problema
Qual o regime de bens do casamento celebrado entre um espanhol e uma portuguesa residentes em Sevilha ao tempo do casamento que transferiram a sua residência comum para Barcelona logo a seguir ao casamento.
CAPÍTULO IV
Normas de Derecho internacional privado
Art. 9º - La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.
2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.
Artículo 16 – no fundo o direito interlocal em Espanha é subsidiariamente o geral – ou seja, são subsidiariamente as suas conexões - com particularidades
1. Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades (…)

- o direito interlocal espanhol – artigo 9º nº 2 do CC – considera competente a lei da residência habitual comum dos cônjuges imediatamente posterior à celebração do casamento –(o Direito da Catalunha - Barcelona).
Mas a nossa norma de conflitos : 53 nº 2 manda aplicar a lei da residência habitual comum à data do casamento:
- Sendo a remissão feita para um ordenamento juridico plurilegislativo mas não a título de lei da nacionalidade (neste caso é a lei da RH comum, também podia ser. lex rei sitae, lex loci delictii) ainda se aplica o art. 20.º CC?
Do nº 2 do artigo 20º resulta que apenas se têm em vista as situações em que a lei da nacionalidade é designada a título de lei pessoal do interessado
O artigo 20 só visa os casos em que é competente um ordenamento legislativo) a título da lei da nacionalidade do indivíduo 2) e por ser a sua lei pessoal!! (o que por ex. não acontece nos casos do 45 nº 3 e no caso que agora resolvemos).

Resposta:
O art. 20.º parece não oferecer qualquer solução, - apenas se reporta às situações em que a designação do ordenamento complexo é feita a título de lei nacional.
Encontramos aqui uma lacuna:
• segundo os Prof.s Ferrer Correia, Baptista Machado e Marques dos Santos, seria aplicável directa e imediatamente a ordem jurídica aplicável, dispensando-se o recurso a regras de conflitos interlocais ou de DIP do sistema estrangeiro.

Aplicava-se a lei andaluza., pelo 53 nº 2 que manda aplicar a lei da residência habitual comum à data do casamento
• segundo a Prof. Magalhães Collaço e o Prof. Lima Pinheiro, a remissão é feita para o Estado soberano Catalunha, Barcelona, neste caso – mesmo que o elemento de conexão aponte especificamente para um determindo lugar dentro da ordem jurídica estatal (como neste caso o 53º apontava para a Andaluzia):
• e por isso há que determinar o ordenamento local competente de acordo com as regras do art. 20.º aplicadas por analogia, (neste casoe só na ausência de regras de conflitos interlocais ou de DIP unificado se pode entender que a remissão é feita directamente para o local indicado pelo elemento de conexão, que neste caso seria a Andaluzia.

Ou seja, para uns a nossa regra de conflitos designa directamente a ordem jurídica aplicável. Para outros a remissão operada é para o ordenamento de um estado soberano, e há que determinar o ordenamento local competente de acordo com as regras do art. 20º por analogia
• Dário: estas duas vias podem conduzir a situações semelhantes se, adoptando a primeira via – ir directamente para o ordenamento reputado competente pela nossa norma de conflitos – fizéssemos depois um reenvio interlocal, aceitando que esse ordenamento não se considerasse competente e remetesse para outro ordenamento local…
No caso em apreço:
Se o tribunal português aceitasse o reenvio interlocal obedecendo ao 16º e ao 9º nº 2 , aplica a lei da Catalunha, que é a lei que o direito interlocal espanhol considera competente. A solução é a mesma que a dada pela aplicação analógica do artigo 20º.

Bem, no fundo acabávamos por obedecer ao direito interlocal, afinal… creio eu que era melhor fazê-lo desde o início!
O prof. não diz isto, pois considera que há casos em que o direito interlocal não deve ser mesmo tido em conta. Acha que se a nossa lei remeter desde logo para a lei do país com o qual a situação se ache mais estritamente conexa, não se admite depois um reenvio interlocal, tal como nos casos de escolha de lei. Nestes casos, a lei determinada não deve ceder perante outras leis determinadas pelo direito interlocal…
Nestes casos é a nossa N.C. que determina imediatamente o ordenamento local aplicável, sem intervenção do 20º.
Assim, para Dário, a remissão operada pela regra de conflitos não é operada para o ordenamento de um Estado soberano mas para o direito vigente em certo local.
As razões justificativas que levaram a nossa lei a atribuir competência à lei de um determinado local tanto procedem nos casos em que, no lugar em que se concretizou o elemento de conexão vigora um ordenamento jurídico unitário como naqueles em que esse lugar é apenas uma parcela de um ordenamento jurídico complexo.
Assim, deve entender-se que, em princípio, a nossa regra de conflitos designa directamente a ordem jurídica local aplicável – só assim não será nos casos em que o DIP português admite o reenvio internacional. Nesse caso é também de admitir o reenvio interlocal. Vg: se no Estado plurilegislativo não for o sistema jurídico do local da situação das coisas o competente no caso, mas um outro, a esse terá de se atender: há uma transmissão de competência – F. Correia, p. 403.

Para I. Mª o elemento de conexão tem relevância se apontar directamente para um sistema territorial autónomo, quando a ordem jurídica não resolve os problemas.
Para Ferrer Correia pode haver transmissão de competências – em rigor não chegam a soluções assim tão diferentes – vejam LP, p. 360.
Ordenamentos jurídicos complexos

Caso n.º 4
Mark, cidadão dos Estados Unidos da América, residente até 1989 em San Diego (Califórnia) e a partir dessa data em Lisboa, e Teresa de nacionalidade portuguesa, pretendem casar em Lisboa.
Determine, sabendo que nos E.U.A. não existe direito interlocal ou DIP unificado, face a que lei ou leis, deve o Conservador do Registo Civil aferir a capacidade matrimonial dos nubentes.
Caso n.º 5
A Sociedade imobiliária X, com sede efectiva em Lisboa, vendeu, por contrato celebrado em Loures, a António, português, residente habitualmente em Lisboa, um imóvel situado no Estado do Texas, nos Estados Unidos da América.
Determine, sabendo que nos E.U.A. não existe direito interlocal ou DIP unificado, qual a lei competente para regular o regime dos direitos reais sobre o edifício.
Caso n.º 6
Sabendo que em Israel existem dois sistemas jurídicos, um aplicável aos muçulmanos, outro aplicável aos judeus, determine qual a lei aplicável à validade substancial de um casamento celebrado em Jerusalém entre um muçulmano e uma judia, ambos israelitas.







I – Noção e estrutura




A norma de conflitos tem um modo de operar específico: vai eleger, dos elementos que pertencem à estrutura da situação a regular, aquele por intermédio do qual se encontra a lei a aplicar.
A norma de conflitos defere um sector ou uma matéria ao sistema nacional que for designado por CERTO ELEMENTO DA SITUAÇÃO DE FACTO:
-o famoso elemento ou factor de conexão.

2. Como qualquer norma jurídica, a regra de conflitos pode ser analisada numa previsão e numa estatuição.
A previsão da regra de conflitos consiste na situação da vida que ela visa regular.
A sua estatuição é a conexão, i. é, o chamamento de uma ou mais ordens jurídicas locais para regular aquelas situações da vida
o ou, dito de outro modo, a atribuição de competência a essa ou essas ordens jurídicas

. Note-se que a conexão não se confunde com o elemento de conexão : o elemento da situação da vida através do qual se descobre a ordem jurídica competente a fim de regulá-la.
3. A respeito da previsão da regra de conflitos, suscita-se o problema de saber como delimitá-la:
o isto é, como determinar as categorias de situações da vida às quais se aplica a sua estatuição.


Na maioria dos casos, essa delimitação é levada a cabo através de conceitos técnico-jurídicos, que designam
1)uma categoria de situações ou relações jurídicas
2) ou uma categoria de questões jurídicas parciais.
Há uma ligação muito estreita entre o conceito – quadro e o elemento de conexão: é o conceito quadro que designa o campo dentro do qual opera a conexão escolhida pela norma.


1)regras que delimitam a sua previsão por apelo a categorias de situações ou relações jurídicas os arts. 41.º, n.º 1:”AS OBRIGAÇÕES PROVENIENTES DE NEGÓCIO JURÍDICO OU A PRÓPRIA SUBSTÂNCIA DELE”
o , e 46.º do Código Civil “O REGIME DE POSSE , PROPRIEDADE E DEMAIS DIREITOS REAIS”.

2) regras que delimitam a sua previsão referindo-se a questões jurídicas parciais, podem apontar-se os arts. 36.º - “a forma da declaração negocial”
-e 49.º do Código Civil “A CAPACIDADE PARA CONTRAIR CASAMENTO OU CELEBRAR A CONVENÇÃO ANTENUPCIAL”
(só versam sobre um domínio da situação jurídica, não sobre a sua totalidade)
Aqueles conceitos chamam-se «conceitos-quadro», ou «conceitos-sistema», fundamentalmente porque, como veremos quando estudarmos a qualificação em Direito Internacional Privado, são conceitos capazes de incorporar uma multiplicidade de conteúdos jurídicos, de Direito nacional e estrangeiro.
Ou seja SÃO CONCEITOS QUE TÊM DE TER AMPLITUDE SUFICIENTE PARA ABARCAR AS DIFERENTES INSTITUIÇÕES QUE NOS SISTEMAS DE DIRTEITO ESTRANGEIROS SE OFERECEM PARA REGULAR SITUAÇÕES PARALELAS – tem de ser um conceito indicativo... um conceito quadro.
Vg . conceito quadro “as relações entre os cônjuges” no 52º, - é regulada pela lei nacional comum... cabem neste artigo as relações entre dois homossexuais holandeses casados na Holanda????????


Vemos que não se chama a lei estrangeira na sua totalidade, indiscriminadamente, a vocação, ou seja, o chamamento, vai orientado num certo sentido, pretende só designar algumas normas: AS NORMAS QUE CORRESPONDEM, NA LEGISLAÇÃO DESIGNADA, À INTENÇÃO DO LEGISLADOR DO FORO QUANDO ESCOLHEU AUQELA CONEXÃO PARA A NORMA DE CONFLITOS2
Estatuição
Bem , vimos que a estatuição consiste na atribuição de competência à lei que em concreto for designada pela conexão relevante.
Em rigor, uma norma bilateral não tem uma única consequência jurídica, correspondem-lhe tantas consequências jurídicas quantos os ordenamentos jurídicos existentes
II – Modalidades
1. Quanto à estatuição, é possível distinguir três modalidades de regras de conflitos.
a. Em primeiro lugar, regras de conflitos unilaterais,

Pode ver-se outra regra de conflitos unilateral no art. 60.º, n.º 7, do diploma que aprova o regime jurídico da habitação periódica (time-sharing)3.
Nele se estabelece:
«As disposições do presente diploma aplicam-se a todos os contratos, por períodos de tempo limitados em cada ano, relativos a direitos reais de habitação periódica e a direitos de habitação turística em empreendimentos que tenham por

objecto imóveis sitos em Portugal ou em qualquer outro Estado-Membro da União Europeia.»
Este preceito não indica a lei competente para regular todos os contratos de time-sharing, antes se limita a definir os casos em que se aplicam certas disposições da lei portuguesa a esses contratos. Esses casos são os dos imóveis sitos quer em Portugal quer noutro estado-membro...
Preceito infeliz...
• À uma, diz que se aplica não só quando os empreendimentos turísticos em questão estejam situados em Portugal, mas também quandose situem nos demais Estados-Membros da União Europeia!!!
Nestes últimos qual é a conexão com a ordem jurídica portuguesa que justifiqua a aplicação da nossa lei????? Aplicávamos o diploma português a um inglês que fazia em Inglaterra um contrato destes????? Disparate!!

• Depois, porque o n.º 8 do citado preceito,(logo a seguir) diz: «No caso de os contratos respeitarem a direitos reais de habitação periódica e a direitos de habitação turística em empreendimentos turísticos sitos no território de outro Estado-Membro da Comunidade Europeia, por períodos de tempo limitados em cada ano, aplicam-se as disposições correspondentes desse Estado-Membro qualquer que seja o lugar e a forma da sua celebração e a lei escolhida pelas partes para regular o contrato».

É flagrante a contradição entre este preceito e o que se estabelece na parte final do n.º 7.
Como harmonizar os dois preceitos?
A alteração do regime legal do time-sharing neste particular visou
adequar o disposto no D.L. n.º 275/93


à Directiva 94/47/CE(relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis).

O art. 9.º desta Directiva estabelece, na verdade, que: «Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que, independentemente da lei aplicável, o adquirente não seja privado da protecção instituída pela presente directiva, se o bem imóvel estiver situado no território de um Estado-Membro».
A redacção original do diploma português, na medida em que apenas contemplava os empreendimentos turísticos sitos em Portugal, mandando aplicar a lei portuguesa aos contratos de time-sharing a ele respeitantes, qualquer que fosse o lugar e a forma da sua celebração, não assegurava aos adquirentes de direitos sobre imóveis sitos noutros Estados-Membros a protecção instituída pela Directiva ou pelas leis nacionais de transposição.

A fim de garantir esta protecção, poder-se-ia seguir uma de duas vias: a aplicação sistemática da lei portuguesa a esses casos (solução que apenas faz sentido na óptica do lexforismo) ou a aplicação da lei do Estado-Membro da situação do empreendimento (única solução conforme com os postulados básicos em que assenta o método da conexão).


Ora, o legislador português consagrou as duas vias: a
primeira no n.º 7 e a segunda no n.º 8. Julgamos, porém, que tal
se deve a lapso, pois a aplicação cumulativa das leis em presença – a portuguesa, para que remete o n.º 7, e a do Estado da situação do empreendimento, a que o n.º 8 atribui competência – é inviável sempre que os respectivos regimes não sejam coincidentes (v.g. por uma delas ser mais favorável ao adquirente de direitos de habitação).
Eis por que, em nosso modo de ver, haverá que proceder a uma interpretação ab-rogatória, sacrificando um dos preceitos em questão ou parte dele. Atento o que se expôs acima, o resultado dessa interpretação só pode consistir em dar como inexistente a referência, constante do nº 7 do art. 60º, aos imóveis sitos «em qualquer outro Estado-Membro da União Europeia». Semelhante solução é, a nosso ver, a única capaz de restituir coerência ao regime legal sem pôr em causa o espírito do sistema.
Mencionem-se ainda, a este propósito, os arts. 14.º e 174.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e alterado por último pelo Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro.
Ambos os preceitos sujeitam a certas exigências fixadas nesse Regime Jurídico as instituições de crédito e as sociedades financeiras com sede em Portugal, nada dispondo acerca das que têm sede noutros países. São também, nesta medida, regras de conflitos unilaterais.
b) Às regras de conflitos unilaterais contrapõem-se as bilaterais, i. é, aquelas que indicam a lei competente para dirimir qualquer questão jurídica concreta subsumível à sua previsão, remetendo quer para a lei interna quer para uma lei estrangeira. Correspondem à generalidade das regras de conflitos do Código Civil.
Um exemplo. Segundo o art. 25.º do Código Civil, a capacidade das pessoas é regulada pela respectiva lei pessoal, ou seja, de acordo com o art. 31.º, n.º 1, em princípio, pela lei da sua nacionalidade. Por força desta regra de conflitos, haverá que aplicar a lei nacional à determinação da capacidade das pessoas, quer essa lei seja a portuguesa, quer seja estrangeira.
c) Às duas categorias de regras de conflitos acima mencionadas acrescem as regras ditas bilaterais imperfeitas. Estas tanto remetem para a lei nacional como para a estrangeira, mas só se ocupam de certas hipóteses, que apresentam dada ligação com o Estado do foro.
Por exemplo: o art. 51.º, n.º 1, do Código Civil permite a sujeição da forma do casamento celebrado em Portugal por dois estrangeiros à sua lei nacional. E o n.º 2 do mesmo preceito admite idêntica solução quanto ao casamento celebrado no estrangeiro por dois portugueses. Não se prevê, todavia, a hipótese de um casamento no estrangeiro de dois estrangeiros. A regra é, assim, bilateral imperfeita. Por analogia, será, no entanto, de admitir a aplicação da lei nacional dos nubentes à hipótese não coberta pela regra.
d) Por aqui se vê que unilateralismo e bilateralismo não são mais do que duas formas de a regra de conflitos desempenhar a sua função precípua, e não dois métodos diferentes de regular situações ou relações internacionais, como alguns autores sustentam. A diferença entre elas está apenas no grau de completude com que essa função é desempenhada: nuns casos reconhece-se competência apenas ao Direito do foro para esse efeito; noutros, também ao Direito estrangeiro.
Em ambos os casos, porém, o método de regulação das situações plurilocalizadas é o mesmo e consiste em atribuir competência para esse efeito às normas materiais de certa lei.

• Aulas acompanhamento: Objecto do DIP

A tese segundo a qual o DIP se ocupa da determinação do direito aplicável a relações submetidas essencialmente a preceitos jurídico-privados corresponde em regra, à relevância prática do DIP, pelo que toca aos órgãos estaduais do direito, mas a verdade é que não fica só por aí delimitado o seu objecto.
Há duas questões diferentes: a primeira
Temos de saber se o DIP pode efectivamente chamar direito público de outro Estado para se aplicar a estes contratos, é saber se o direito público é abrangido pela referência operada pela norma de conflitos a um direito estrangeiro. A norma de conflitos pode chamar o direito público a aplicar-se. Sim – entendimento quase unânime, Resolução do Instituto de Direito Internacional Privado nesse sentido em 1975. E vimos que pode conformar imenso as relações, aliás falou-se do direito económico e sua influência na configuração dos contratos comerciais.
Todavia na Alemanha ainda há uma corrente importante que limita a relevância internacional privatística do Direito público estrangeiro aos seus efeitos indirectos, vg. Para a resolução de questões preliminares suscitadas na aplicação da norma de conflitos – como a determinação do vínculo nacionalidade (pertence ao direito público de cada Estado definir quem são os seus nacionais) – e no direito inglês há até quem pergunte se não vigora um princípio de inaplicabilidade do direito público estrangeiro.
Querem desenvolver?
Marques dos Santos – NANI, p.703, 767, Moura Ramos – da lei aplicável ao CT, p.307.
Quanto ao prof. LP acha que efectivamente nem todos os litígios que emergem de uma relação privada internacional são resolvidos através da aplicação do direito privado – ou pelo menos do direito privado tradicional, concebendo-se que a aplicação de normas de direito público ou semi-público, sejam elas atributivas de direitos a particulares ou restritivas da sua liberdade contratual podem assumir na decisão de um litígio concreto tanta ou mais importância que o Direito privado. O 45/3 CC não chama em regra direito privado, embora a relação subjacente possa ainda dizer-se primariamente conformada por direito internacional privado.
Se considerássemos que tal chamamento era impossível então a segunda questão era superficial.
A segunda questão, a da hipótese, é sobre o problema da delimitação das situações que pela sua natureza “privada” podem constituir objecto do DIP.


Segundo ponto: a questão real do carácter privado do direito internacional privado prende-se com as situações que regula... têm mesmo de ter carácter privado? Há quem defenda que tal não é assim , até pela dificuldade de distinguir o que é direito público e privado, reportando-se nomeadamente a relações internacionais de carácter económico
Por isso se pergunta se as normas de dip podem ser aplicadas quando intervém entes públicos – na medida em que a situação pode não ser já considerada mera ou simplesmente privada, pode ter ingredientes públicos.
O problema que se pôs relacionava-se com a aplicação do DIP vg um contrato em que intervem uma entidade dependente do Estado e um particular.
É o direito internacional privado que vai delimitar a lei aplicável??? Vimos que sim, em certos aspectos.
Isto não significa que se deva considerar um direito internacional “privado” que afinal é um direito de conflitos comum ao direito público e privado – embora muitos autores o defendam – e isso porque a diversidade de fins que o DIPúblico prossegue se projecta na orientação das normas de conexão – vd. LP 1998, p.319 que tenderão a ser unilaterais.
Conclusão: certas situações conformadas por direito público estrangeiro carecem de ser reguladas segundo processos de DIP. Todavia há que delimitar quais, e o critério tem a ver com a natureza das actividades públicas.
O carácter privado dessas situações tem assim um significado diferente do que é feito na ordem interna, dada a sua internacionalidade , e assim essas situações serão “privadas” porque susceptíveis de regulação na esfera interna, não ficam inseridas exclusivamente na esfera de regulação de um Estado estrangeiro por força do DIPúblico.
Recorreu-se à ideia de imunidade de jurisdição porque os seus fundamentos, que são do nível do DIPúblico, também fundamentam a ideia da delimitação da regulação da esfera estadual. A consideração de que um Estado, como ente soberano, não pode estar sujeito ao poder de outro estado, aplica-se tanto à sujeição de um Estado aos tribunais de outro Estado (imunidade de jurisdição) como à sujeição de um Estado a normas de regulação , directa ou indirecta contida na ordem jurídica de outro Estado. É o mesmo princípio , o da não intervenção nos assuntos internos de outros Estados.
Livro do Lima Pinheiro , p.254
DIP V. DIP
Distinção consoante as matérias reguladas – OBJECTO

A diferença não se reconduz à dicotomia direito público/privado já que o primeiro regula situações privadas e o segundo pode regular relações conformadas primeiramente por direito público.
Mas o NÍVEL DE REGULAÇÃO das situações jurídicas é diferente: as situações podem ser reguladas directamente por DIPúb. ao nível da ordem jurídica internacional ( vg, entre estados ou OI) ou em nada relevar na ordem jurídica internacional (como muitas situações transnacionais4, em que os sujeitos não têm PJ internacional), sendo reguladas na ordem jurídica do Estado e em certos casos no plano do direito autónomo do comércio internacional.












reenvio

1. Discute-se, num tribunal francês, a lei aplicável à sucessão de um francês residente em França, que deixou apenas bens imóveis situados em Itália.
i) Nos termos da norma de conflitos francesa, é aplicável à sucessão de bens imóveis a lei do lugar da situação dos bens; o D.I.P. francês consagra o sistema da devolução simples.
ii) Nos termos da norma de conflitos italiana, a sucessão por morte está genericamente sujeita à lei da nacionalidade; o D.I.P. italiano consagra o sistema da referência material.
2. Discute-se, num tribunal alemão, a lei aplicável à sucessão de um súbdito do Reino Unido residente na Alemanha, cujo património à data da morte era exclusivamente constituído por bens móveis.
i) Nos termos da norma de conflitos alemã, a sucessão é regulada pela lei da última nacionalidade do de cujus; nos termos da norma de conflitos inglesa, a sucessão mobiliária é regulada pela lei da residência do de cujus no momento da morte.
ii) O D.l.P. alemão consagra o sistema da devolução simples; o D.I.P. inglês consagra o sistema da dupla devolução.
3. Determine a lei aplicável, num tribunal alemão, à sucessão de um francês com domicílio na Alemanha, que deixou vários bens móveis e imóveis, todos situa4~s na Alemanha, admitindo que:
i) A norma de conflitos francesa regula a sucessão mobiliária pela lei da última residência do de cujus e a sucessão imobiliária pela lei do lugar da situação dos imóveis; o D.I.P. francês consagra o sistema da devolução simples.
ii) A norma de conflitos alemã regula a sucessão pela lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o D.I.P. alemão consagra o sistema da devolução simples.
4. Qual a lei aplicável, num tribunal alemão, à sucessão de um belga com residência na Alemanha cujo património é constituído por um imóvel situado em França, admitindo que:
i) Nos termos da norma de conflitos alemã, a sucessão por morte é geralmente regulada pela lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o D.I.P. alemão consagra o sistema da devolução simples.
ii) Nos termos da norma de conflitos belga, a sucessão imobiliária é regulada pela lei do lugar de situação dos imóveis; o D.I.P. belga consagra o sistema da devolução simples.
iii) Nos termos da norma de conflitos francesa, a sucessão imobiliária é regulada pela lei do lugar de situação dos imóveis; o D.I.P. francês consagra o sistema da devolução simples.
5. Discute-se num tribunal alemão a sucessão de um dinamarquês que morreu com último domicílio em Itália. Qual a lei aplicável à sucessão, admitindo que:
i) A norma de conflitos alemã sujeita geralmente a sucessão à lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o D.I.P. alemão consagra o sistema da devolução simples.
ii) A norma de conflitos dinamarquesa sujeita geralmente a sucessão à lei do último domicílio do de cujus; O D.I.P. dinamarquês consagra o sistema da referência material.
iii) A norma de conflitos italiana sujeita geralmente a sucessão à lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o D.I.P. italiano consagra o sistema da referência material.
6. Qual a lei aplicável, num tribunal inglês, à sucessão de um súbdito do Reino Unido, com residência em Itália no momento da sua morte, cujo património era, à data da sua morte, constituído por vários bens móveis e imóveis, todos eles situados em Itália.
i) As normas de conflitos inglesas sujeitam a sucessão mobiliária à lei do último domicílio do de cujus e a sucessão imobiliária à lei do lugar da situação do bem; o D.I.P. inglês a dupla devolução.
ii) A norma de conflitos italiana sujeita a sucessão mobiliária e imobiliária à lei da nacionalidade do de cujus no momento da morte; o D.I.P. italiano consagra o sistema da referência material.
1. Um nacional brasileiro com domicílio em Portugal, casado, pretende o reconhecimento de um filho nascido fora do casamento. Aprecie a admissibilidade deste reconhecimento, admitindo que:
i) A filiação de filhos nascidos fora do casamento não é admitida pelo direito material brasileiro.
ii) A norma de conflitos brasileira sujeita geralmente as relações de família à lei do domicílio.
iii) O D.I.P. brasileiro consagra o sistema da referência material.
2. A., nacional espanhola com residência habitual em Madrid teve um acidente de viação durante uma deslocação a Lisboa. Em consequência desse acidente, B., nacional alemã também residente em Madrid que acompanhava A., sofreu vários danos.
B. vem pedir, junto de um tribunal português, a correspondente indemnização.
Qual a lei aplicável a tal pretensão, admitindo que:
i) A norma de conflitos alemã atribui competência, em matéria de responsabilidade extra-contratual, à lei do lugar onde ocorreu o facto danoso, salvo no caso de o agente e o lesado residirem no mesmo país; o D.I.P. alemão consagra o sistema da devolução simples.
ii) A norma de conflitos espanhola aplica geralmente à responsabilidade extra-contratual a lei do lugar onde ocorreu o facto danoso; o D.I.P. espanhol consagra o sistema da referência material, excepto no caso de retomo de competência à lei espanhola.
4. Qual a lei aplicável à sucessão de um nacional francês, com último domicílio em Portugal, cujo património à data da morte era integralmente constituído por bens imóveis situados no Brasil.
i) As normas de conflitos francesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei da situação dos imóveis; as normas de conflitos brasileiras sujeitam geralmente a sucessão à lei do último domicílio do de cujus.
ii) Os tribunais franceses praticam o sistema da devolução simples; no artigo 16° do Código Civil brasileiro consagra-se o princípio da referência material.
10. Determine a lei aplicável à sucessão de um nacional francês que morreu com último domicílio no Brasil, deixando bens imóveis situados na Dinamarca, admitindo que:
i) As normas de conflitos brasileiras e dinamarquesas submetem a sucessão mobiliária e imobiliária à lei do último domicílio do de cujus; as normas de conflitos francesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do lugar de situação do imóvel.
ii) Os tribunais francesas praticam o sistema da devolução simples; na Dinamarca e no Brasil, a referência a uma lei estrangeira é geralmente entendida como uma remissão ao seu direito
material.
11. Determine a lei aplicável à sucessão de um nacional argentino que morreu com último domicílio em França, deixando bens imóveis situados no Paraguai, admitindo que:
i) As normas de conflitos argentinas e paraguaias submetem a sucessão mobiliária e imobiliária à lei do último domicílio do de cujus; as normas de conflitos francesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do lugar de situação do imóvel.
ii) Todos os ordenamentos jurídicos envolvidos praticam o sistema da devolução simples.
15. Determine a lei aplicável à sucessão de um Inglês, residente em Londres até 1993, data em que mudou a sua residência para Roma, cujo património, à data da morte era constituído por um imóvel situado em França, admitindo que:
i) As normas de conflitos francesas e inglesas sujeitam a sucessão imobiliária à lei do lugar de situação da coisa; a norma de conflitos italiana sujeita a sucessão à lei nacionalidade do de cujus no momento da sua morte.
ii) Os tribunais franceses praticam o sistema da devolução simples; os tribunais ingleses praticam o sistema da dupla devolução; os tribunais italianos praticam o sistema da referência material.
Caso nº 1: - casos de devolução simples: Retorno de competência
O tribunal francês, praticando devolução simples, aceitou a remissão operada pela lei italiana para a lei francesa – aplicou o direito material francês.
A solução era idêntica se o caso fosse julgado em Itália???
Sim: os tribunais italianos considerariam competente o direito material francês, admitindo que a referência operada pelas normas de conflitos italianas a uma lei estrangeira abrange unicamente o direito material da lei designada
Caso nº 2
O tribunal alemão, que atribuiu competência à lei da nacionalidade do de cujus considera aplicável a lei inglesa. Mas aceitou a remissão operada pela norma de conflitos inglesa que manda regular a questão pela lei do último domicílio,e aplicou a lei alemã já que a falecida se encontrava domiciliada em Portugal à data da sua morte
Caso nº 3
A norma de conflitos alemã manda regular a sucessão pela última lei nacional do autor da herança – a lei francesa.
A lei francesa sujeita a sucessão mobiliária à lei do último domicílio do de cujus e a sucessão imobiliária à lex rei sitae. O que aconteceu???
O tribunal alemão aceitou a devolução e aplicou a sua lei, a título de último domicílio do de cujos em relação aos bens móveis e a título da lex situs, no que respeitava aos imóveis
E se fosse julgado na França? O tribunal francês aceitaria a devolução.Aplicava-se a lei francesa. Não há harmonia de julgados.
Casos de devolução simples : transmissão de competência
Caso nº 4



O tribunal alemão, praticando devolução simples, aceitou a remissão operada pela lei belga para a lei francesa e aplica a última , a título de lei do lugar da situação dos imóveis


E se o caso se pusesse na França? A lei francesa considerava-se competente.
E se o caso se pusesse na Bélgica? A lei belga manda aplicar a lei francesa,
Neste caso a devolução simples consagrada pelos tribunais alemães conduziu à harmonia de julgados
Caso nº 5
O tribunal alemão, praticando devolução simples, aceita a remissão operada pela lei dinamarquesa para a lei italiana e submete a questão ao direito italiano.
E se o caso se pusesse na Dinamarca?? Aplicava-se o direito italiano visto a norma de conflitos remeter para a lex domicilii e os tribunais italianos não aceitarem a devolução
E se o caso se pusesse na Itália? Aplicava-se o direito material dinamarquês, pois a sucessão é submetida à lei nacional do de cujus e o reenvio é rejeitado.
Dupla devolução: retorno de competência:
Caso nº 6
Os juízes ingleses recorreram às leis de conflito inglesas que declaravam competente a lei italiana, como lei do último domicílio no que respeita aos móveis e como lei da situação dos bens no que respeita aos imóveis,
Mas entendem esta referência no sentido de que a questão devia ser julgada tal como a julgaria um tribunal italiano – a norma de conflitos italiana submetia as sucessões mortis causa à lei da nacionalidade do autor da herança, e não aceita devolução – assim o tribunal italiano julgaria a questão de acordo com a lei interna inglesa .
Aplicou-se a lei inglesa.



Caso nº 7
O Tribunal inglês aplica a sua norma de conflitos e considera aplicável a lei alemã, mas considera que a remissão é no sentido de que a causa deve ser julgada como a julgaria um tribunal alemão.
O Tribunal alemão considera em primeira mão aplicável o direito inglês. Mas aceita, nos termos da devolução simples, o retorno de competência, o que significa que aplicaria a lei alemã.
O tribunal inglês, propondo-se julgar como um alemão, aplicou a lei interna alemã.
Transmissão de competência: artigo 17º
Caso nº 10
A norma de conflitos portuguesa remete para a lei francesa: art. 62º e 31º nº 1 CC
O DIP francês submete a sucessão imobiliária à lex rei sitae – a lei da Dinamarca – e praticam a devolução simples
O direito de conflitos dinamarquês, tal como o brasileiro, consideram aplicável a lei do último domicílio do de cujus, (a lei brasileira).
Assim em França, o tribunal regulava o caso por que lei? Pela brasileira (DS).
O Brasil também se considera competente, a solução seria idêntica – é competente a lei do lugar do último domicílio do de cujus
E na Dinamarca? Era a lei brasileira (RM)
E nós??
17º nº1 – deve aplicar-se a lei brasileira, porque é a designada pelo DIP da lei referida pela norma de conflitos portuguesa, e considera-se competente. Mas e o 17º nº 2??? É matéria compreendida no estatuto pessoal!!! Mas a verdade é que a lei da residência habitual se considera competente, logo o nº 2 não afasta a devolução. Acitando-se o reenvio da lei francesa para a lei brasileira garante-se a plena harmonia de julgados!! Quer em França, quer no Brasil , quer na Dinamarca, os tribunais aplicariam a lei brasileira.





Caso nº 11 – 17º
O Dip argentino remete a sucessão para a última nacionalidade do de cujus, França, e como pratica DS aceita que França remeta para a lei dos bens imóveis. Assim se estivéssemos na Argentina aplicávamos que lei? Do Paraguai.
As normas de conflito francesas remetem para o direito do Paraguai. Mas consideram-se indirectamente competentes pois aceitam o retorno.
Se o caso se pusesse no paraguai este remetia para França, que devolvia a competência – aplicava-se a lei do Paraguai.Este considerava-se indirectamente competente.
Desta vez o caso põe-se em Portugal: a norma de conflitos portuguesa – 62º e 31º - remete para a lei argentina.
17º no 1 – aplica-se a lei material do Paraguai, considerada competente pelo Dip da lei referida pela nossa norma de conflitos e que se considera competente.
L1 – L2- L3
Atenção: Matéria de estatuto pessoal: 17/2 – mas esta disposição não impede o reenvio. Efectivamente teríamos de ver qual a lei que a lei da residência habitual mandava aplicar: e vimos que o Paraguai se considera competente.
Consegue-se a harmonia de julgados com a lei argentina e paraguaia, mas nã com a lei francesa, que se considera indirectamente competente. Mas tal facto não deve impedir a aplicação do nº1 do artigo 17º - a lei francesa funciona neste caso como lei instrumental
O objectivo do nº 1 é mesmo conseguir a harmonia de julgados entre as leis em presença.
O que quero frisar aqui é que nós vimos que o 17º nº 1 quando se aplica tem em conta a norma que a L2 manda aplicar, no todo, ou seja, vendo qual o sistema de devolução que pratica. Ou seja aplica-se se:
T português competente
Qual a lei reguladora do estatuto pessoal de um brasileiro domiciliado na argentina?
Õ direito brasileiro remete para a lei do domicílio. Faz referência material. A lei argentina considera-se competente, ou seja, considera que ao estatuto pessoal se aplica a lei do domicílio. Esta é a hipótese mais fácil. L1 – L2 –L3
Fizeram algo mais difícil:
Imaginem que


... afinal o brasileiro estava domiciliado na Alemanha. Nós remetemos para a lei da nacionalidade (brasileira) que remete para a lei do domicílio,( a lei alemã) e esta devolve à brasileira (lei da nacionalidade). Estão preenchidos os requisitos do 17º nº 1??? Não, aparentemente...
Mas recordemos que a Alemanha pratica a devolução simples e aceita o retorno que a lei brasileira lhe faz. Por conseguinte considera-se competente!!! Afinal pode haver reenvio para a lei alemã nos termos do 17º1 pois esta considera-se competente – embora indirectamente.
Outro caso:
Francês com domicílio no Brasil falece
Bens na Dinamarca. Abre-se cá a sucessão – nós remetemos para a lei francesa que remete para a lei dos bens imóveis , a da Dinamarca. A Dinamarca por sua vez remete para a lei do último domicílio, o Brasil... aplica-se o 17º nº 1???
Sim : isto porque a França pratica a devolução simples e aceita o reenvio da Dinamarca para o Brasil: Perante a lei francesa era a lei brasileira a competente. E a lei brasileira considera-se a si mesma competente como lei do último domicílio.
Conclusão: quando vemos “se o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa” remete para uma determinada lei, temos que ter em conta o seu sistema de devolução, ou seja , a solução definitiva a que lá se chegaria... daí a importância do treino que fizeram antes...
É sempre melhor ver individualmente em cada país qual a lei que se acabava por aplicar antes de seguir para a aplicação do artigo 17 ou 18.
Caso 14 (adaptado)
A e D Suíços
Residem habitualmente em Portugal
Casam em Nova Iorque, de acordo com a lei deste estado
O casamento é válido perante a lei de Nova Iorque
O casamento é inválido segundo o direito material Suíço.
A nossa norma de conflitos remete para a lei suíça – 49º e 31º CC



Mas o DIP Suíço – e o Nova Iorquino – regulam a capacidade para contrair casamento pela lei do lugar da celebração.
O DIP Suíço pratica o sistema de referência material, excepto, em matéria de estatuto pessoal, no caso de reenvio para o direito nacional suíço.
Perante a lei suíça qual o direito aplicável? O de Nova Iorque, claro, referência material, e este direito considera-se competente, não remete para a nacionalidade.
17º nº 1: aplica-se o direito de nova iorque, considerado competente tanto perante as suas próprias normas de conflitos como perante o DiP Suíço???
E o 17º nº 2? – impede o reenvio.
E o 17º nº 3? – não tem aplicação.
Não se aceita o reenvio que a lei suíça faz: o casamento é inválido
E aplica-se o 19ª??? Não... È chamado a actuar PARA IMPEDIR O REENVIO QUE DECORRERIA DO ARTIGO 17 E 18. Ora neste caso vimos que não havia reenvio. E portanto aplica-se o 16º - a invalidade do casamento decorre da referência material feita pelo nosso ordenamento jurídico e não do reenvio.
Não há harmonia de julgados: tanto na Suíça como em Nova Iorque este casamento teria sido considerado válido...
Caso 15
A norma de conflitos portuguesa 62º e 31º nº1 remete para a lei inglesa.
Ora o direito inglês (tal como o francês) submetem a sucessão imobiliária à lex rei sitae, à lei francesa.
Como o direito inglês pratica a DD, aplica a norma que seria aplicada pelos tribuans franceses – estes aplicam a lei francesa, que se considera directamente competente, pelo que será esta também a lei a aplicar nos tribunais ingleses.
Há reenvio nos termos do 17º nº 1, e os nossos tribunais aplicam também a lei francesa. Correcto?? Não.


Matéria de estatuto pessoal: 17/2 – obsta ao reenvio. O DIP da última residência – Itália, que pratica referência material – considera competente o direito da nacionalidade do de cujus, o direito inglês.
Porém... 17º 3: sucessão por morte: A lei nacional que a nossa norma de conflitos indicou – a inglesa – aplicava o direito francês. A lei francesa considerava-se competente, a título de lex rei sitae – o 17º nº 2 é afastado pelo 17º nº 3 e assim aplica-se o 17º nº 1 – aplica-se a lei francesa em Portugal.
Também se aplicará em Inglaterra e França
Em Itália aplicar-se-ia a lei material inglesa.
Artigo 18 º - retorno de competência
Muito mais fácil:
Caso 1, p. 17 minha: ler
O Tribunal da Relação do Porto, a 3 de Maio de 1975, BMJ nº 238, p. 283 entendeu que a questão seria regulada pelo direito português.
Caso 2
O nosso tribunal aplicou o 45/3, aplicou à responsabilidade civil extra-contratual a lei espanhola, por a autora e o agente responsável pelos danos terem residência habitual comum em Espanha. E atendeu à norma de conflitos espanhola que mandava aplicar a portuguesa por referência material... excepto no caso de retorno de competência à lei espanhola, como acontecia!!
Assim, como a lei espanhola não remetia para o direito interno português, não se aplica o 18º, a questão é submetida à lei espanhola nos termos do artigo 16º.
Caso 4
A norma de conflitos portuguesa atribui competência ao direito francês, última lei nacional do de cujus(62º e 31º nº 1 CC).
O direito francês não se considera competente e remete para o direito brasileiro, lei da situação dos imóveis. O direito brasileiro remete para o português... os tribunais franceses, como praticam devolução simples, aplicariam o português...

Uma vez que o direito brasileiro considera – indirectamente – competente o tribunal português, aplica-se o 18º nº1
Mas atenção – é matéria de estatuto pessoal – 18º nº 2 – uma vez que o interessado residia habitualmente em território português, há lugar ao retorno, aplica-se a lei portuguesa.
Casos de retorno simples que aprenderam:
L1 – L2 e esta remete para L1 com referência material.
Mas também há o retorno indirecto
L1-L2-L3
Capacidade matrimonial de um mexicano casado no Brasil e residente em Portugal: a lei portuguesa remete para a mexicana; esta devolve para a brasileira (lei do local) fazendo devolução simples – a brasileira remete para a portuguesa...é de aceitar este retorno , que promove a harmonia de julgados.
Há ainda casos em que se admite a transmissão de competência e o retorno, com fundamento no princípio do favor negotii – 36/2 65/2
E casos em que, com fundamento no mesmo princípio, não se aceita o reenvio – 19º.
Atenção este artigo só se aplica se os interessados tiverem uma confiança legítima na aplicação da regra de conflitos designada pela norma de conflitos portuguesa!! Recordem o exemplo do prof. Dário na aula teórica!!



I
Sofia, espanhola, de 49 anos de idade, e Francisco, francês, de 61 anos de idade, casaram em 1990, em Madrid, sem convenção antenupcial.
À data do casamento a residência habitual de Sofia era em Madrid e a de Francisco em Lisboa. O casal estabeleceu a primeira residência conjugal em Lisboa.
Em 1993, o casal mudou a sua residência para Paris. No ano seguinte Francisco doou a Sofia um imóvel situado em Londres.
Em 1995, Francisco regressou a Lisboa, onde residiu até à sua morte, ocorrida em Janeiro de 1998, enquanto Sofia continuou a residir em Paris.
Francisco faleceu intestado, deixando bens móveis e imóveis situados em Portugal e em Inglaterra.
Em processo de partilhas judiciais instaurado em tribunais portugueses António, português, domiciliado em Portugal, filho de um anterior casamento de Francisco, invoca a nulidade da doação feita a Sofia à face do disposto no art. 1762º do Código Civil português. Sofia opõe a validade da doação perante o Direito francês, que considera aplicável.
Admitindo que:
1º - o Direito Internacional Privado francês regula as relações entre cônjuges pela lei nacional comum e, na falta desta, pela lei da residência habitual comum, e submete a sucessão mobiliária à lei do último domicílio do autor da sucessão e a imobiliária à lex rei sitae;
2º - o Direito Internacional Privado inglês aplica a lex rei sitae à sucessão imobiliária;
3º - nestas matérias os tribunais franceses adoptam a devolução simples e os ingleses a devolução integral;
4º - nos Direitos francês e inglês não há norma idêntica à do art. 1762º do Código Civil português;
5º - à face do Direito francês Francisco teve o seu último domicílio em Portugal,
responda às seguintes questões:
a) qual o Direito ou Direitos que regem as relações entre os cônjuges e o regime de bens do casamento?
b) qual o direito ou direitos que regem a sucessão de Francisco?
c) a doação feita a Sofia é válida?

Tema Resolução Cotação
Questão a)
Lei aplicável às relações entre os cônjuges Para factos novos ou efeitos jurídicos que só se venham a produzir após 1995.
L1(52.º/2 in fine)
Conexão mais estreita Qual é que é a lei que tem a conexão mais estreita?
Portugal: foi residência habitual comum mais tempo; é a lei da residência habitual de um dos cônjuges (Francisco)
França: Lei da última residência habitual comum; lei da nacionalidade de um dos cônjuges (Francisco); Lei da residência habitual de um dos cônjuges (Sofia).
A vida familiar parece, minha opinião, estar mais estreitamente conexa com a lei francesa. MAS esta não deve ser a solução que o Professor defende, porque a norma de conflitos francesa (considerando 1º) não permite fazer o esquema (visto que não há lei da nacionalidade nem lei da residência habitual comuns).
Logo, e por mera dedução dos considerandos, a lei da conexão mais estreita seria a lei portuguesa.
Esquema L1(52.º/2 in fine) que se considera competente.

Lei aplicável ao regime de bens no casamento
L1(53.º/2 in fine) que se considera competente. L1 aplica L1.







Questão b)
Sucessão mobiliária ---------------
L1 (62.º+31/1)  L2 (FR / Dev. Simples)
Solução L2 aplica L2; L1 aplica L2 (artigo 16.º)

Sucessão imobiliária de bens imóveis sitos em Portugal Esquema e solução igual ao esquema “sucessão mobiliária”.

Sucessão imobiliária de bens imóveis sitos em Inglaterra
L1 (62.º+31/1)L2 (FR / Dev. Simples)L3(Ingl/DD) que se considera competente.
Está preenchido o 17.º/1
Está preenchido o 17.º/2
Está preenchido o 17.º/3
Solução L1 aplica L3 por força do artigo 17.º/3 + 17.º/1
Questão c)
Qualificação Artigo 52.º CC (ver p. 410 do Manual BM) “caem ainda no âmbito do art. 52.º disposições como a do art. 1762.º […] apesar de se referirem apenas a certos regimes de bens. É que, se, por força do artigo 54.º, a imutabilidade do regime depende da lei das relações pessoais, também a sua imperatividade acaba por ficar na dependência desta lei.”
Ponderação do conflito móvel Como a questão diz respeito à validade de um acto celebrado no domínio da vigência da residência habitual comum francesa, é para esta que remete o artigo 52.º (tempus regit actum) – cfr. Manual Ferrer Correia, 1.ª edição, 2000, p. 197.
Esquema
L1(52.º)  L2 (FR) que se considera competente (considerando 1º).
Conclusão A doação era válida (considerando 4º)










Agora que já estão em pânico:
Isto era fácil: houve uma doação no âmbito de um regime imperativo de separação de bens…
Vamos ver as ordens jurídicas em contacto com a situação: Inglaterra, França e Portugal.
Em Inglaterra a situação da vida em que um conjuge dá algo ao outro, ao não ter qualquer regime em especial, deve ser CARACTERIZADA no âmbito das relações entre os cônjuges.
E isso reconduz-se à norma de conflitos do 52º.
Em França exactamente as mesmas considerações:
O que fizemos afinal?
1º: Começamos por ver qual a situação da vida em questão: e porquê? Porque esta é o OBJECTO DA REMISSÃO DA NORMA DE CONFLITOS: a tal doação do Francisco à Sofia
2º Fomos caracterizar essa situação jurídica: ou seja, fomos ver qual a relevância jurídica da situação no ordenamento inglês…
- isto porque como vocês bem sabem, a caracterização da vida deve ser pedida ao direito material da potencial lex causae – e porque se diz potencial? Porque ainda estamos longe de saber qual a lei que vamos acabar por aplicar.
Observações : ‘Carga d’agua pedimos à lex causae a caracterização , ou , insista-se, a determinação da relevância jurídica da situação? – provisório.
Para respeitar a justiça de conexão, que visa afinal uma solução adequada: porque se imaginarmos a sucessão de um inglês que morreu sem testamento nem herdeiros e tem um imóvel em Inglaterra, e fizermos uma caracterização segundo a lei do foro, o que vamos considerar?
Naturalmente vamos considerar que é uma situação sucessória (inglês morre e está morto, não há herdeiros)… Para nós neste caso, seria aplicável a lei inglesa , o Estado herda.

E então vamos perguntar à nossa norma de conflitos o que ela achou mais adequado para as sucessões e ela diz-nos que para essas situações tão delicadas era melhor aplicar a lei pessoal, era a mais próxima… Ora a lei pessoal, inglesa, acha que há um direito real da Coroa sobre os bens.
Para a lei inglesa isto não é uma questão sucessória, é uma questão de direitos reais. O bem pertence à Coroa.
Ora nós, ao caracterizar como questão sucessória, partindo de uma caracterização lege fori, escolhemos um elemento de conexão que não teríamos escolhido se considerassemos que a questão era de DR – aí aplicamos a lei da situação da coisa, é esse o elemento de conexão que consideramos adequado.



Assim , temos que optar por uma de duas soluções más:
- aplicamos normas reais do direito inglês por força de uma norma de conflitos relativa à sucessão, não garantindo a adequação do elemento de conexão ao domínio a regular ou
- excluímos, com base no 15º, a aplicação da lei inglesa porque as suas normas não correspondem à categoria normativa da nossa norma de conflitos – ficamos sem norma aplicável:
Foi assim, efectivamente actuamos o 62º e fomos parar à lei inglesa, mas nesta lei o estado não é sucessível… e não podemos aplicar a norma de DR inglesa por força da norma de conflitos sucessória.
È que de facto, daqui deriva que afinal não utilisámos o elemento de conexão correcto! Não tratámos paritariamente a lei estrangeira e a lei portuguesa.
Devíamos ter tido em conta o conteúdo e os fins das normas inglesas aplicáveis à situação – e depois de vermos qual o domínio jurídico –material que integravam procuravamos o elemento de conexão adequado.

-seguimos um raciocínio hipotético: vamos atender à relevância jurídica dos factos perante cada uma das normas potencialmente aplicáveis.
- ordem jurídica francesa, qual a relevância que dás a este facto? E tu, ordem jurídica inglesa … embora no nosso caso também fosse de perguntar à lei portuguesa e porquê? Precisamente porque ela surge como uma das potenciais lege causae
Perguntamos a cada ordem jurídica quais as proposições jurídico –materiais que aplicavam: elas responde e nós vamos analisar essas normas materiais que elas disseram que aplicariam:
-vamos ver quais os efeitos jurídicos que estatuem… como definem os poderes/deveres… em que instituto se inserem… quais as finalidades do instituto…
No caso concreto em Inglaterra esta doação é permitida, (pois não é proibida) – é verdade que há uma ausência de norma, mas estamos no domínio da relação entre os conjuges – na qualificação em sentido estrito, em que reconduzimos esta situação já caracterizada pela lei inglesa ao nosso conceito-quadro do artigo 52º.
Em França exactamente a mesma coisa:
Imaginem até, para facilitar, que havia uma norma (o 1222 do Codigo – é mentira, mas imagine-se) que dizia expressamente “é permitida a doação entre conjuges, independentemente do regime de bens” – ora a situação jurídica “formatada “por esta norma (por isso muitos autores dizem que o verdadeiro objecto de qualificação são as normas) também cabe lindamente no 52º…
Finalmente cá temos também uma norma onde esta doação se “encaixa”, se subsume: se houver uma doação entre os casados em regime imperativo de separação de bens , é nula…
E agora é que vocês vão perceber como é complexa a caracterização da situação à luz da hipotética lex causae…
Vocês diriam que esta norma está indissociavelmente ligada ao regime de separação bens… é uma das formas de não ludibriar o mesmo.
Eu também diria. E como tal a qualificação estrita apontaria no sentido da aplicação do 53º…
E explica o BM– que ao 53º devem ser reconduzidas as normas materiais que estabelecem uma regulamentação diversificada para as relações entre os conjuges consoante o seu regime de bens.
As normas que NÃO SEJA COMUNS A TODOS OS TIPOS DE CASAMENTOS, MAS APENAS ESPECÍFICAS DE CERTOS REGIMES DE BENS
Parece que tinhamos mesmo o problema resolvido! Mas não.
Na verdade estamos agora numa fase diferente, a interpretaçãodo conceito –quadro.O básico que vocês têm que saber aqui é que se faz com alguma dependência do direito do foro, pois é o mesmo legislador, mas com AUTONOMIA, porque tem que ser elástico o suficiente para abranger situações que se passam a um nível internacional.
Será muito aprofundada também esta interpretação do conceito quadro: sem ela também não se pode fazer a qualificação.
Entenderam portanto que são dois problemas diferentes, até agora= caracterização da situação à luz das várias ordens jurídicas – só na nossa chegámos à conclusão que era uma norma estritamente relacionada com o regime de bens e agora saber onde vamos qualificar stricot sensu este quid – a situação, juridicamente caracterizada.
Se dois dos casos se qualificavam no conceito quadro do 52º - numa interpretação deste – que - de facto – não foi ainda aprofundada o último caso parecia mesmo qualificar-se srtico sensu no conceito quadro do 53º

Admito que seja complicado: mas o 54º vai influenciar o alcance do conceito-quadro do 52º:
aos conjuges é permitido modificar o regime de bens, convencional ou legal, Se a tanto forem autorizados pela lei competente nos termos do artigo 52º. - ou seja se a lei pessoal nisso consentir…ou seja, a questão da mutabilidade ou imutabilidade do regime de bens vai ser decidida pela lei reguladora das relações pessoais.
E POR ISSO AS CONSEQUÊNCIAS DO PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE TAMBÉM SERÃO REGIDAS POR ESTA. ORA UMA DAS CONSEQUÊNCIAS DO PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE DO REGIME DA SEPARAÇÃO É A PROIBIÇÃO DAS DOAÇÕES ENTRE OS CONJUGES – é precisamente esta questão que se entende dever ser regida nos termos do 52º, pela lei pessoal dos conjuges… e em que altura? Qual era a sua lei pessoal ao tempo da doação? Tinham os dois RH na França, nos termos do 52º era a lei francesa – esta vai-se aplicar à consequência em causa… e não a proíbe.
A doação era válida!!!!!!!!
A IDEIA É A DE QUE O 54º PÕE NA DEPENDÊNCIA DA LEI DESIGNADA PELO 52º A QUESTÃO DA MODIFICABILIDADE DO REGIME DE BENS, LOGO ISSO IMPLICA A SUBORDINAÇÃO A ESSA LEI DE TODAS AS QUESTÕES CONEXAS COM O PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE –
Se quisermos: o conceito–quadro do 52º também abrange as questões conexas com o princípio da imutabilidade dos bens.

– sendo que LP o segue, embora sem aprofundar tanto

Frequência de Direito Internacional Privado (Anual/dia)
18 de Dezembro de 2007
I
António, cidadão brasileiro e francês com residência habitual na Itália, pretende casar com Beatriz, cidadã brasileira e portuguesa com residência habitual na Itália e mãe de 2 filhos. Antes de se mudarem para a Itália, António e Beatriz tiveram residência habitual no Brasil.
Pretendem casar em Portugal, uma vez que a família de ambos vive em Portugal.
Beatriz quer casar com António em comunhão geral de bens, mas o conservador do registo civil português recusa-se a casá-la nesse regime, com fundamento no art. 1699º, nº 2, do Código Civil português.
Admita que:
a. segundo o art. 6º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, o “regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à do primeiro domicílio conjugal”;
b. segundo o art. 10º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, a “sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”;
c. de acordo com o Direito brasileiro, António e Beatriz têm domicílio na Itália;
d. de acordo com o art. 30, nº 1, da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, “as relações patrimoniais entre os cônjuges são reguladas pela lei aplicável às respectivas relações pessoais”;
e. de acordo com o art. 29, nº 1, da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, “as relações pessoais entre os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum”;
f. segundo o Direito italiano, se a pessoa tiver mais de uma nacionalidade estrangeira, releva exclusivamente a lei do Estado da nacionalidade com o qual a pessoa tem uma conexão mais estreita;
g. de acordo com o art. 46, nº 1, da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, a “sucessão por causa de morte é regulada pela lei nacional do sujeito de cuja herança se trata no momento da morte”;
h. o art. 16º, nº 1, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro estabelece que a referência das regras de conflitos brasileiras a uma ordem jurídica estrangeira é uma referência material;
i. nos termos do art. 13, nº 1, al. b), da Lei Italiana de Direito Internacional Privado, a referência das regras de conflitos italianas a uma ordem jurídica estrangeira é feita de acordo com o sistema de devolução simples;
j. o Código Civil italiano e o Código Civil brasileiro não prescrevem restrição equivalente à do art. 1699º, nº 2, do Código Civil português;
k. no art. 1699º, nº 2, do Código Civil português tem-se em vista a protecção da legítima dos filhos anteriores ao casamento.
Responda, fundamentadamente, às seguintes questões:
A) Qual a lei reguladora da sucessão de Beatriz?
B) Qual a lei reguladora do regime de bens do casamento de António e Beatriz?
C) António e Beatriz podem casar em comunhão geral de bens?
II
Comente a seguinte afirmação:
“A tutela da confiança justifica que a determinação do Direito aplicável se faça com base em regras de conexão gerais e abstractas e que não se admita a cláusula de excepção”.

A)
Identificação da norma: art. 62º do CC
Alternativa 1
Dupla nacionalidade:
a. revela a nacionalidade portuguesa (art. 27º LNac)
Esquema: LP — LP.
Conclusão: aplica-se a LP
Alternativa 2
Dupla nacionalidade:
b. releva a nacionalidade brasileira (MS)
Esquema: LP — LB (RM) — LI (DS) — LB
LB: LI LI: LI
Art. 17º, nº 1, do CC: LP: LI
Art. 17º, nº 2, do CC: não se aplica, pq a LRH (LI) não remete para o dto. interno da nacionalidade, mas considera-se competente.
Conclusão: aplica-se a LI (L3)
B)
Identificação da norma: art. 53º do CC
Alternativa 1
Art. 53º, nº 1, do CC: há nacionalidade comum, se se entender que A é brasileiro (pelo art. 28º LNac e não aplicando o Micheletti) e B é brasileira (se se seguir MS).
Esquema: LP — LB (RM) — LI (DS) — LB
LB: LI LI: LI
Art. 17º, nº 1, do CC: LP: LI
Art. 17º, nº 2, do CC: não se aplica, pq a LRH comum (LI) não remete para o dto. interno da nacionalidade comum, mas considera-se competente.
Conclusão: aplica-se a LI (L3)
Alternativa 2
Art. 53º, nº 2, do CC: não há nacionalidade comum, se se entender que A é brasileiro (pelo art. 28º LNac e não aplicando o Micheletti) e B é portuguesa (art. 27º LNac), ou se se entender que A é francês (Micheletti) e B é brasileira ou portuguesa.
Esquema: LP — LI (DS) — LB (RM) — LI
LI: LI LB: LI
Art. 17º, nº 1, do CC: LP: LI
Não se aplica o art. 17º, nº 2, do CC.
Conclusão: aplica-se a LI (L2)






C)
Alternativa 1
LP remete para a LP, através do art. 62º do CC. O art. 1699º, nº 2, qualifica-se nessa RC. Logo aplica-se.
Segundo a LP não podem casar em regime de comunhão geral

Alternativa 2
LP remete para a LI, através do art. 62º do CC. O direito italiano não se qualifica no art. 62º do CC. Logo não se aplica.
Alternativas 3 e 4
LP remete para a LI. A LI qualifica-se no art. 53º. Logo aplica-se.
Segundo a LI podem casar em regime de comunhão geral
Alternativa 1 + Alternativas 3 e 4: concurso de normas (LP + LI).
Alternativa 2 + Alternativas 3 e 4: só há uma norma passível de aplicação, que é a LI.
a. — 3,0 b) — 6,0 c) — 3,0

I
A individualização das soluções entra em conflito com as exigências do Direito e da certeza e da previsibilidade jurídicas comprometendo a função reguladora de orientação de condutas que o Direito de Conflitos deve realizar
A norma geral e abstracta é uma das condições para a decisão justa, ao permitir que o igual seja igualmente tratado – e isto justifica a importância das normas de conflito com conceito designativo determinado
Todavia, apesar de existir um elemento de conexão adequado pode a justiça da conexão entrar em crise quando a situação apresenta laços mais estreitos com outro Estado que não aquele cujo Direito foi chamado a aplicar-se pela norma de conflitos.
Pelo que LP defende a introdução no nosso direito de uma cláusula de excepção que permita afastar o Direito primariamente competente.
(Defina-se cláusula de excepção como aquela proposição que permite afastar o Direito primariamente aplicável de um Estado quando a situação apresenta uma ligação mais estreita com outro Estado. Há uma intervenção da equidade conflitual).
Talvez pareça contraditória a defesa da cláusula de excepção e a previsibilidade propugnada mas observe-se que LP frisa que o princípio da conexão mais estreita como sentido de aplicação do Direito com o qual o interessado está “mais familiarizado” é precisamente o princípio que se relaciona com a supremacia do Direito, ou seja, com a norma de conflitos como critério de conduta: as pessoas tendem a orientar-se pelo direito a que estão mais ligadas. Defende-se assim a sua introdução de iure condendo, em nome da justiça de conexão
Espelhando esta tendência surge o 15º LDIP e o 3082º do CC Quebeque
Referir o entendimento de Moura Ramos, assente na concepção das regras de conflito como simples critérios instrumentais e ainda a polémica na reforma da Convenção de Roma acerca do art. 4º nº 5, que seria para alguns apenas uma cláusula especial (que não geral) de excepção, mas que já vinha trazer indesejável incerteza no Direito aplicável aos contratos.
Referir o artigo 6.º n.º2 b) da CR como o exemplo mais nítido de cláusula especial de excepção


Caso 7
Alexander, solteiro, alemão, morre sem ter feito testamento, deixando bens em Portugal.
O Fisco alemão reclama o seu direito à herança na qualidade de herdeiro de Alexander, já que, de acordo com essa lei, o falecido não deixou parentes sucessíveis.
Atendendo a que:
a. Os tribunais portugueses eram internacionalmente competentes para conhecer o litígio.
b. Nos termos do § 1936 do BGB o Estado tem direito às heranças vagas.
Determine se a herança deve ser atribuída ao Estado alemão

Modelo padrão de resolução:
Viciados a pensar em termos de qualificação primária pensamos logo numa nossa norma de conflitos… mas repare-se que estas considerações são válidas mesmo que não se adopte esse método: efectivamente, não devendo ser este o primeiro passo prático, a verdade é que temos sempre sempre sempre que interpretar o nosso conceito quadro e logo temos que saber como! Logo temos que começar por aprender alguma coisa… tradicionalmente este é o primeiro passo a SER ENSINADO: então: Não seguirão assim a TEORIA DA DUPLA QUALIFICAÇÃO DE ROBERT AGO
- efectivamente a situação da vida contém em si os seus pontos de contacto e conexões, traçando o círculo das leis interessadas… é de presumir que estas de algum modo tenham impregando os factos influenciando as partes e gerado expectativas, pelo que nenhuma deve ser liminarmente excluída. O que aliás seria, como é óbvio, contrário ao princípio da igualdade.
Este é um caso em que, “à partida” – só para facilitar agora - , começamos por aplicar o art. 62.º do CC – que tem como conceito quadro “sucessão por morte”. (Manutenção do esquema subsuntivo não para resolução de hipóteses mas para a compreensão das várias operações da qualificação).
Sabemos que a regra de conflitos tem uma previsão peculiar, consubstanciada num conceito quadro, conceito este que tem um elevado grau de abstracção para abranger determinados conteúdos... neste caso estamos perante o conceito –quadro “sucessão por morte”.

REFERÊNCIA SELECTIVA
Ou seja o alcance da remissão no nosso sistema jurídico é de remissão SELECTIVA, OU SEJA, SÓ SE CHAMAM AS NORMAS ESTRANGEIRAS SUBSUMÍVEIS AO CONCEITO QUADRO “sucessão por morte”. (se fosse remissão aberta – offene Verweisung - compreenderia todas as normas da lei designada que de acordo com esta fossem relativas ao caso em litígio).
- LP : assim estes conceitos-quadro delimitam o OBJECTO DE REMISSÃO: A MATÉRIA QUE A NORMA DE CONFLITOS REMETE PARA DADO DIREITO: ASSIM O OBJECTO DE REMISSÃO É UMA SITUAÇÃO DA VIDA – OU O ASPECTO DE UMA SITUAÇÃO DA VIDA - TRANSNACIONAL
Vg. O Alex morreu – é uma situação que vai ser objecto de remissão para o direito alemão – será isto?
Ferrer, dentro do género5: Insista-se nesta fase da qualificação: 1ª FASE – INTERPRETAÇÃO DO CONCEITO QUE DELIMITA O OBJECTO DA REMISSÃO (LP)
1) em abstracto temos que saber como olhar para uma norma de conflitos portuguesa , designadamente para o seu conceito quadro: ora o DIP é um direito aberto a todas as instituições e conteúdos jurídicos, transcendendo a sua estrutura os horizontes do sitema jurídico interno. Em rigor o Lima também acha acha que a indeterminabilidade dos conceitos –quadro não obsta por si ao enunciado das suas notas características, estruturais e funcionais, sendo no seu preenchimento necesária uma valoração (óbvio) – pelo que o esquema subsuntivo pode ser mantido, não para resolução de hipóteses mas para a compreensão das várias operações da qualificação.
2) Pelo que os conteúdos subsumíveis ao conceito quadro de uma norma de conflitos do foro não são os que correspondem a esse mesmo conceito enquanto conceito próprio para traduzir um sistema de regras materiais do foro. LP – vg – para interpretar o conceito de casamento recorria-se à definição do 1577º - deixam-se de fora realidades jurídicas diferentes existentes no estrangeiro. Duas pessoas? E o casamento poligâmico?
Mas na definição em abstracto dos referidos conceitos não é preciso propugnar a via comparatista: tal era propugnado por Rabel: tentar definir um conceito quadro do foro a partir dos diversos sistemas jurídicos materiais, o que ofereceria sérias dificuldades: será difícil conhecer todas as leis do mundo (cont).
FC - Admite-se porém que no momento de aplicação das normas de conflitos e da subsunção aos respectivos conceitos quadros dos conteúdos jurídicos que se ofereçam, seja indeclinável o recurso ao direito comparado para captar nas instituições dos diversos países uma essência comum. LP – concebe como auxiliar do legislador a elaborar as previsões das normas – mas JÁ não pode ser o Direito comparado a decidir o sentido das normas de conflitos.
A interpretação da norma de conflitos faz-se empregando os critérios de interpretação do sistema jurídico em que esta se integra: mesmo na determinação de até onde é que a norma de conflitos abarca conteúdos jurídicos estrangeiros estranhos ao direito do foro. (adiante-se já a ideia de que a extensão do objecto da norma de conflitos deve ser aquele que convenha à sua estatuição, tendo ainda em conta os fins do DIP). Vide ainda a especificação, quadros abaixo.
FC: Claro que podemos considerar que o núcleo do conceito-quadro é constituído pelos preceitos e institutos que o conceito utilizado exprima no direito interno, todavia existirá ainda uma zona periférica formada por outros complexos normativos aos quais convém também o tipo de conexão utilizado por aquela norma – é válida a razão que ditou a escolha dessa conexão quanto às matérias focadas a título principal no direito interno. Neste sentido Magalhina retira da análise do direito material do foro notas para a determinação do conceito, mas tendo em conta as finalidades específicas prosseguidas pelo direito dos conflitos. É a especialidade deste que leva a que os conceitos tenham que abranger realidades desconhecidas do direito material do foro.
LP – assim a interpretação é ancorada no direito do foro, mas autónoma.
(p. AUTONOMIA)
PS – mas não esquecer diferença em relação à interpretação das regras de conflitos supra-estatais: autónoma em relação às ordens jurídicas nacionais e assentando numa comparação de direitos
(cont) Basta aceitar a ideia de que os conceitos quadro são elásticos : hão de ter a elasticidade necessária para abranger todas as normas e instituições que desempenhem, no ordenamento estadual a que pertencem, A MESMA FUNÇÃO SÓCIO JURÍDICA ou uma função substancialmente análoga QUE AQUELA QUE O LEGISLADOR TINHA EM MENTE QUANDO RESOLVEU OPTAR POR DETERMINADO FACTOR DE CONEXÃO ALUDINDO ÀQUELA ESPECÍFICA CATEGORIA NORMATIVA (ou seja àquele conceito –quadro).
Assim, de acordo com o exposto acima, só somos capazes de descobrir o âmbito do conceito-quadro se conseguirmos reconstituir o juízo de valor em que se baseia a norma de conflitos:
Qual juízo de valor? já sabemos que o legislador quando procedeu ao depeçage quis que a cada matéria ou zona de regulação jurídica ficasse a corresponder a conexão mais adequada – determinada pelos interesses a que em cada matéria se deve dar primazia.
Assim temos que a interpretação de qualquer conceito-quadro tem que ser teleológica.Um conceito quadro abrange todos os conteúdos jurídicos – quer de direito nacional quer estrangeiro – aos quais convenha aquele tipo de conexão. (Tb para LP a extensão do objecto da norma de conflitos deve ser aquele que convenha à sua estatuição, ou seja, à remissão – mas o autor acha que se deve ainda atender aos fins gerais do DIP)
Parece que são diferentes as posições de Ferrer e Lima já que o última acha incindível , na esteira da moderna dogmática favorável à criação do direito pelo juiz, a interpretação e a aplicação. Mas na prática veremos que também o segundo recorre ao direito comparado não na interpretação do conceito –quadro mas na caracterização do objecto de remissão – tal pressupõe que estamos efectivamente perante um caso concreto… e nesse caso concreto haverá um vaivém entre o mesmo, os efeitos jurídicos que lhe são atribuídos pelas ordens em contacto com ele e a norma de conflitos do foro… .
Ou seja, a verdade é que em abstracto não traz o direito comparado para interpretar o conceito-quadro – mas deve achar que este só se conhecerá, tal como os seus limites ou contornos, no caso concreto – seria a decorrência lógica do que diz

2º PASSO – RELATIVO AO QUID A SUBSUMIR AO CONCEITO QUADRO art. 62.º remete para a lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do seu falecimento. Nos termos do art. 31.º, n.º 1 CC, a lei pessoal é a lei da nacionalidade, logo, remete para a lei alemã.
Para Ferrer Correia este quid são normas: a norma de conflitos individualiza uma questão ou um núcleo de questões (que integram um instituto ou determinada matéria jurídica) – sendo em última análisa a outros preceitos que a norma de conflitos se refere 6. São esses preceitos jurídicos que respondem à questão jurídica em causa ( não nos podemos esquecer que há sempre uma) que são o objecto: um acto é válido? Qual a forma do casamento? O Divórcio é admissível? ASSIM O OBJECTO DA NORMA DE CONFLITOS SÃO NORMAS MATERIAIS Para LP o que se reconduz aos conceitos quadro são situações da vida – PARA LP O OBJECTO DA REMISSÃO É UMA SITUAÇÃO DA VIDA – que tem que ser caracterizada segundo um direito determinado.
TEMOS QUE SABER A QUE SISTEMA PEDIR A CARACTERIZAÇÃO DA SITUAÇÃO – SABER SE ESTA É CONSIDERADA REAL, SUCESSÓRIA, OBRIGACIONAL…
Vamos averiguar se, pelo seu conteúdo e função, o § 1936 do BGB integra o conceito quadro da nossa norma de conflitos – as suas normas subsumem-se no conceito –quadro?? Conforme prescreve o artigo 15º - para que tais normas possam ser aplicáveis num sistema de referência selectiva à lex causae, é necessário averiguar se essa valoração feita, neste caso , pela norma alemã, se traduz na imputação à situação decidenda de efeitos jurídicos conformes com os que são visados pela regra de conflitos através do seu conceito quadro (neste caso efeitos sucessórios).
terceiro passo é determinar se o instituto ou preceito de um dado ordenamento jurídico pode ser subsumido à categoria definida pelo nosso conceito quadro. Aquilo que vocês designam qualificação S.S. e o Ferrer Correia qualificação proprio sensu . LP – para ele não é o instituto mas sim o concretum caracterizado juridicamente nos termos que se explicaram: ou seja , saber se este se pode reconduzir ao conceito empregue na norma de conflitos
A norma material alemã, § 1936 BGB, aplicável, pode ser qualificada, à luz do sistema de direito alemão como matéria de direito das sucessões. SIM, HÁ UMA SUSCEPTIBILIDADE DE SUBSUMIR A LEI POTENCIALMENTE APLICÁVEL AO CONCEITO QUADRO – 3º passo
Logo, a norma material a aplicar é subsumível no conceito-quadro do art. 62.º CC. A matéria pode ser reconduzida ao 62º CC …
É aplicável o § 1936 BGB e o Estado terá direito a esta herança. … Como pode ser reconduzida ao 62º , desencadeia a aplicação dessa norma.


Não seguirão assim a TEORIA DA DUPLA QUALIFICAÇÃO - efectivamente a situação da vida contém em si os seus pontos de contacto e conexões, traçando o círculo das leis interessadas… é de presumir que estas de algum modo tenham impregando os factos influenciando as partes e gerado expectativas, pelo que nenhuma deve ser liminarmente excluída. O que aliás seria, como é óbvio, contrário ao princípio da igualdade.
O que propugna a dupla qualificação?
Teoria de Robertson: Teoria de AGO problemas
- qualificação primária: incide sobre a situação de facto que origina a controvérsia: vai-se subsumir a factualidade sub judice a uma categoria do direito de conflitos do foro em ordem a determinar o ordenamento competente. A resolução deste problema depende da lex fori. A qualificação primária é feita em termos similares







Porque se proscreve a qualificação primária? Porque o conhecimento de qual seja a regra de conflitos aplicável ao caso supõe que se tenha qualificado previamente a situação factual que se apresenta ao juiz e que se tenha subsumido a uma categoria do direito conflitual do foro. – qualificados os factos está definida a norma de conflitos aplicável e fixada em definitivo a competência da lei. Os franceses não concedem relevo jurídico aos esponsais: assim se o país do foro for França , a ruptura
da promessa de casamento sem justa causa apenas pode ser considerada como fundamento extracontratual pelo dano causado à outra parte – se o contrato foi celebrado entre dois portugueses o facto de a ruptura se ter verificado num país onde prevalece a qualificação delitual (e que assim se vai considerar aplicável a si mesmo, local do acto) não deveria impedir um tribunal francês de julgar a causa conforme os princípios de direito portugueses – artigos 1591º - 1594º - que aliás seriam a lei comum dos conjuges, aplicável apenas se eles tivessem considerado que isto era uma relação familiar e tivessem regra análoga ao 52º CC. Utilizando o ponto de vista do foro não se alcança harmonia jurídica.




Qualificação secundária: qualificação de normas: uma vez que já se identificaram as leis aplicáveis à situação, averigua-se se as normas dos sistemas designados como competentes pertencem à ordem de questões deferidas pela regra de conflitos do foro a esses sistemas. enquanto na ideia de Robertson os problemas derivam apenas da qualificação primária , para AGO o segundo passo é diferente: determinada a regra de conflitos a regula essa lei a situação concreta :pesquisam-se os tipos de normas que regulam na lei designada os tipos de situações em que se enquadre a situação concreta. – há uma remissão para a totalidade dos preceitos que integram o ordenamento. Observe-se que na teoria de AGO, a qualificação secundária também apresenta problemas: FC P. 221 - Isto contraria a ideia de que o sentido da regra de conflitos é cometer certa funçaõ normativa – apenas – a determinada lei: assim só podem ser abrangidas no âmbito de referência a essa lei as normas que no respectivo sistema jurídico estiverem vinculadas a tal função EU: CÉUS ISTO É TÃO FORÇADO…
A ideia é que é incongruente, quando definimos uma lei como competente para determinado sector, aplicar normas dessa lei que em razão das necessidades sociais a que se dirigem são nesta ordem jurídica incluídas em diferente sector do sistema.
Lp TAMBÉM NÃO CONCORDA COM A CARACTERIZAÇÃO LEGE FORI – p. 401 – quando determinamos a relevância da situação segundo o direito material do foro e depois designamos uma lei estrangeira como competente podemos ser levados a aplicar normas materiais estrangeiras que não correspondem à categoria do conceito quadro, o que é contrário à adequação da justiça de conexão. (eu) Porque podíamos aplicar normas reais de um sistema por força de uma norma de conflitos relativa às obrigações – efectivamente essa conexão tinha sido considerada boa pelo legislador, (pelo nosso legislador), mas isso porque ele estava a pensar em casos obrigacioniais, pelo que se calhar para reais aquela conexão não é adequada… . É verdade que perante o nosso sistema aquela situação é obrigacional, mas na verdade segundo a lei designada pela norma de conflitos relativa as obrigações essa situação tem carácter real…
p. 402: E mais, isto ocorre em tese geral, e admitindo que se fazia uma referência aberta… porque no nosso sistema, chegávamos ao ordenamento jurídico aplicável, e por causa do artigo 15º ficávamos sem norma aplicável (Robertson). Ou seja… partindo da mesma qualificação lege fori da situação como obrigacional, se víssemos que a norma a que chegávamos não era obrigacional não a aplicávamos. FALTA DE NORMAS APLICÁVEIS.

Darius: Qualificação primária?
Não se admite a qualificação primária, feita pela lei do foro, dos factos sub judice, tendente a determinar as regras de conflitos aplicáveis: as situações da vida a que estas regras se reportam não podem ser consideradas independentmente da disciplina normativa que para elas estabelece determinado sistema jurídico7.
O julgador não pode, ao prover à regulamentação das situações da vida conexas com dois ou mais ordenamentos estaduais ignorar a disciplina jurídica que as impregna à luz desses ordenamentos como pretende a doutrina da qualificação primária. A situação com a qual se depara é uma realidade normativa, e é essa que lhe cumpre qualificar, atentando às normas materiais que potencialmente estabeleçam para essas situações certas consequências jurídicas.
É incorrecto metodologicamente disciplinar uma situação da vida privada internacional qualificando previamente os factos que a integram nos quadros do Direito material do foro em vista da sua inserção numa regra de conflitos vigente na ordem interna8
As situações da vida não podem assim ser consideradas independentemente da disciplina normativa que para elas estabelece determinado sistema jurídico – a presciência dos diferentes significados jurídicos da situação plurilocalizada à face dos sistemas de direito com ela conexionados é indispensável à descoberta da disciplina que lhe pertence.
LP, p 393 ss. Descreve o silogismo de subsunção (começando por estabelecer a premissa maior: a previsão da norma de conflitos, o que se faz através do enunciado das notas conceptuais da previsão normativa) e acha-o útil para a compreensão das operações de qualificação em sentido amplo… mas aliás ele próprio o admite, “não é um esquema para a resolução de hipóteses”… (eu) porque isso implicava as distorções atrás assinaladas, como podem vocês já compreender.





Novo caso: Eu - A vendeu a B um lote de chá e escolheram a lei inglesa: B não paga: alega que passaram 7 anos.
Assim o direito aplicável será o inglês – e também será o direito que se aplica à prescrição:
Artigo 40º do CC – a prescrição é regulada pela lei aplicável ao direito a que se refere - refere-se ao direito de crédito de A. que está sujeito à lei inglesa.
Não é assim tão simples: porque na lei inglesa há uma regulamentação para aquela situação de facto: a lei inglesa considera que A ACÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO CRÉDITO EM QUESTÃO DEVE SER POSTA EM 6 ANOS - instituto da limitation of actions – mas a questão é:
- podem essas normas ser subsumidas no conceito-quadro do 40º CC, que fala em prescrição?
B alega que a dívida se acha prescrita e reporta-se às disposições relativas ao instituto da limitation of action. Este instituto não pertence ao direito substantivo como a prescrição extintiva dos sistemas românico germânicos – pertence ao direito processual… cabe no conceito-quadro da prescrição?
1) da lei designada pelo 40º só podem considerar-se aplicáveis os preceitos correspondetnes à categoria delimitada pelo conceito quadro prescrição – a lei inglesa não foi convocada na totalidade das suas normas, o 40º recortou um sector delimitado, confiando-lhe a resolução de uma questão de direito de um certo tipo.
2)O material normativo a ordenar pertence ao sistema jurídico em que se enquadra – têm que se pesquisar no quadro da lex causae as características das normas potencialmente aplicáveis ao caso concreto: ora a circunstância de tal instituto ser considerado no direito anglo-americano de natureza processual não implica que não haja um denominador comum com o instituto da prescrição: ambos se
Inspiram em razões práticas e servem valores – a certeza ou segurança jurídica – idênticos.
Será dogmaticamente diferente dizer que o decurso do tempo extingue a acção ou afecte o próprio direito subjectivo… mas não se altera a substância das coisas – obedece assim o limitation of acts aos requisitos necessários para ser integrado na categoria da norma de conflitos.
Caso 9 e 10
Ana, portuguesa, e Boris, alemão, casaram no regime de comunhão de adquiridos e residem habitualmente em Lisboa.
Tendo vindo passar férias a Lisboa, Ana vendeu a Carlos, também português e residente em Portugal, um prédio da sua propriedade situado em Lisboa.
Boris intentou acção em Portugal em que pede a anulação da venda com fundamento no art. 1682-A CC.
No direito alemão não há qualquer regra com teor semelhante ao art. 1682-A CC.

a) O art. 1682-A CC deve caracterizar-se como relativo aos efeitos do casamento nas relações entre os cônjuges: seria subsumível ao art. 52.º CC...
• Vamos fixar o alcance da regra de conflitos: sendo uma regra de conflitos de fonte interna: relembrar: aplica-se o artigo 9º do CC, embora o alcance dos conceitos quadro possa ir mais além do que os seus homólogos do direito material... têm uma certa capacidade de expansão.

• Ora as relações entre os cônjuges estão previstas no artigo 52º .
Não façam confusão com o artigo 53º: a matéria das convenções antenupciais e regimes de bens , que é fixada à data da celebração do casamento, não estando sujeita a modificações posteriores (excepto no nº 3).
O conceito quadro do artigo 52º refere-se tanto às relações pessoais como patrimoniais entre os cônjuges, excepto a matéria do regime de bens: ou seja, em princípio as matérias abrangidas do 1671º ao 1716º
Com Lima:
-interpretou-se o conceito – quadro do artigo 52º- pelo art. 9º do CC
- caracterizou-se a situação à luz das potenciais lege causae– a norma 1682º-A e no alemão não havia nenhuma proibição , pelo que seria admitido, permissão que integra o regime dos conjuges.

– a norma 1682º-A da lei potencialmente aplicável (a portuguesa) subsumiu-se no conceito –quadro da regra de conflitos, segundo um critério funcional – qualificação propriamente dita – ou seja a operação de qualificação implica A SUBSUNÇÃO DAS NORMAS MATERIAIS DESIGNADAS PELA REGRA DE CONFLITOS NO CONCEITO QUADRO DESTA.
O art. 1682-A CC é subsumível no conceito-quadro do art. 52 (relações entre os cônjuges), logo, neste caso, a pretensão de Boris deveria proceder.


Caso 11 e 12
Anna e Bruce, ambos nacionais do RU, venderam a Claire, inglesa, filha do casal, uma quinta de que eram proprietários em Sintra, não escolhendo a lei aplicável a este contrato.
David, inglês, também filho do casal e que não deu o seu consentimento a essa venda, pretende obter a anulação do negócio com fundamento no artigo 877º do CC português.
Anne, Bruce; Claire e David residem em Londres; a lei inglesa não contém qualquer disposição semelhante ao art. 877º CC.
a. Deve a pretensão de David proceder
b. E se Bruce fosse cidadão francês e residissem todos em Lisboa?

a. O contrato de compra e venda está submetido à lei portuguesa – art. 4.º, n.º 3 da Convenção de Roma.

Qualificação única: esta qualificação tem por objecto os preceitos jurídico-materiais das potenciais lege causae ou a situação da vida em apreço caracterizada à luz desses preceitos9. (neste caso a venda ao filho, caracterizada à luz da lex causae portuguesa)
p. 402 O CONCEITO QUADRO REPUTA-SE A SITUAÇÕES MATERIALMENTE VALORADAS POR OUTRAS NORMAS – PARA QUE TAIS NORMAS POSSAM SER TIDAS COMO APLICÁVEIS NUM SISTEMA DE REFERÊNCIA SELECTIVA AVERIGUA-SE SE A VALORAÇÃO FEITA PELAS NORMAS ESTRANGEIRAS (as das várias leges causae possíveis) SE TRADUZ NA IMPUTAÇÃO À SITUAÇÃO SUB JUDICE DE EFEITOS JURÍDICOS CONFORMES COM OS que SÃO VISADOS PELAS REGRAS DE CONFLITOS ATRAVÉS DO SEU CONCEITO-QUADRO.
Caracterizamos o objecto da conexão: qual o conteúdo e a função social do artigo 877º - à luz de uma das potenciais lex causae, a lei portuguesa?
Vamos ver a que regra de conflitos deve ser subsumido o artigo 877º... para ver se o aplicamos neste caso.
1)Ao artigo 3º nº 4 da Convenção de Roma?
Bem, no âmbito da Convenção de Roma o conceito-quadro serão obrigações contratuais – ver nº 1.
Consideramos o artigo 877º uma norma obrigacional ( e a situação como produzindo efeitos obrigacionais) – aliás o artigo está incluído no capítulo da compra e venda do CC , sistematicamente

incluído no Livro II do CC relativo ao Direito das Obrigações. Subsume-se ao artigo 4º nº 3, e como a lei aplicável é a portuguesa o contrato é inválido??
OU O art. 877.º CC deve caracterizar-se como respeitante às relações entre pais e filhos? É a opinião dominante. Também de Dário: é um artigo que tem por função primordial tutelar interesses ligados às relações familiares
LP – cuidado com a inserção sistemática: o 877º está inserido no Livro das Obrigações mas respeita a relações contratuais entre pessoas que têm entre si laços faniliares, atendendo a valores que concernem a instituição familiar, como a harmonia familiar e a igualdade entre os filhos – pelo que só se o direito português for chamado a reger as relações entre pais e filhos é que se aplica. 57 CC
Nesse caso, o art. 877.º CC ( ou , para LP, o concretum caracterizado) não é subsumível ao conceito quadro da Convenção de Roma que se refere a “obrigações contratuais”, logo, não pode ser aplicado por funcionamento do art. 4.º da Convenção de Roma. A não subsunção determina o afastamento da norma de conflitos:
- assim ao excluir a qualificação obrigacional, afastamos as normas de conflitos reguladoras das obrigações contratuais da resolução do caso.
Como o direito português é chamado a título de lei reguladora das obrigações contratuais e o direito inglês a título a lei reguladora das relações entre pais e filhos, o 877º não é aplicável.
Como não há no direito inglês preceito equivalente, a venda é válida, independentemente do consentimento dos outros filhos.
A norma de conflitos que tem um conceito quadro a que pode ser subsumível o art. 877.º CC é o art. 57.º, n.º 1, CC que tem como conceito quadro “as relações entre pais e filhos”.
Nos termos desta disposição as relações entre pais e filhos são reguladas pela lei nacional comum dos pais que, no caso era a lei inglesa.
Ora, sendo que a lei inglesa não tem uma norma semelhante ao nosso art. 877.º CC, a pretensão de Boris não pode proceder.
b) Neste caso a lei aplicável ao contrato continua a ser a lei portuguesa: art. 4.º, n.º 3 Convenção de Roma, e não é por aplicação desta norma que podemos aplicar o art. 877.º CC, pelos mesmos motivos indicados.
Mas, neste caso, por aplicação do art. 57.º, n.º 1, CC a lei aplicável seria a da residência habitual comum: Portugal.
Logo, neste caso, poderíamos aplicar o art. 877.º CC porque é subsumível no conceito quadro do art. 57.º CC “relações entre pais e filhos” que manda aplicar a lei portuguesa, lei da sua residência habitual. Ou se quisermos a situação de facto enquadrada juridicamente pelo 877º tem efeitos relativos às relações entre pais e filhos, sendo uma norma DE FAMÍLIA.
Aqui procedemos ao terceiro momento da qualificação E SUBSUMIMOS o concretum caracterizado.
Aurore e Bernard, franceses, residentes na Alemanha, trocam entre si promessa de casamento.
Bernard falta à promessa, casando em Hamburgo com Claire.
Aurore demanda Bernard exigindo uma indemmnização por danos sofridos.
Temos novamente duas leis potencialmente aplicáveis:
A lei alemã regula a promessa de casamento nos §§ 1297 a 1302 do BGB que se integram no livro do direito da família e manda indemnizar os danos pelo incumprimento da promessa nos termos do § 1298º.
Este parágrafo é subsumível aos arts. 25 e 31 do CC – que manda regular as situações de família pela lei nacional dos respectivos sujeitos. Assim o § 1298 não tem qualquer título de aplicação entre nós.
O direito francês não reconhece o contrato de esponsais como instituto autónomo. Pode haver aquela obrigação de indemnizar por facto ilícito contratual nos termos do 1382º CC francês: todo o facto humano que cause a outrem um dano obriga aquele por cuja falta tiver ocorrido a repará-lo, preceito que se reconduz ao conceito quadro do artigo 45º do CC que manda aplicar a lei do Estado onde decorreu a actividade causadora do prejuízo – logo é a lei alemã a competente e não a francesa.
Nenhuma das leis tem título de aplicação entre nós.

Estatuto do direito estrangeiro
Vimos que as normas portuguesa conferem um título de eficácia na ordem interna às normas de direito estrangeiro.
Estatuto do direito estrangeiro perante a nossa ordem jurídica… qual é?
Temos que responder a 4 perguntas:
• - se um direito estrangeiro é competente segundo as nossas normas de conflitos os tribunais aplicam oficiosamente ou só a requerimento das partes
• -regime e prova do teor e vigência do direito estrangeiro
• - Interpretação e integração de lacunas de direito estrangeiro
• -STJ pode controlar?

1) Em causa está a aplicação oficiosa ou facultativa do direito de conflitos: em Portugal o Direito de Conflitos, como todo o direito, é de conhecimento oficioso
2) Problema do conteúdo oficioso do conteúdo do direito estrangeiro é diferente da aplicação oficiosa da regra de conflitos:
O direito deve ser determinado por iniciativa do tribunal?
Segundo o princípio do dispositivo os factos têm que ser alegados pelas partes e o direito pelo tribunal.
• 664º CPC – o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito

o Face a algumas OJ o direito estrangeiro vale como mero facto, tem de ser invocado e provado pela parte interessada, e o STJ não revê as decisões das instâncias.

o Mesmo que se exigisse a sua prova (ónus da prova) isso não significaria per se que se estivesse a tratar o direito estrangeiro como facto.
Porque para que tal se entendesse então quando não se provasse a existência de determinada norma estrangeira (facto) a pretensão seria negada… ora não é isso que acontece…
Ou seja - se a parte interessada na aplicação da norma não a provar e como consequência, em vez de ver indeferida a sua pretensão , vir aplicada a lei do foro, é porque está este a ser aplicado a título de direito subsidiário… o que é totalmente diferente de indeferir por não terem sido provados os factos que baseavam a pretensão.
Cá:



348º - Não há sequer um ónus de alegação e prova do direito estrangeiro! se existisse o tribunal não tinha o dever de suprir oficiosamente a omissão – existe antes um dever de colaboração das partes com o tribunal, cuja omissão pode ser sancionada:
456 n.º2 al. a) CPC a parte faltosa pode ser condenada como litigante de má fé em multa e ainda numa indemnização à parte contrária
Para facilitar o conhecimento, vejam as meios previsto na Convenção Europeia no Campo de Informação sobre o Direito Estrangeiro e o Protocolo Adicional, assinado 10 anos depois. Há outros instrumentos…, p. 457 LP.
Recurso a presunções para fixar o conteúdo do direito estrangeiro?
Se não for possível apurar as regras de um sistema de common law de uma antiga colónia britânica devemos presumir que há liberdade de testar?
LP acha que o direito positivo não permite o recuros a estas presunções, que aliás podem conduzir a soluções completamente diferentes das que vigoram no direito competente.
Recurso aos princípios gerais?
Sim: se o tribunal só conhece daquele sistema alguns princípios gerais ou regras que não permitem resolver inteiramente o caso debe aplicá-las e só depois aplicar o direito subsidiariamente competente e sempre desde que este não viole os princípios fundamentais do Direito competente. Isto para evitar que a solução seja manifestamente contrária à que decorreria deste mesmo direito.
(eu tenho muitas dúvidas: mais vale o Direito subsidiário, com o qual talvez as partes contassem – por isso surge como subsidiário – do que uma solução de acordo com o direito competente mas que desconheça uma excepção que levava a um resultado totalmente diferente, pois com essa é que eles de certeza não podiam contar!)
Finalmente passa-se à conexão subsidiária
23/2 e 348º nº3
23/2 conexão subsidiária: se for impossível determinar o conteúdo da lei da nacionalidade aplica-se a lei da residência habitual!!
Se não existir uma conexão subsidiária ou o seu conteúdo não for apreensível – lei do foro 348º - “ na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável”, por “uma conexão principal ou subordinada”.

3)Evidentemente que quanto à interpretação, o que dita a harmonia jurídica internacional?
Que seja interpretado da maneira como vigora no território – é por isso que tutela a confiança das partes. Artigo 23º.
4) recurso de Revista do acórdão da Relação que decida do mérito da causa para o STJ- 722º CPC nº2. nova redacção 2007 – TPC: o que deduzem dele??
Estabelece-se que o erro de interpretação ou aplicaçaõ das normas legais estrangeiras contitui fundamento de recurso de revista (também assim é em Itália).
Tem portanto estatuto de verdadeiro direito, mas o seu estatuto não é igual: os juízes tem menos liberdade na sua interpretação, devem guiar-se pela interpretação feita pelos países estrangeiros

p. 458/459 – vejam a diferença entre o conhecimento oficioso pelos notários e pelos conservadores.


ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL
Árabe, casado, quer casar outra vez em Portugal. A lei aplicável é, nos termos do artigo 49º a sua lei pessoal, que permite o casamento poligâmico.
A ROP é um conceito indeterminado, a concretizar pelo julgador caso a caso.
1)Características:
• excepcionalidade: mal necessário que não deve compromenter a desejável abertura da ordem jurídica do foro aos sistemas estrangeiros: carácter restritivo da aplicação do instituto
• relatividade temporal: o preenchimento do conceito faz-se à luz do sentimento ético-jurídico dominante no momento do julgamento da causa
• carácter nacional: de internacional tem muito pouco, já que é a expressão do núcleo intangível da ordem do foro, dos seus princípios essenciais.

2) Pressupostos
• conexão suficiente: entre os factos em apreço e o Estado do foro – os princípios fundamentais sósão ofendidos se dda aplicação da lei estrangeira resultar uma situação susceptível de produzir efeitos nesse estado. Quanto maior a importância dos princípio violados menor tem que ser a intensidade dessa conexão.
• Juízo de incompatibilidade entre o Resultado da aplicação da lei em causa e os princípios gerais do Estado do foro (22º “a aplicação da lei viole” – e não o seu conteúdo em abstracto.

3) efeitos
• Primário: afasta as normas da lei em princípio competente
• Secundário – se o primário der lugar a uma lacuna aplica-se um direito de substituição, que cá é a lex fori 22º . Vd . 16º CR.
Primeiro tenta-se aplicar as normas mais apropriadas da lei estrangeira – princípio do mínimo dano às leis estrangeiras: certo crédito é imprescritível face a determinada ordem jurídica – cá considera-se que isso viola a OP internacional – então vamos aplicar o prazo geral de prescrição dessa lei.
Dois estrangeiros querem casar perante o Conservador de Registo Civil Português, mas a lei nacional impede-os de casar por um deles ser de certa etnia – aplicar essa lei era v. OPI . A lei não é invocável cá. Podem casar, não há qualquer lacuna a preencher.
















Abdul, de 20 anos, cidadão egípcio, que sempre residiu no Cairo, enamorou-se de Beatriz, de 16 anos, estudante, de nacionalidade brasileira e venezuelana, com residência habitual no Cairo, mas que antes de viver no Egipto sempre vivera no Rio de Janeiro. Abdul e Beatriz vieram casar a Lisboa, e ficaram a residir no Cairo.
Passados que foram 10 meses, Abdul, repudiou Beatriz, que o traíra sucessivamente, segundo os costumes islâmicos: proferiu três vezes a palavra “talaq”. Passados 15 dias da data deste facto, Abdul obteve a certificação notarial escrita do “talaq”, que foi notificada a Beatriz, conforme exigência da lei egípcia, e, nesta sequência, segundo a prática islâmica, passados três meses, o divórcio concluiu-se no Egipto.
Beatriz vem agora dizer que não está divorciada de Abdul porque nem no Brasil nem na Venezuela nem em Portugal existe o “talaq” que, aliás, entende ser uma prática discriminatória já que apenas os homens podem repudiar as mulheres, sem invocar qualquer fundamento, enquanto estas, querendo separar-se dos maridos, têm de recorrer ao divórcio judicial e invocar um dos fundamentos previstos na lei. Acrescenta ainda que, de qualquer forma, no “talaq”, na decisão de se separarem, a mulher não é ouvida nem há uma intervenção de uma autoridade judicial nem administrativa no processo.
1. Admitindo que: 1)Os tribunais portugueses são internacionalmente competentes;
2. As normas de conflitos do Direito Internacional Privado brasileiro e do venezuelano prevêem que a capacidade da pessoa para contrair casamento é regulada pela lei do domicílio;
3. A norma de conflitos egípcia prevê que a capacidade da pessoa para contrair casamento é regulada pela lei da sua nacionalidade.
4. O sistema de DIP brasileiro e o egípcio consagram a referência material;
5. O sistema de DIP venezuelano prevê que, no caso de o direito estrangeiro declarar aplicável o direito venezuelano, este deve aplicar-se; no caso de o direito estrangeiro declarar aplicável o direito de um Estado terceiro que, por sua vez, também se declare competente, deverá aplicar-se o direito interno deste Estado.
6. Os direitos egípcio, brasileiro e venezuelano consideram Beatriz domiciliada no Egipto;
7. De acordo com o direito brasileiro e venezuelano a maioridade atinge-se aos 18 anos, mas os menores de 18 anos podem casar com autorização dos pais; já de acordo com o direito egípcio, nas mulheres, a maioridade para casar atinge-se aos 16 anos e nos homens aos 18 anos;
8. A norma de conflitos egípcia prevê que o repúdio é regulado pela lei nacional do marido, mas será sempre aplicável a lei egípcia se um dos cônjuges for egípcio à data do casamento.
Responda às seguintes questões:
1. Tinha Beatriz capacidade para se casar ou necessitava da autorização dos seus pais?
2 - Admitindo que o casamento entre Abdul e Beatriz era válido, deveria um tribunal português tê-los por divorciados?











Talaq – Correcção
1) 6 valores
L1 (art. 49.º + 31/1 CC + 28 LN) L2Br. (RM) L3Eg. (RM) L2Br.
L1: L2
L2: L3
L3: L2
O art. 17/1 CC não está preenchido porque, embora L1 remeta para uma lei estrangeira (L2) e esta aplique uma terceira lei (L3), L3 não se considera a si própria competente. Logo, L1 aplica L2 e Betânia necessitava do consentimento dos pais.
2)
1.ª questão: 4 valores
- determinação da norma de conflitos: art. 55.º CC
- interpretação do conceito quadro  com base na lei material do foro mas com autonomia
- o talaq é uma figura que cabe no conceito quadro do art. 55.º CC “divórcio”?
- Sim ou não e porquê?
2.ª questão: 3 valores
- L1 (art. 55.º ou 25.º, se se considerar que o talak não preenche o conceito quadro do 55º + 31/1 do CC)  L2Eg. L2Eg.
- L1: L2 por aplicação do art. 16.º, não está em causa a transmissão de competência nem o retorno
3.ª questão: 5 valores
- reserva de ordem pública internacional
- características de reserva de ordem pública internacional (excepcionalidade, carácter evolutivo), pressupostos e efeitos
- o talaq é contrário à nossa reserva de ordem pública porque choca com os nossos princípios fundamentais. Atento o carácter manifestamente contrário à reserva de ordem pública, não se exige especial ligação da situação com Portugal.
- b) violação dos princípios constitucionais pelo talaq
- todavia neste caso não choca a solução… há divórcio com fundamento no adultério

OPI
French Muslims Getting Divorced Back Home
In 2007, the French supreme court for private matters (Cour de cassation) ruled five times on the recognition in France of Islamic divorces obtained in Algeria (judgments of 10 July 2007, 19 September 2007, 17 October 2007, 31 October 2007) or in Morocco (judgment of 22 May 2007). Even by the standard of a civil law supreme court which delivers thousands of judgments each year, this is a high number.

The facts of the cases are almost invariably the same. The couple was of Algerian (or Moroccan) origin. They were sometimes born there, or even had got married there. They then emigrated to France, where they have been living ever since. They sometimes acquired French citizenship.
It seems that it is normally the wife who wants the divorce. She therefore decides to sue, in France. But the husband then travels to Algeria or Morocco and gets an Islamic divorce (Talaq) there. He subsequently attempts to rely on the res judicata effect of the Moroccan judgment to stop the French proceedings. This is where the French court has to decide whether the foreign judgment can be recognised in France and thus have a res judicata effect.
The reasons why the wife chooses France, and the husband their country of origin, are quite simple. The wife seeks an allowance for her and the children. A French court would give her much more than an Algerian court. And in any case, under Islamic law, at least as a matter of principle (there are some variations among Sunni schools), women may not ask for divorce. This is a right which belongs to men only.
The practice could appear as shocking for a variety of reasons. First, it seems that husbands seek divorce in Algeria or Morocco to avoid French courts and the French law of divorce. Second, it appears that, typically, women will not even be called in the foreign proceedings, which is contrary to the basic understanding of due process. At the same time, this is not completely illogical, since they have no say in the proceedings anyway (although it seems that they sometimes have a say in respect of the financial consequences of the divorce). Third, Islamic law of divorce is essentially unequal.
For long, the Cour de cassation was unwilling to rule that Islamic divorces ought to be denied recognition because they are the product of a law which does not consider men and women equal. The court would still deny recognition to most Islamic divorces, but on the ground that the wife had not been called to the foreign proceedings. Alternatively, the court would sometimes rule that the husband had committed a fraude à la loi, I.e. Had initiated proceedings in Algeria for the sole purpose of avoiding French proceedings. However, such intent was often difficult to prove. After all, he was Algerian, and initiating proceedings where he was from was not unreasonable. However, this method led the court to recognize some of these divorces. For instance, in 2001, it accepted to recognize an Algerian divorce decision where the wife had participated to the foreign proceedings and had been awarded a (tiny) allowance.
In 2004, the Cour de cassation changed its doctrine and ruled that Islamic divorces are contrary to French public policy on the more general and abstract ground that divorce in Algerian or Moroccan law is in the hands of the sole husband, which infringes the principle of equality between spouses in the dissolution of marriage. The Islamic law of divorce has been rejected abstractly ever since. Formally, the court has ruled that the principle of equality between spouses flows from the European Convention of Human Rights (Article 5, Protocol VII).
The five 2007 judgments all deny recognition to the Algerian or Moroccan divorces on that ground. The law now seems settled. It is thus quite surprising that the court still has to rule so often on the issue. France has certainly a large Algerian and Moroccan population (and generally has the biggest Muslim population in Europe), which explains why so many disputes arise. One wonders, however, why the costs of litigation up to the supreme court do not discourage husbands. My guess is that, for some reason, they do not bear them.

Parte especial



Capacidade de exercício – Magalhina, 1956
Da submissão à capacidade à lei da pessoa resulta que essa lei decide da influência da idade, sexo condições físico-psicológicas na capacidade dos indivíduos para a prática dos actos jurídicos em geral.
É ainda esta a lei que determina os efeitos da falta de capacidade e as formas do seu suprimento.
Mas nesta regulamentação não se abrangem as limitações à capacidade do indivíduo que a lei estabelece não em atenção às qualidades dos indivíduos como tais mas sim em atenção a certas organizações de interesses supra-individuais:
o há “incapacidades” que resultam de uma determinada concepção das relações familiares, pelo que devem ser reguladas pela lei reguladora das relações familiares (eu: hoje pensamos no 1685-A)
-há proibições de transmissão entre pessoas determinadas (hoje 875º); ou entre marido e mulher…: são indisponibilidades relativas que não afectam a capacidade em geral, inscrevem-se na disciplina de certas relações – como o direito de família: deve pedir-se a regulação destas incapacidades à lei que regula o instituto em causa.

vol. II
Pessoas singulares
Caso n.º 16
Ao volante do seu Mercedes Anton, um empresário russo, discute com a sua mulher Birka, de nacionalidade búlgara e 30 anos mais nova - esta insiste em que o mari
do adopte Crasimir, o filho do primeiro casamento dela -, e no auge da discussão o russo tem uma apoplexia e morre; o carro, descontrolado, bate contra uma árvore e incendeia-se.
Os bombeiros deparam apenas com dois cadáveres carbonizados nos restos da armação metálica da viatura.
Considerando que, para efeitos deste caso prático:
1. A lei Búlgara determina que, quando certo efeito jurídico depende da sobrevivência de uma pessoa à outra, se presume, em caso de dúvida, que morreu em último lugar a pessoa mais nova;
2. A lei russa no mesmo caso determina que, se as pessoas forem de sexo diferente, o homem sobreviveu à mulher.( a mulher não herda).
3. As lei de sucessão dos dois países eram semelhantes à portuguesa e não havia testamento;

Crasimir quer saber se tem direito a parte do interminável património do seu padrasto.
Caso n.º 17
Em Julho de 2007, Juan, cidadão argentino com 19 anos que se encontrava de férias em Portugal, celebrou, em Lisboa, contrato de compra e venda de com Miguel, cidadão argentino com residência habitual em Portugal, obrigando-se a entregar o seu carro a Miguel mediante o pagamento de 5000 euros.
Dias depois, Juan, que considera ter feito mau negócio, pretende que o negocio seja declarado inválido uma vez que, segundo o direito material argentino, que é a sua lei pessoal, a maioridade só se atinge aos 21 anos.
Considerando que a acção era intentada em tribunais portugueses:
1. Quid juris?
2. Imagine que o contrato foi celebrado em Julho de 1994. Quid juris?
Caso n.º 18
António, português com residência habitual em Inglaterra, quer vender um seu imóvel a Pierre, francês com residência habitual em França.
Diga, considerando que é aplicável o direito de conflitos português, qual é a lei que regula a questão de saber se António tem ou não capacidade para dispor do imóvel:
1. Se o imóvel estiver situado em Portugal;
2. Se o imóvel estiver situado em Inglaterra e esta tiver uma norma de conflitos que dispõe “A capacidade para dispor de imóveis é aferida pela lex rei sitae.”
3. Se o imóvel estiver situado em Inglaterra e esta tiver uma norma de conflitos que dispõe “A capacidade para dispor de imóveis é aferida pela lei da residência habitual do proprietário.”








[Resposta: A e B têm nacionalidades diferentes, logo têm leis pessoais diferentes. O termo da personalidade jurídica é fixado nos termos do artigo 26º, pela lei pessoal de cada indivíduo.
O artigo 26.º n.º 2 remete para o artigo 68.º n.º 2 que estatui a comoriência. Morrendo simultaneamente Birka não é herdeira de Anton. Logo não se transmite a posição sucessória para Crasimir. Já agora qual era a lei que regulava a sucessão?? O artigo 62.º remte para a lei pessoal do de cujus que era a lei russa, pois a búlgara não herdou, logo não é a autora da sucessão!!!]

[Resposta: (1) Aplica-se a Convenção de Roma e o seu artigo 11.º. O limite à competência da lei pessoal previsto no artigo 11.º da Convenção de Roma baseia-se na protecção da confiança da contraparte e na protecção do comércio jurídico local. Não é de exigir que quem contrata com um estrangeiro, capaz segundo a lei local, faça depender a decisão de contratar de uma indagação sobre o que dispõe o direito estrangeiro em matéria de incapacidade. Há assim uma conexão especial com a lei do lugar da celebração.
Podia ou não podia? Podia. Ver artigo 11.º CR in fine “tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por sua imprudência”. Os contraentes tinham a mesma nacionalidade. Seria difícil defender que Miguel desconhecia qual a idade a que se atinge a maioridade no pais de que é nacional.
(2) Não se aplica a CR por falta do âmbito de aplicação temporal. Aplica-se o artigo 28.º do CC. As excepções à limitação aqui são diferentes. Para o nosso caso interessa-nos o facto de parecer exigir um efectivo conhecimento da incapacidade “tinha conhecimento”, não se bastando – aparentemente – com a obrigação de conhecer. Posição de Menezes Cordeiro sobre esta matéria: não se pode premiar à incúria e negligência. Logo na minha opinião pessoal a solução é a mesma.
Ratio das restantes excepções:
1. Negócios unilaterais: não há contraparte a tutelar; LLP citica este modo de ver as coisas uma vez que “os negócios jurídicos unilaterais podem conferir directamente direitos a terceiros ou gerar expectativas de terceiros, determinando a realização de condutas com vista à obtenção da prestação prometida”.
2. Negócios jurídicos familiares ou sucessórios: visa-se tutelar o comercio jurídico local. Não se pode dizer que este tipo de negócios se possa reconduzir ao tráfico corrente de bens e serviços que se visa acautelar.
3. Disposição de imóveis situados no estrangeiro: dificilmente se pode dizer que se trate de tráfico corrente e local.
Realçar que a expressão “anulado” tem o sentido de “invalidado”; é um resquício da invalidade atribuída no âmbito do nosso direito material.]


Caso n.º 19

A, francesa, intenta acção contra B, por este ter publicado em jornal português fotografia tirada sem o seu consentimento. Pede uma indemnização, no valor de 50 000 euros, com fundamento na violação do direito à imagem. Qual a lei competente ou quais as leis competentes?
Resolução: Primeira questão. Qualificação.
É verdade que o 27º determina que a ATRIBUIÇÃO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE, O SEU CONTEÚDO E AS RESTRIÇÕES AO SEU EXERCÍCIO SÃO DETERMINADAS PELA LEI PESSOAL. Vg o direito ao nome, à imagem, à reserva da vida privada…
É SEGUNDO A LEI FRANCESA QUE VAMOS VER SE EXISTE UM DIREITO GERAL DE PERSONALIDADE E QUAIS OS DIREITOS ESPECIAIS DE PERSONALIDADE TUTELADOS.
Mas: A questão de saber que lei regula a pretensão indemnizatória é regulada porque norma de conflitos? Pelo artigo 27.º “direitos de personalidade no que respeita à sua existência e tutela” ou pelo artigo 45.º relativo às obrigações extra-contratuais?
Resposta: pelo artigo 45.º que é uma norma especial que procede à determinação do direito aplicável ao modo geral de tutela dos direitos.
Aplica-se ainda o artigo 45.º porque nos termos do artigo 1.º, n.º 2 alínea g) a responsabilidade extracontratual decorrente de violações de direitos de personalidade está excluída do âmbito de aplicação material do Regulamento Roma II.
O 27.º aplica-se às outras formas de tutela (v.g. Direito de publicação de desmentido). Portanto a responsabilidade civil é regulada pela lei determinada pelo 45º - já outras formas de tutela de que o direito seja susceptível (providências a tomar, por exemplo para minorar as consequências da ofensa já verificada ou até para impedir a consumação da ofensa) são reguladas pela lei pessoal.
Mas ainda se tem que ter em conta o nº.2.
“o estrangeiro não goza de qualquer forma de tutela que não seja concedida pela lei portuguesa” …
- imaginem que o Direito francês consagra uma forma de tutela (v.g. concede à lesada o direito de exigir a recolha e distribuição de todos os jornais distribuídos) que não existe na lei portuguesa. Quid juris? A A pode beneficiar daquela forma de tutela se puser a acção em tribunais portugueses?
1. Prof. Baptista Machado defende que não porque considera que o artigo 27.º, n.º 2 consagra uma conexão cumulativa, isto é, tem de se aplicar ao caso duas leis: a pessoal e a lei portuguesa (a título de lex fori). Também o prof. Dário Moura Vicente. Já não o prof. Lima Pinheiro.

Sendo assim, “só se admitem as formas de tutela que forem reconhecidas na lei portuguesa” (p. 343, Manual Baptista Machado, 3.ª edição, 1995). Pelo que o direito português teria que conceder concomitantemente este direito à lesada. Isto quer fossem providências preventivas quer repressivas.
2. Prof. Marques dos Santos considera que o artigo 27.º, n.º 2 é uma norma de direito dos estrangeiros, “o que conduz ao mesmo resultado prático” (p. 48 do II Vol. LLP). Ver p. 246 e seg.

3. O Prof. Lima Pinheiro tem entendimento diferente, considerando que os entendimentos anteriores não têm em linha de conta a diferença entre questões prOcessuais – essas têm que estar sujeitas à lex fori – e questões substantivas:

Assim , as leis mencionadas no artigo 27.º, n.º 2 são de aplicação distributiva, querendo isto dizer que “a lei pessoal estrangeira decide sobre quais as pretensões que o interessado pode actuar,
a lei portuguesa sobre quais os meios processuais por que estas pretensões podem ser actuadas” (p. 48 do II Vol. LLP).
O que pode acontecer é que certas pretensões estrangeiras não encontrem meio adequado para serem actuadas em tribunal português. Seria o caso desta?
Este raciocínio contudo não é aplicável às formas de autotutela. Estas tem de ser concedidas pela lei estrangeira e quando necessitem do recurso a meios coercivos precisam igualmente de ser concedidas pela lei portuguesa.]

Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares
Os Estados signatários da presente Convenção, desejando estabelecer disposições comuns relativas à lei aplicável às obrigações alimentares referentes a adultos, desejando coordenar estas disposições e as da Convenção de 24 de Outubro de 1956 sobre a lei aplicável às obrigações alimentares referentes a menores, resolveram celebrar, para este efeito, uma Convenção e acordaram nas disposições seguintes:
CAPÍTULO I
Campo de aplicação da Convenção
Artigo 1.º
A presente Convenção é aplicável às obrigações alimentares provenientes de relações de família, de parentesco, de casamento ou de afinidade, incluindo as obrigações alimentares relativas a um filho ilegítimo.
Artigo 2.º
A Convenção regula apenas os conflitos de leis em matéria de obrigações alimentares.
As decisões proferidas em aplicação da Convenção não podem apreciar a existência de qualquer das relações referidas no Artigo 1.º
Artigo 3.º
A lei designada pela Convenção é aplicável independentemente de qualquer condição de reciprocidade, mesmo se se tratar da lei de um Estado não contratante.
CAPÍTULO II
Lei aplicável
Artigo 4.º
A lei interna da residência habitual do credor de alimentos rege as obrigações alimentares referidas no Artigo 1.º
No caso de mudança da residência habitual do credor, a lei interna da nova residência habitual é aplicável a partir do momento em que tenha ocorrido a mudança.
Artigo 5.º
A lei nacional comum é aplicável quando o credor não pode obter alimentos do devedor em virtude da lei referida no Artigo 4.º
Artigo 6.º
A lei interna da autoridade requerida é aplicável quando o credor não pode obter alimentos do devedor em virtude das leis referidas nos Artigos 4.º e 5.º
Artigo 7.º
Nas relações alimentares entre colaterais e afins, o devedor pode opor à pretensão do credor a falta de obrigação para com ele ao abrigo da lei nacional comum ou, caso não tenham a mesma nacionalidade, ao abrigo da lei interna da residência habitual do devedor.
Artigo 8.º
Por derrogação dos Artigos 4.º e 6.º, a lei aplicada ao divórcio rege, no Estado contratante em que este foi decretado ou reconhecido, as obrigações alimentares entre cônjuges divorciados e a revisão das decisões relativas a essas obrigações.
O parágrafo precedente é igualmente aplicável aos casos de separação de pessoas e bens, de nulidade ou de anulação de casamento.
Artigo 9.º
O direito de uma instituição pública obter o reembolso da prestação paga ao credor está sujeito à lei que rege a instituição.
Artigo 10.º
A lei aplicável à obrigação alimentar determina nomeadamente:
1. Se, em que medida e de quem o credor pode reclamar alimentos;
2. A quem é permitido intentar a acção alimentar e quais são os prazos para a propor;
3. Os limites da obrigação do devedor, quando a instituição pública que prestou alimentos ao credor pede o reembolso dessa prestação.
Artigo 11.º
A aplicação da lei designada pela Convenção só pode ser recusada se for manifestamente incompatível com a ordem pública.
Todavia, mesmo que a lei aplicável disponha de outro modo, devem ser tomadas em consideração as necessidades do credor e os recursos do devedor, na determinação do montante da prestação alimentar.
CAPÍTULO III
Disposições diversas
Artigo 12.º
A Convenção não é aplicável aos alimentos reclamados num Estado contratante no período anterior à sua entrada em vigor nesse Estado.
Artigo 13.º
Qualquer Estado contratante poderá, em conformidade com o Artigo 24.º, reservar-se o direito de só aplicar a Convenção às obrigações alimentares:
1. Entre cônjuges e ex-cônjuges;
2. Relativas a uma pessoa com menos de 21 anos de idade e que não tenha sido casada.
Artigo 14.º
Qualquer Estado contratante poderá, em conformidade com o Artigo 24.º, reservar-se o direito de não aplicar a Convenção às obrigações alimentares:
1. Entre colaterais;
2. Entre afins;
3. Entre cônjuges divorciados, separados de pessoas e bens ou cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, desde que a decisão de divórcio, de separação, de nulidade ou de anulação tenha sido proferida à revelia num Estado onde a parte revel não tinha a sua residência habitual.
Artigo 15.º
Qualquer Estado contratante poderá, em conformidade com o Artigo 24.º, fazer uma reserva nos termos da qual as suas autoridades aplicarão a sua lei interna quando o credor e o devedor tiverem a nacionalidade desse Estado e o devedor aí residir habitualmente.
Artigo 16.º
Se se dever tomar em consideração a lei de um Estado que, em matéria de obrigações alimentares, tenha dois ou mais sistemas de direito de aplicação territorial ou pessoal - como no caso de referência à lei da residência habitual do credor ou do devedor ou à lei nacional comum -, haverá lugar à aplicação do sistema designado pelas regras em vigor nesse Estado, ou, na falta delas, do sistema com o qual os interessados tiverem laços mais estreitos.
Artigo 17.º
Um Estado contratante em que diferentes unidades territoriais tenham as suas próprias regras de direito em matéria de obrigações alimentares não é obrigado a aplicar a Convenção aos conflitos de leis relativos unicamente às suas unidades territoriais.
Artigo 18.º
Esta Convenção substitui, nas relações entre os Estados que nela são Partes, a Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares Relativas a Menores, celebrada na Haia, a 24 de Outubro de 1956.
Todavia, o parágrafo anterior não é aplicável ao Estado que, por meio da reserva prevista no Artigo 13.º, tenha excluído a aplicação da presente Convenção às obrigações alimentares relativas a uma pessoa com menos de 21 anos de idade e que não tenha sido casada.
Artigo 19.º
A Convenção não afecta qualquer instrumento internacional de que um Estado contratante é ou venha a ser Parte e que contenha disposições sobre as matérias reguladas pela presente Convenção.
CAPÍTULO IV
Disposições finais
Artigo 20.º
A Convenção fica aberta à assinatura dos Estados que eram membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado quando da sua 12.ª sessão.
Será ratificada, aceite ou aprovada e os instrumentos de ratificação, de aceitação ou de aprovação serão depositados no Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos.
Artigo 21.º
Qualquer Estado que só se tenha tornado Membro da Conferência depois da sua 12.ª sessão, ou que pertença à Organização das Nações Unidas ou a uma instituição especializada desta ou que seja Parte do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça poderá aderir à presente Convenção depois da sua entrada em vigor, nos termos do primeiro parágrafo do Artigo 25.º
O instrumento de adesão será depositado no Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos.
Artigo 22.º
Qualquer Estado, no momento da assinatura, da ratificação, da aprovação, da aceitação ou da adesão, poderá declarar que a Convenção se estenderá ao conjunto dos territórios que representa no plano internacional, ou a um ou vários de entre eles. Esta declaração produzirá efeito no momento da entrada em vigor da Convenção para o dito Estado.
Posteriormente, qualquer extensão desta natureza será notificada ao Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos.
Artigo 23.º
Qualquer Estado contratante que compreenda duas ou várias unidades territoriais onde sejam aplicáveis diferentes sistemas de direito, em matéria de obrigações alimentares, poderá, no momento da assinatura, da ratificação, da aceitação, da aprovação ou da adesão, declarar que a presente Convenção se estenderá a todas essas unidades territoriais ou somente a uma ou a várias de entre elas e poderá a todo o tempo modificar esta declaração fazendo outra.
Estas declarações serão notificadas ao Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos e indicarão expressamente a unidade territorial à qual a Convenção é aplicável.
Artigo 24.º
Qualquer Estado poderá, o mais tardar até ao momento da ratificação, da aceitação, da aprovação ou da adesão, fazer uma ou várias das reservas previstas nos Artigos 13.º a 15.º Nenhuma outra reserva será admitida.
Qualquer Estado poderá igualmente, ao modificar uma extensão ao abrigo do Artigo 22.º, fazer uma ou mais dessas reservas, com efeitos limitados a todos ou a alguns dos territórios visados pela extensão.
Qualquer Estado contratante poderá, a todo o tempo, retirar uma reserva que tenha feito. Esta retirada será notificada ao Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos.
O efeito da reserva cessará no primeiro dia do terceiro mês do calendário após a notificação mencionada no parágrafo precedente.
Artigo 25.º
A Convenção entrará em vigor no primeiro dia do terceiro mês do calendário após o depósito do terceiro instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação previsto no Artigo 20.º
Depois, a Convenção entrará em vigor:
Para cada Estado signatário que a ratifique, aceite ou aprove posteriormente, no primeiro dia do terceiro mês do calendário depois do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação;
Para qualquer Estado aderente, no primeiro dia do terceiro mês do calendário após o depósito do seu instrumento de adesão;
Para os territórios aos quais a Convenção tenha sido tornada extensiva ao abrigo do Artigo 22.º, no primeiro dia do terceiro mês do calendário após a notificação referida nesse Artigo.
Artigo 26.º
A Convenção terá uma duração de cinco anos a partir da data da sua entrada em vigor, nos termos do primeiro parágrafo do Artigo 25.º, mesmo para os Estados que a tiverem posteriormente ratificado, aceitado ou aprovado ou que a ela tiverem aderido.
A Convenção será renovada tacitamente de cinco em cinco anos, salvo denúncia.
A denúncia será notificada ao Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos, pelo menos seis meses antes de expirado o prazo de cinco anos. Poderá ser limitada a certos territórios aos quais a Convenção seja aplicável.
A denúncia só produzirá efeito em relação ao Estado que a tenha notificado. A Convenção permanecerá em vigor para os outros Estados contratantes.
Artigo 27.º
O Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos notificará aos Estados Membros da Conferência, assim como aos Estados que tiverem aderido em conformidade com as disposições do Artigo 21.º:
1. As assinaturas, ratificações, aceitações e aprovações referidas no Artigo 20.º;
2. A data em que a presente Convenção entrará em vigor em conformidade com as disposições do Artigo 25.º;
3. As adesões referidas ao Artigo 21.º e a data em que produzirão efeito;
4. As extensões referidas no Artigo 22.º e a data em que produzirão efeito;
5. As declarações mencionadas no Artigo 23.º, assim como as suas modificações, e a data em que essas declarações e modificações produzirão efeito;
6. As denúncias referidas no Artigo 26.º;
7. As reservas previstas nos Artigos 13.º a 15.º e 24.º e a retirada das reservas previstas no Artigo 24.º
Em fé do que os abaixo assinados, devidamente autorizados, assinaram a presente Convenção.
Feita na Haia, a 2 de Outubro de 1973, em francês e em inglês, fazendo os dois textos igualmente fé, num único exemplar, que será depositado nos arquivos do Governo dos Países Baixos e do qual será remetida uma cópia autenticada, pela via diplomática, a cada um dos Estados Membros da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, quando da sua 12.ª sessão.


Caso n.º 20
A e B, angolanos, vivem em Portugal há 15 anos e pretendem divorciar-se, embora não estejam de acordo quanto aos termos do divórcio. Na acção de divórcio, A pede a condenação de B a pagar-lhe uma prestação mensal alimentar de 500 euros. Qual a lei competente?
[Resolução: Determinação do instrumento legal aplicável: convenção de Haia sobre a lei aplicável às obrigações alimentares de 1973.
1. Âmbito de aplicação material (artigo 1.º): preenchido;
Artigo 1.º
A presente Convenção é aplicável às obrigações alimentares provenientes de relações de família, de parentesco, de casamento ou de afinidade, incluindo as obrigações alimentares relativas a um filho ilegítimo.
A convenção não se aplica ao direito de exigir alimentos da herança, vg apanágio do cônjuge sobrevivo (2018º). – estes direitos devem ser submetidos ao direito regulador da sucessão.
2. Âmbito de aplicação temporal (artigo 12.º e 25.º): preenchido. Pedido de obrigação alimentar posterior a 1 de Outubro de 1977;
Artigo 12.º
A Convenção não é aplicável aos alimentos reclamados num Estado contratante no período anterior à sua entrada em vigor nesse Estado.
Artigo 25.º
A Convenção entrará em vigor no primeiro dia do terceiro mês do calendário após o depósito do terceiro instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação previsto no Artigo 20.º
Depois, a Convenção entrará em vigor:
Para cada Estado signatário que a ratifique, aceite ou aprove posteriormente, no primeiro dia do terceiro mês do calendário depois do depósito do seu instrumento de ratificação, de aceitação ou de aprovação;
Para qualquer Estado aderente, no primeiro dia do terceiro mês do calendário após o depósito do seu instrumento de adesão;
(Conferência da Haia de Direito Internacional Privado: Aviso: Convenção da Haia sobre o Reconhecimento e Execução das Decisões Relativas às Obrigações Alimentares
Por ordem superior se torna público que, segundo comunicação do Ministério dos Negócios Estrangeiros dos Países Baixos, a Convenção da Haia sobre o Reconhecimento e Execução das Decisões Relativas às Obrigações Alimentares, de 2 de outubro de 1973, entrou em vigor para os primeiros três países que a ratificaram - Portugal, Suíça e Checoslováquia - em 1 de Agosto de 1976. Posteriormente aquela Convenção foi ratificada pela Suécia, país ao qual se aplica a partir de 1 de Maio de 1977).
Secretaria-Geral do Ministério, 22 de Abril de 1977. - O Chefe dos serviços Jurídicos e de Tratados, Mário d’Oliveira Neves.
3. Âmbito de aplicação espacial: preenchido desde que o pedido seja colocado junto do tribunal de estado contratante.

A convenção tem carácter universal (artigo 3.º): aplica-se independentemente da conexão com um estado contratante e mesmo que a lei designada pela convenção seja a de um estado não contratante.
Artigo 3.º
A lei designada pela Convenção é aplicável independentemente de qualquer condição de reciprocidade, mesmo se se tratar da lei de um Estado não contratante.
• Preceito aplicável: Não se aplica o artigo 8.º da Convenção, uma vez que o divórcio não foi ainda decretado.
Artigo 8.º
Por derrogação dos Artigos 4.º e 6.º, a lei aplicada ao divórcio rege, no Estado contratante em que este foi decretado ou reconhecido, as obrigações alimentares entre cônjuges divorciados e a revisão das decisões relativas a essas obrigações.
Aplicam-se os artigos 4.º, 5.º e 6.º,
Artigo 4.º
A lei interna da residência habitual do credor de alimentos rege as obrigações alimentares referidas no Artigo 1.º
No caso de mudança da residência habitual do credor, a lei interna da nova residência habitual é aplicável a partir do momento em que tenha ocorrido a mudança.
Artigo 5.º
A lei nacional comum é aplicável quando o credor não pode obter alimentos do devedor em virtude da lei referida no Artigo 4.º
Artigo 6.º
A lei interna da autoridade requerida é aplicável quando o credor não pode obter alimentos do devedor em virtude das leis referidas nos Artigos 4.º e 5.º
que estabelecem uma conexão alternativa tendo por base o critério da atribuição do direito de alimentos (penso que é o que o prof. LLP tenta dizer na p. 65 do II Vol). Assim: A prestação de alimentos será concedida segundo a lei nacional comum se a lei da RH a negar – se também esta lei nacional comum a negar, será ainda possível conceder a prestação de alimentos com base na lei do foro.
1. Nos termos do artigo 4.º/1 seria aplicável a Lei Portuguesa;
2. Se esta não atribuísse direito a alimentos, seria aplicável, nos termos do artigo 5.º, a Lei Angolana;
3. Se a Lei Angolana também não atribuísse alimentos seria aplicável, nos termos do artigo 6.º, novamente a lei portuguesa (a título de lex fori).


Subhipótese: que lei se aplica se tivesse sido já decretado o divórcio por tribunal espanhol e B fosse parte revel (tivesse sido julgado à revelia)?
- Situação do artigo 14.º/3. Cai fora do âmbito de aplicação da Convenção.
Mencionar que Portugal fez uma reserva aos artigo 14.º, n.º 2 e n.º 3 e ao artigo 15.º.
Artigo 14.º
Qualquer Estado contratante poderá, em conformidade com o Artigo 24.º, reservar-se o direito de não aplicar a Convenção às obrigações alimentares:
1. Entre colaterais;
2. Entre afins;
3. Entre cônjuges divorciados, separados de pessoas e bens ou cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, desde que a decisão de divórcio, de separação, de nulidade ou de anulação tenha sido proferida à revelia num Estado onde a parte revel não tinha a sua residência habitual.
Artigo 15.º
Qualquer Estado contratante poderá, em conformidade com o Artigo 24.º, fazer uma reserva nos termos da qual as suas autoridades aplicarão a sua lei interna quando o credor e o devedor tiverem a nacionalidade desse Estado e o devedor aí residir habitualmente.
Ou seja:
3. Entre cônjuges divorciados, separados de pessoas e bens ou cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, desde que a decisão de divórcio, de separação, de nulidade ou de anulação tenha sido proferida à revelia num Estado onde a parte revel não tinha a sua residência habitual.
(fizemos esta reserva)
Como proceder relativamente às obrigações alimentares emergentes de uma relação familiar a que a convenção não é aplicável?
Há basicamente duas teses:
1. Recorrer à norma de conflitos que regula a relação de onde emerge a obrigação alimentar (no caso, os artigo 55.º e 52.º do CC); ou
2. Entender que a falta de uma norma de conflitos específica constitui uma lacuna que deve ser integrada por aplicação analógica do regime convencional.

O Professor Lima Pinheiro prefere – regra geral - esta última solução “dada a especificada da questão e tendo em conta a tendência que se manifesta nos sistemas estrangeiros e na unificação internacional” (p. 67 do II Vol.)
Há contudo que salientar que estamos no âmbito de uma reserva efectuada por Portugal (o mencionado artigo 14.º/3).
Aqui entende-se que a ratio da reserva quando a decisão de divórcio foi proferida à revelia num Estado onde a parte revel não tinha a sua residência habitual não foi a de excluir a aplicação das regras gerais da convenção mas, tão-somente, a de afastar a aplicação da regra especial do artigo 8.º”.
Segundo o artigo 8º , tais obrigações alimentares entre conjuges divorciados seriam regidas pela lei aplicável ao divórcio no Estado contratante em que se decretou este divórcio.
Assim este não se aplica. Ou seja não se aplica a lei do Estado onde decorreu o divórcio.
Todavia nada obsta ao recurso às regras contidas nos arts. 4.º a 6.º da Convenção.” (p. 68 do II Vol.)] – começava por se aplicar a lei da residência habitual do credor.


Caso n.º 21 – sobre o 31º nº2
A e B, portugueses, residentes habitualmente nos Estado do Texas, celebram nesse país um testamento de mão comum, segundo o Direito do Estado da sua residência, que se considera competente.
Quid juris, considerando que:
1. Segundo o direito material do Estado do Texas é possível realizar testamentos de mão comum;
2. Os EUA não possuem direito interlocal ou direito internacional privado unificado;
3. O regime de direito material português é o constante do artigo 2181.º do Código Civil.

[Resolução: é um caso típico do artigo 31.º, n.º 2 do Código Civil porque se preenchem os 4 requisitos do artigo:
i. O negócio jurídico é inválido segundo a lei pessoal (artigo 64.º e 31.º, n.º 1 do CC dispõem que a lei pessoal é a lei portuguesa – sim, não é um caso do 20º porque não se aponta para um ordenamento jurídico complexo!; segundo a lei portuguesa o testamento de mão comum não é admissível (artigo 2181.º do CC).
ii. O negócio foi celebrado no país da residência habitual do(s) declarante(s). Atenção: o negócio não pode ter sido celebrado em Portugal. O que é discutível… este costuma ser o entendimento normal do 31º n.º2, mas o prof. Lima Pinheiro agora considera que não deve haver distinção, ao contrário do prof. Dário.
iii. O negócio é válido perante a lei da residência habitual
iv. A lei da residência habitual considera-se competente.
A ratio da norma: o ponto em que todos estão de acordo
Sobre a teleologia desta norma, que suscita interpretações muito diversas na Doutrina, há pelo menos um ponto comum. Todos os Professores consideram que a norma é uma manifestação do princípio do favor negotii, que se encontra estreitamente ligada à protecção da confiança depositada pelos interessados na lei da residência habitual quanto aos actos aí praticados.
Propósito histórico do legislador: conceder uma adequada protecção aos emigrantes portugueses, relativamente aos quais se entendeu não ser razoável exigir, quando pratiquem um acto do estado civil ou uma disposição de última vontade no país estrangeiro onde se encontram radicados, o cumprimento do disposto no Direito Português, nem ferir de nulidade esses actos quando sejam válidos perante a lei do domicílio.]












Subhipóteses: extensões admitidas pelo Prof. Lima Pinheiro ao artigo 31.º/2:
1. A, português, residente habitualmente em Inglaterra, celebrou aí testamento em que deixa um imóvel sito na Nova Zelândia a B. O testamento foi celebrado de acordo com o direito material da Nova Zelândia, por ser a Lex Rei Sitae. O DIP Inglês e o DIP da Nova Zelândia regulam a questão da sucessão de imóveis pela lei do lugar dos mesmos.


Resolução Lima Pinheiro: É possível aplicar o artigo 31.º, n.º 2 porque apesar de ser segundo o direito material de um Estado Terceiro que se constitui a situação, a lei da residência habitual remete para este e este considera-se competente. Garante-se desta forma a conformidade com o artigo 17.º.
L1→L2 Inglaterra, lei da RH nos termos do 31º nº2→L3 Nova Zelândia LRS que se considera competente e o NJ válido
Resolução Baptista Machado e Ferrer Correia – Basta que o DIP inglês remeta para a lei da situação dos imóveis, não é preciso que esta se considere aplicável.
Efectivamente o que está em causa é tutelar a confiança que as partes investiram na validade do acto tendo em conta as leis em vigor e a prática corrente no país do domicílio.
Para LP isto é contrário à valoração feita pelo legislador em sede de devolução – a lei da nova zelância teria mesmo que se considerar competente… de outra forma estavamos a restringir a aplicação da parte do 17º que determina que a 3ª lei se considere competente apenas a casos que não coubessem no 31º nº2 (eu).
Por acaso até agora concordo com o FC – ver anotações minhas pp.43 vol. II LP
2. A e B, portugueses residentes habitualmente no Brasil contraem casamento no Estado da Flórida. O Casamento é inválido segundo o Direito Português. O casamento é válido segundo o Direito Brasileiro e o Direito do Estado da Flórida. O DIP Brasileiro mandar aplicar a lei da residência habitual e o DIP do Estado da Flórida mandar aplicar a lei do lugar da celebração.

Resolução Lima Pinheiro:
A situação constituiu-se em terceiro país e é considerada válida que rface ao DIP da RH quer face ao DIP do Estado da celebração
L1→ 31º nº2 L2 Brasil RH - válido (considera-se aplicável)
A ideia aqui é que à luz “da ratio do art. 31.º/2, a sua aplicação analógica só se justifica quando, simultaneamente, a situação seja válida perante a ordem jurídica da residência habitual e, na sua constituição, os interessados tenham depositado confiança no Direito local. Só pode ser porque se considera que a situação merece mesmo tutela. Já não se exige que o Direito aplicado seja o mesmo: é suficiente uma coincidência quanto ao resultado [ambos o considerem válido].” (p. 44 do II Vol.)]


Caso n.º 22

Numa acção de divórcio pendente em tribunais portugueses discute-se a questão da validade substancial (embora não relacionada com a capacidade – vg temor reverencial?) de um casamento celebrado, em Nova Iorque, entre A e B, suíços com residência habitual em Lisboa.
O casamento foi celebrado de acordo com a lei nova-iorquina.
A alega a invalidade do casamento à face da lei suíça, enquanto B invoca a validade que decorre da aplicação do direito material de Nova Iorque ou do direito material português.
O direito material suíço considera o casamento inválido, ao passo que os direitos português e nova-iorquino o consideram válido.
O DIP de Nova Iorque manda aplicar às questões sobre validade do casamento a lei do lugar de celebração.
O DIP suíço contém uma norma de acordo com a qual um casamento validamente celebrado no estrangeiro é reconhecido na Suíça.
Em que sentido se deverão pronunciar os tribunais portugueses?
Fazendo o esquema L1 -> L2 (suíça / Lei pessoal) -> L3 (Nova Iorque / lex loci ) que se considera competente. Mas L1 aplica L2, nos termos do artigo 17/2 (Estatuto Pessoal + RH em Portugal) e artigo 16. Direito material suíço considera o casamento inválido.
[Resolução: Também neste caso teremos de verificar se estamos perante um caso do artigo 31.º/2 do CC.
Contudo, lei da RH é Portugal logo a parte final do 31/2 “desde que esta se considere competente” nunca está preenchida, visto que a lei portuguesa não remete para si própria, remete sim para a lei da nacionalidade.
Assim sendo quando a residência habitual é Portugal nunca se pode aplicar o artigo 31.º/2. Opcional: falar da posição do DMV sobre aplicação analógica do artigo 31.º/2 aos estrangeiros residentes habitualmente em Portugal.
E Lima Pinheiro? (que agora defende que 31 nº 2 também se aplica a negócios realizados cá)
A nossa lei considera-se competente nos termos do 31º nº 2 a partir do momento em que a lei suíça o invalida?
A verdade é que não foi celebrado de acordo com a nossa lei… nem de acordo com uma lei que nós considerássemos competente, porque essa tinha que ser a Suíça ou… a nossa, nesta interpretação. Apesar de haver uma coincidência de resultados…
Mas podia haver uma extensão do entendimento do 31º nº2? Afinal segundo Ferrer Correia, um casamento celebrado nos termos da lei de NY foi um casamento celebrado nos termos da norma de conflitos da lei da residência habitual, que era o nosso 17 nº 1… não, porque a nossa norma de conflitos apontava para a lei suíça… 17º nº 2… parece que aquí nem com Ferrer Correia


Pessoas colectivas
Caso n.º 23

B, sociedade comercial com sede estatutária em Lisboa e cuja administração reúne normalmente na mesma cidade, encomendou, em Janeiro de 2003, à sociedade norte-americana A, cuja sede estatutária se situa no Texas, onde reúne habitualmente a administração, o fabrico e a venda de 10 000 bolas de futebol alusivas ao Euro 2004.
Contactado por um administrador da sociedade B, um representante da sociedade A deslocou-se a Lisboa, onde foi celebrado o contrato.
Nos termos do contrato, as bolas de futebol deviam ser entregues pela sociedade A em Lisboa, em Dezembro de 2003. O preço estabelecido devia ser pago pela sociedade B em duas prestações: a primeira em Setembro de 2003 e a segunda no momento da entrega das bolas de futebol. A sociedade B depositou a quantia correspondente à primeira prestação numa conta aberta para o efeito.
Em Novembro de 2003, a sociedade A comunicou à sociedade B que tinha intenção de não entregar as bolas encomendadas na data devida. Invocou uma deliberação dos sócios prévia à celebração do contrato, nos termos da qual a celebração de contratos com sociedades estrangeiras depende de uma autorização prévia, autorização que não se verificou no caso concreto.
Preocupados com a situação, os administradores da sociedade B pretendem saber se esta pretensão da sociedade A pode ser procedente num tribunal português.
Aconselhe a sociedade B, tendo em conta que:
a. nos termos do Direito material do Texas, a sociedade pode opor geralmente a terceiros as limitações resultantes de deliberações dos sócios;
b. o CSC português estabelece que as limitações resultantes de deliberações dos sócios não afectam a vinculação da sociedade perante terceiros por actos praticados pelos seus representantes;
c. segundo o Direito de conflitos do Texas, a lei pessoal das sociedades é a lei do lugar da sua constituição, sendo que A foi constituída no Texas;
d. os tribunais do Texas adoptam a teoria da referência material.
[Resolução:
Primeira questão: qual é a lei pessoal da sociedade A? L1 (artigo 3.º/1 CSC + 20.º CC analogicamente) -> L2 (Texas) que se considera competente (considerando c.) Conclusão: L1: L2, nos termos do artigo 16.º CC, sendo que à primeira vista A poderia opor geralmente a terceiros as limitações resultantes de deliberações dos sócios (considerando a.).
Não servia de nada tentar a bilateralização do 2.º período do artigo 3.º/1 do CSC (Admitida por LLP e FC; rejeitada por Moura Ramos e Marques dos Santos) porque a sede estatutária coincide com a sede efectiva.
Há contudo que verificar se existem limites à competência da lei pessoal das pessoas colectivas.
A doutrina alemã tem defendido a aplicação analógica do artigo 11.º da Convenção de Roma à personalidade e à capacidade das pessoas colectivas; em Portugal discutiu-se a aplicação analógica do artigo 28.º do CC:
1. BM, FC e MS defendem que o artigo deve ser aplicado analogicamente às pessoas colectivas e às organizações de pessoas e bens não dotadas de personalidade jurídica.
2. MCollaço colocou reservas a este entendimento, “assinalando que o artigo 28.º se reporta apenas aos actos anuláveis com fundamento em incapacidade de exercício e que o acto do órgão da pessoa colectiva que esteja viciado por falta de capacidade gozo não é equivalente a uma mera incapacidade de exercício.” (p. 104 II Vol.): é que o princípio da especialidade em matéria de fins e objecto das pessoas colectivas determinam uma incapacidade de gozo que implica a nulidade do acto – assim , efectivamente, o 28º nunca se poderá aplicar DIRECTAMENTE.

Posição LLP: Mas há fortes razões para admitir uma aplicação analógica quer do artigo 11.º da CR, quer do artigo 28.º do CC às pessoas colectivas.
Os terceiros que contratam no comercio jurídico local carecem de protecção quer se trate de pessoas singulares estrangeiras ou de pessoas colectivas de estatuto pessoal estrangeiro. Não devem os terceiros ter que determinar a lei estrangeira aplicável, o seu conteúdo, que examinar o contrato.LLP entende que esta aplicação analógica se justifica perante:
1. limites colocados
a. pela lei;
b. pelos estatutos;
c. por deliberações sociais.
2. que podem ter por objecto:
a. os fins que a pessoa colectiva pode prosseguir;
b. os actos que os órgãos da pessoa colectiva podem praticar para a sua realização;
c. a vinculação da pessoa colectiva pelos seus administradores.

Efectivamente no CSC já se determina que as cláusulas que fixem à sociedade determinado objecto ou proíbam a prática de certos actos não limitem a capacidade da sociedade.
Logo no caso presente estaríamos perante um limite à competência da lei pessoal, através da aplicação analógica do artigo 11.º da CR. A sociedade A, actuando através do seu representante - que se deslocou a Portugal – celebra em Portugal um contrato com a sociedade B, não podendo assim invocar a sua incapacidade derivada da deliberação social, uma vez que a sociedade B não conhecia, nem tinha obrigação de conhecer, o teor dessa deliberação.
Pergunta de algibeira: Qual é a lei aplicável à responsabilidade civil das pessoas colectivas, tendo em consideração que o artigo 33.º/2, ao definir o âmbito do estatuto pessoal inclui a “responsabilidade da pessoa colectiva, bem como a dos respectivos órgãos e membros”? Resposta: Continua a ser a CR para a responsabilidade contratual e o artigo 45.º e o Regulamento Roma II para a responsabilidade extra-contratual. O artigo 33.º/2, nessa parte, tem apenas em vista os bens que respondem pelas dívidas da pessoa colectiva (se é de responsabilidade limitada ou não).
Pergunta de algibeira 2: Qual é o âmbito do estatuto pessoal das sociedades comerciais? Resposta: aplica-se analogicamente o artigo 33.º/2.]

Caso 1 de Março
A Sociedade ABC, Lda., constituiu-se em Portugal, em 1991, como Sociedade por quotas, tendo por objecto a exploração de unidades agropecuárias. Em 1992 a sociedade transferiu a sede estatutária para a Itália. A administração central da sociedade funciona em Nova Iorque. A sociedade abriu estabelecimentos em vários países, designadamente em Portugal e na Itália, desenvolvendo a sua principal actividade em Itália.
Em Janeiro de 2001 a sociedade ABC, Lda. adquiriu a Bruno, argentino, domiciliado em Itália, um aldeamento turístico situado no Algarve. O contrato foi celebrado em Roma. À data da venda Bruno tinha 18 anos.
Em Março de 2001 os pais de Bruno, também argentinos e domiciliados na Argentina, propuseram em tribunais portugueses uma acção com vista à declaração da nulidade da venda, por se tratar de um acto ultra vires que é nulo perante o Direito nova-iorquino, que consideram ser aplicável ao estatuto pessoal da sociedade. Para o caso de assim se não entender, pedem a anulação do contrato com fundamento na incapacidade de Bruno à face do Direito argentino.
Em contestação, a sociedade ABC, Lda. vem sustentar a validade do contrato de compra e venda. Neste sentido, alega que o estatuto pessoal da sociedade é regido, na relação com Bruno e seus pais, pela lei italiana, e que, perante esta lei, a sociedade tem capacidade para celebrar o contrato de compra e venda em causa. Alega ainda que Bruno é maior à face da lei italiana, que considera ser a sua lei pessoal.
Admitindo que:
1- O Direito Internacional privado nova-iorquino submete as sociedades à lei da constituição (que, no caso concreto, é a lei portuguesa);
2- Os tribunais nova-iorquinos praticam, nesta matéria, devolução integral (ou dupla devolução);
3- Perante o Direito Internacional privado italiano as sociedades são regidas pela lei da constituição; aplica-se, porém, a lei italiana às sociedades com sede da administração situada em Itália ou que aí desenvolvam a sua actividade principal;
4- O contrato de compra e venda é nulo perante o Direito material nova-iorquino, por se tratar de um acto praticado fora do objecto da sociedade;
5- À face dos Direitos materiais italiano e português a sociedade é capaz para celebrar o contrato de compra e venda;
6- O Direito Internacional Privado argentino submete a capacidade de exercício dos indivíduos com domicílio fora do território argentino à lei do domicílio;
7- À face do Direito Internacional Privado argentino Bruno é domiciliado em Itália;
8- O Direito de Conflitos italiano submete a capacidade dos indivíduos à lei da nacionalidade;
9- Os sistemas italiano e argentino aceitam, em matéria de capacidade de exercício dos indivíduos, o retorno de competência;
10- A maioridade atinge-se aos 21 anos segundo o direito argentino e aos 18 anos segundo o Direito italiano;
Responda às seguintes questões:
a. Qual a lei pessoal da sociedade?
b. O contrato é nulo devido a incapacidade da sociedade?
c. Qual é a lei pessoal de Bruno?
d. O contrato é anulável com fundamento em incapacidade de Bruno?

• E ainda: comentar “o artigo 25º reflecte a concepção personalista do direito” – 15 minutos
• “ a lei da nacionalidade não é a mais idónea para regular o estatuto pessoal dos indivíduos porque viola o artigo 12º do Tratado de Amesterdão” – 10 de Junho de 1999 TJCE, ac. Johannes/Johannes” – 15 minutos


Resolução: primeiro:
Recordar : Perante o Direito Internacional privado italiano as sociedades são regidas pela lei do Estado onde foram constituídas; (aplica-se, porém, a lei italiana às sociedades com sede da administração situada em Itália ou que aí desenvolvam a sua actividade principal). Art. 25 nº 1 da Lei de reforma do sistema italiano de DIP de 21 de Maio de 1995.
a) art. 33.º/1 CC e 3.º/1 CSC – a lei pessoal da sociedade é, em princípio, a lei do Estado da sede principal e efectiva da administração, que é a do Estado de Nova Iorque. Problema da bilateralização do art. 3.º/1/última parte, CSC. Se houver bilateralização as relações com terceiros são, em princípio, regidas pela lei da sede estatutária, que é a lei italiana e que se considera competente ou segundo uma outra interpretação, admite-se a invocação por terceiros da lei da sede da administração.
Se não houver bilateralização,… -
E no nosso caso não havia, segundo Dário Moura Vicente, porque a lei da sede estatutária (a lei italiana (art. 25 Lei de DIP italiana) não prevê uma regra idêntica à fixada no art. 3.º/1/2.ª parte CSC). Na verdade, segundo Dário Moura Vicente, a bilateralização do art. 3.º/1/2.ª parte CSC depende de uma condição paralela à do art. 28.º, n.º 3: que a lei da sede estatutária consagre uma regra idêntica à fixada no 3/1/2.ª parte do CSC. A lei italiana (art. 25 Lei de DIP italiana) não prevê uma regra idêntica à fixada no art. 3.º/1/2.ª parte CSC.
-… Então, neste caso, surge um problema de devolução porque L1 Lei de Nova Iorque que remete para a lei portuguesa a título de lei da constituição; como a remissão é feita com dupla devolução, o retorno não é aceite (arts. 18/1 e 16/ CC) segundo a opinião dominante.
b) a capacidade da sociedade é, em princípio, regida pela lei pessoal (art. 33.º/2 CC). Para quem tenha defendido a aplicação da lei italiana, a sociedade é capaz. Para quem tenha defendido a aplicação da lei nova-iorquina a sociedade é incapaz; a incapacidade, porém, não pode ser invocada, por aplicação analógica do art. 11.º da Convenção de Roma.

Capacidade de Bruno:
Art. 25º capacidade de gozo e de exercício à partida é regida pela lei pessoal – lei argentina L1 – L2
c) os arts. 25.º e 31/1 CC remetem para a lei argentina, que remete para a lei italiana; a lei italiana remete para a lei argentina; como ambas praticam, neste caso, devolução simples, não se aceita a transmissão de competência e aplica-se a lei argentina (arts. 17.º/1 e 16.º CC)
d) Embora Bruno seja incapaz à face da lei argentina a incapacidade não pode ser invocada por força do art. 11.º da Convenção de Roma. “Num contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo país uma pessoa singular considerada capaz segundo a lei desse país só pode invocar a sua incapacidade que resulte de uma outra lei se, no momento da celebração do contrato , o outro contraente tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por imprudência da sua parte” – já tínhamos visto que o artigo 28 º tem hoje um campo de aplicação residual face ao artigo 11º da Convenção de Roma.
Visa-se tutelar a aparência de validade de um negócio jurídico à luz da lei do lugar onde ele foi celebrado, e reflexamente, a segurança do tráfico jurídico local.



Caso n.º 24
Armand, nacional suíço com residência habitual na França, de 19 anos de idade, pretende adquirir um terreno situado em Sintra. Para tal, contacta a proprietária, Bernardina, nacional portuguesa com residência habitual em Londres.
Em ordem a adquirir o prédio, A e B celebraram contrato-promessa de compra e venda. O contrato foi celebrado em Londres, em Janeiro de 2006, durante uma deslocação de A a Londres, por escrito particular redigido em inglês.
A e B comprometeram-se a celebrar a escritura pública de compra e venda, num notário de Sintra, em 2 de Junho de 2006.
Perante a recusa de A em celebrar o contrato prometido, B pretende intentar em Portugal acção de execução específica e entende que o contrato-promessa é regulado pela lei portuguesa, aplicando-se o respectivo regime da execução específica.
B está, no entanto, preocupada com:
a. a possibilidade de A invocar a anulação do contrato-promessa com fundamento na sua menoridade face à lei suíça;
b. o facto de o direito material inglês não conhecer a execução específica dos contratos-promessa.
Aconselhe B, sabendo que:
a. segundo as normas de conflitos suíças, a capacidade de exercício é regulada pela lei do domicílio; em matéria de estatuto pessoal, o DIP suíço aceita o retorno de competência à lei suíça, praticando devolução simples;
b. na Suíça, a capacidade de exercício se adquire aos 20 anos;
c. segundo as normas de conflitos francesas, a capacidade de exercício é regulada pela lei da nacionalidade; os tribunais franceses praticam devolução simples;
d. na França, tal como na Inglaterra, a capacidade de exercício se adquire aos 18 anos;
e. o direito material inglês não conhece a execução específica do contrato-promessa.

Quid iuris?
Sub-hipóteses

o B intenta a acção e, na parte da Petição destinada a alegar os fundamentos de direito, recorre ao Direito das Obrigações português. A contesta também com fundamento no direito português. Que lei se aplica ao contrato?
o Se A e B tivessem escolhido a lei aplicável, podiam ter estipulado que o contrato se regulava pelos princípios gerais de direito ou pelos Princípios relativos aos Contratos do Comércio Internacional aprovados pelo UNIDROIT?
o Se A e B tivessem escolhido a lei aplicável, podiam ter escolhido a aplicação da lei espanhola?
o Se todos os elementos do contrato estivessem apenas em contacto com Portugal, podiam A e B escolher a aplicação da lei francesa?
o Se o contrato respeitasse a fracção autónoma de edifício localizado em Portugal, era válido quanto à forma, sabendo-se que a lei inglesa não estabelece nenhuma exigência de forma para os contratos-promessa?

[Resolução:
a) Anulação do contrato com base na menoridade de A face à lei Suíça.
(Opcional) É aplicável a Convenção de Roma? Demonstração dos âmbitos de aplicação espacial, temporal e material:
1. Âmbito espacial: (Artigo 1.º/1): A situação donde dimana a obrigação contratual tem que implicar um conflito de leis.
2. Âmbito temporal (Artigo 17.º): A CR entrou em vigor para Portugal em 1994.09.01, pelo que se aplica aos contratos celebrados após essa data.
3. Âmbito material (Artigo 1.º): Não pode a obrigação contratual ser subsumível a qualquer das situações do n.º 2 e n.º 3 do artigo 1.º.
A Convenção de Roma aplica-se a questão relativas à capacidade das pessoas? Por regra não. Contudo existe uma excepção, que é precisamente a que se encontra no caso prático (cfr. artigo 1.º, n.º 2, alínea a) “Não se aplica Ao estado e à capacidade das pessoas singulares, sem prejuízo do artigo 11.º”.
Verificação dos pressupostos de aplicação do artigo 11.º:
1. Contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo país (não é necessariamente o mesmo que um contrato entre presentes);
No caso A e B encontram-se os dois em Inglaterra (atenção aos ordenamentos jurídicos complexos e ao artigo 19.º da CR), quando celebram o contrato.
2. Um dos contraentes é incapaz segundo a sua lei pessoal (ou qualquer outra que seja aplicável à capacidade, v.g. artigo 47.º do CC).
A é incapaz segundo a sua lei pessoal. Fazendo o esquema:
L1 – L2(ds) – L3(ds) – L2
3. O contraente que é incapaz segundo a sua lei pessoal é capaz segundo a lei do lugar da celebração do contrato.
A é capaz segundo a lei britânica: cfr. considerando d)
4. A incapacidade só pode ser invocada se, no momento da celebração do contrato, o outro contraente tinha conhecimento dessa incapacidade ou a desconhecia por imprudência da sua parte.
B tem conhecimento da incapacidade de A [ver alínea a)]? Todavia a hipótese não nos dá dados para saber se B tinha ou devia ter esse conhecimento, no momento em que celebrou o contrato ou se só obteve esse conhecimento em momento posterior.
Conclusão: A possibilidade de ser invocada a incapacidade depende desta questão.
Ratio do preceito: LLP, Manual II, p. 68, fundamenta-se na protecção da confiança da contraparte e na segurança do comércio jurídico local.





b) O facto de o direito material britânico não conhecer o instituto da execução específica.
1.ª questão: Houve escolha de lei (artigo 3.º CR)? Não. Não resulta da hipótese que as partes tenham escolhido qual a lei aplicável. Deste modo, haverá que recorrer à conexão subsidiária prevista na CR (Artigo 4.º).
O funcionamento do artigo 4.º. A conexão mais estreita.
Clausula geral (artigo 4.º, n.º 1 e (LLP) n.º 5 da CR)
Esclarecimento prévio: LLP, Manual II, pp. 194-195 – “[…] a conexão mais estreita não é, necessariamente, a estabelecida por um elemento de conexão determinado no caso concreto, mas a que resulta de uma avaliação do conjunto das circunstâncias do caso, atendendo não só ao significado que, por si, cada um dos laços existentes pode assumir, mas também à combinação destes laços. […] é de sublinhar que o critério geral da conexão mais estreita permite atender a laços de qualquer natureza”.
As presunções:
Ponto prévio: LLP (manual II, p. 196) entende que não se trata de uma presunção em sentido técnico-jurídico, uma vez que a conexão mais estreita não é um facto que se possa presumir, mas sim uma directriz interpretativa.
Qual a presunção (se alguma) é aplicável no caso concreto? A do artigo 4.º, n.º 2 ou a do n.º 3?
1. Análise do artigo 4.º, n.º 2
Relatório Lagarde (da Internet) “Identifying the characteristic performance of a contract obviously presents no difficulty in the case of unilateral contracts. By contrast, in bilateral (reciprocal) contracts whereby the parties undertake mutual reciprocal performance, the counter-performance by one of the parties in a modern economy usually takes the form of money. This is not, of course, the characteristic performance of the contract. It is the performance for which the payment is due, i.e. depending on the type of contract, the delivery of goods, the granting of the right to make use of an item of property, the provision of a service, transport, insurance, banking operations, security, etc., which usually constitutes the centre of gravity and the socio-economic function of the contractual transaction.”
Atenção: O elemento de conexão é a lei da residência habitual, no momento da celebração do contrato, do contraente que está obrigado a fornecer a prestação característica.
Se for aplicável ao caso prático, a prestação característica era, sem margem para dúvida a de B, que se obrigava a vender o imóvel. Logo, a lei aplicável seria a lei Inglesa (artigo 4.º, n.º 2 e artigo 19.º CR) porque era aí, ao tempo da celebração do contrato, a residência habitual de B.
2. Análise do artigo 4.º, n.º 3
Contudo, o artigo 4.º, n.º 3 da CR afasta o n.º 2, quando esteja em causa um contrato que tenha “por objecto um direito real sobre um bem imóvel, ou um direito de uso de um bem imóvel”.
Pergunta: É o caso da presente hipótese? Como se determina se um contrato tem por objecto um direito real sobre um bem imóvel?
Analisado estrita, formal e rigidamente, um contrato-promessa de compra e venda de um terreno não tem como objecto um direito real sobre um bem imóvel (atenção: “ter por objecto” é diferente de “transferir ou transmitir”; nos termos do direito português um contrato de compra e venda transmite o direito real (artigo 408.º CC); no direito alemão tal não sucede, carecendo [ver]. Todavia ambos têm por objecto aquele direito real) mas sim uma ou mais prestações de um ou mais contraentes com vista a celebração de um contrato prometido. O objecto, pode dizer-se, seria o contrato-prometido e não o
objecto deste.
Este argumento é suficiente para afastar a aplicação do artigo 4.º, n.º 3 da CR aos contratos preliminares? [investigar na doutrina. Pode haver quem considere que o contrato-promessa, pela sua natureza incindível face ao contrato-prometido – existindo inclusive teses que propugnam o apagamento deste em favor do contrato-promessa – terá de ser reconduzido ao artigo 4.º, n.º 3, quanto o contrato prometido tenha por objecto um direito real sobre um imóvel]
A ser aplicável ao caso concreto, a lei aplicável era a portuguesa por o imóvel se situa em Sintra, logo poderia haver recurso à execução específica.

Sub-hipóteses
1. B intenta a acção e, na parte da Petição destinada a alegar os fundamentos de direito, recorre ao Direito das Obrigações português. A contesta também com fundamento no direito português. Que lei se aplica ao contrato?
a) Momento em que ser efectuada a escolha de lei.
A escolha de lei pode ser efectuada “em qualquer momento” (artigo 3.º, n.º 2). “Apesar de na maioria dos casos em que as partes designam o Direito aplicável, tal estipulação é feita no momento da celebração do contrato […] a designação pode ser anterior ou posterior à celebração do contrato”(LLP, manual II, pp. 191-192).
Atenção à limitação dos efeitos da escolha de lei posterior quanto a terceiros e à validade formal do contrato (manifestação favor negotii) –cfr. 2.º período do artigo 3.º, n.º 2 da CR.
Conclusão: nada impede que a convenção de escolha de lei seja posterior à celebração do contrato, inclusive, durante o decurso de acção judicial relativa ao mesmo.
b) Como se manifesta (expressa ou tacitamente) a vontade real
Ponto prévio. A vontade real: para efeitos da CR só interessa a vontade real, sendo irrelevantes os conceitos de vontade presumida (+- artigo 340/3 CC) e de vontade hipotética (artigo 292.ºCC) – esta questão, como é óbvio, só se coloca quando a escolha, se existir, não seja expressa.
Relatório Lagarde: “This Article does not permit the court to infer a choice of law that the parties might have made where they had no clear intention of making a choice. Such a situation is governed by Article 4.”
Resulta do artigo 3.º, n.º 1 da CR que a escolha pode ser tácita, desde que resulte “de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa”.
Opcional. Formação e validade do consentimento. Artigo 3.º, n.º 4 CR. Estas questões são resolvidas de acordo com a própria lei designada, presumindo-se a validade da lei escolhida.
c) Conclusão. LLP, Manual II, p. 192: “A escolha de lei posterior à celebração do contrato “assume considerável importância prática, designadamente em ligação com a conduta observada pelas partes perante um litígio concreto, maxime no decurso de um processo, e com a necessidade de adaptação e evolução dos contratos de longa duração. Mas não basta que as partes (ou os seus mandatários) baseiem a sua argumentação no direito material do foro para haver uma designação tácita deste Direito. Só existirá uma escolha do Direito aplicável “mediante a conduta das partes no processo” se desta conduta se puder inferir uma vontade real das partes nesse sentido.”
Quanto a este ponto ver LLP, tese de doutoramento, p.831.
2. Se A e B tivessem escolhido a lei aplicável, podiam ter estipulado que o contrato se regulava pelos princípios gerais de direito ou pelos Princípios relativos aos Contratos do Comércio Internacional aprovados pelo UNIDROIT?
Resposta simples e rápida.
Não podem escolher uma vez que o legislador da CR pressupõe sempre um Direito Estadual. A nível da doutrina, é quase unânime o entendimento de que a CR não permite a designação de Direito não-estadual.
LLP, manual II, p. 189: “A escolha da lex mercatória só pode valer como referência material, no quadro delimitado pelo Direito imperativo da ordem jurídica estadual chamada a título de lex contratus.
Opcional: Confrontar com proposta de Regulamento Roma I, artigo 3.º, n.º 2.
2. The parties may also choose as the applicable law the principles and rules of the substantive law of contract recognised internationally or in the Community.
However, questions relating to matters governed by such principles or rules which are not expressly settled by them shall be governed by the general principles underlying them or, failing such principles, in accordance with the law applicable in the absence of a choice under this Regulation.
3. Se A e B tivessem escolhido a lei aplicável, podiam ter escolhido a aplicação da lei espanhola?
Resposta simples e rápida
Sim, uma vez que o artigo 3.º da CR “não estabelece quaisquer limites quanto às ordens jurídicas estaduais que podem ser designadas” (LLP, manual II, p. 183).
Confrontar com regime do artigo 41.º do CC
Argumentos a favor:
1. A exigência de um laço objectivo entre a lei escolhida e a situação não corresponde às necessidades do comércio internacional e evita dificuldades na averiguação do interesse sério. Esta averiguação, a cargo do juiz, terá efeitos nefastos na certeza e previsibilidade do direito aplicável.
Opcional. Há limites à escolha da lei aplicável em virtude da fraude à lei?
LLP, manual II, pp. 183-184: “De acordo com a opinião dominante, perante a Convenção de Roma a fraude à lei não pode ser invocada para neutralizar a professio iuris. Conforme assinalou Isabel de Magalhães Collaço, a fraude à lei não pode actuar com respeito à designação do Direito aplicável pelas partes, porque não existe nenhuma lei declarada a priori competente para reger o contrato.”
4. Se todos os elementos do contrato estivessem apenas em contacto com Portugal, podiam A e B escolher a aplicação da lei francesa?
O funcionamento do artigo 3.º, n.º 3 da CR.
a) A tese tradicional, seguida pela maioria da doutrina
Podia ser escolhida a lei francesa, mas esta não prejudicava as disposições imperativas portuguesas que se aplicassem ao contrato (v.g., 1682-A/2, 877, 410 CC).
b) A tese LLP
Não, porque se tratava de uma situação puramente interna que não preenchia o âmbito de aplicação espacial do artigo 1.º, n.º 1 da CR. Seria aplicável a lei portuguesa. Quanto muito, essa vontade contratual poderia valer como remissão para o regime supletivo de direito obrigacional francês, nos termos em que tal fosse permitido pelo artigo 405 do CC.
Para o LLP quando é que estamos perante um caso do artigo 3.º, n.º3?
LLP, manual II, p. 185 “aqueles casos em que os tribunais de um Estado são confrontados com um contrato meramente estrangeiro, pelas partes submetido ao Direito do foro ou de um terceiro Estado”.
Adaptando a hipótese: Todos os elementos do contrato estavam apenas em contacto com Portugal, foi intentada acção em Espanha e foi escolhido como Direito aplicável ou Direito Espanhol (lex fori) ou o direito de um terceiro estado que não Portugal.
5. Se o contrato respeitasse a fracção autónoma de edifício localizado em Portugal, era válido quanto à forma, sabendo-se que a lei inglesa não estabelece nenhuma exigência de forma para os contratos-promessa?
Tudo depende de como qualificarmos o contrato-promessa de compra e venda, ou seja, se o CPCV é um contrato que tem por objecto “um direito real sobre um imóvel”:
a) Se considerarmos que não tem por objecto um direito real sobre um imóvel, é aplicável o artigo 9.º/1 da CR, que consagra um elemento de conexão alternativa, tendo por base o favor negotii, sendo o contrato formalmente válido porque cumpriu com os requisitos de forma da lei do lugar da celebração (Inglaterra). Não se aplica o n.º 2 do artigo 9.º porque estaremos perante um contrato entre presentes e não um contrato entre ausentes.
b) Se considerarmos que tem por objecto um direito real sobre um imóvel, é aplicável o artigo 9.º/5 da CR, sendo o contrato formalmente inválido porque não cumpriu os requisitos do artigo 410.º, n.º 3 do CC, que são aplicáveis independentemente do lugar de celebração e da lei reguladora da substância do contrato (que no caso presente e seguindo esta tese, seria igualmente a lei portuguesa, artigo 4.º, n.º 3 da CR).]







Casos do Nuno por resolver
A, casada com B, dá à luz em Espanha. A é portuguesa e B é espanhol. A mãe falece 1 hora depois de o filho nascer. O filho vem a morrer 10 horas depois.
Segundo o art. 30º do CC espanhol, “para os efeitos civis, só se reputará nascido o feto que tiver figura humana e viver 24 horas inteiramente separado do seio materno”. De harmonia com o art. 29º, o nascimento determina a aquisição de personalidade.
Em acção intentada em Portugal, B reclama a totalidade a herança de A e do seu filho (arts. 2133º, n.º 1, al. a), 2139º, e 2142º, n.º 2, do CC português). Os pais de A opõem-se e dizem que têm direito a 1/3 da herança (arts. 2133º, n.º 1, al. b), e 2142º, nº 1, do CC português).


Caso n.º 4
Alexandre, belga de 20 anos de idade, residente habitualmente na Suíça, celebrou em Faro testamento pelo qual legou a Berta, portuguesa residente habitualmente em Faro, os seus bens imóveis situados nesta cidade.
Por morte de Alexandre, Carlos, seu pai, intenta perante tribunal português uma acção de anulação do testamento com fundamento na incapacidade de Alexandre para testar segundo a lei belga, que considera aplicável ao caso.
Berta contesta a acção, afirmando que o negócio é válido.
À face do DIP suíço, os indivíduos são considerados capazes para testar se como tal forem tidos pela lei do domicílio, pela lei da residência habitual ou pela lei da nacionalidade no momento da disposição.
O DIP belga submete a capacidade para testar à lei da nacionalidade do de cujus no momento da declaração.
A capacidade para testar adquire-se aos 20 anos na Suíça e aos 21 anos na Bélgica.





Notas teóricas
Embora a lei pessoal seja em princípio a lei da nacionalidade, pode não o ser: efectivamente a lei pessoal não é definida por um elemento de conexão mas por um conjunto de matérias, as matérias de estatuto pessoal definido no nosso CC pelo artigo 25º.
- AS MATÉRIAS DE ESTATUTO PESSOAL SÃO ESTADOS QUALIDADES E SITUAÇÕES QUE AFECTAM A PESSOA NA TOTALIDADE DA SUA ESFERA JURÍDICA,
 PELO QUE DEVEM SER REGULADAS POR UMA LEI ESCOLHIDA EM FUNÇÃO DOS SUJEITOS DESSAS SITUAÇÕES.
 nestes casos, em que não só se pondera a conexão mais estreita como o princípio de a personalidade, deve aplicar-se a lei com a qual a pessoa se acha mais familiarizada.
 O princípio da personalidade dita portanto que situações jurídicas que se considerem irradiações substanciais das pessoas devem ser reconhecidos na sua identidade onde quer que ela se manifeste

Estas considerações fazem com que tenhamos que optar por um dos elementos de conexão que vocês conhecem, nacionalidade, RH ou domicílio – a opção entre estes depende de considerações que estão esquematizadas a pp. 31 ss. Vol. II.
Não há dúvidas sobre o interesse da temática da aplicação da lei da RH aos imigrantes para os assimilar! Pode estar a postergar-se o princípio da identidade cultural que decorre do princípio da personalidade… e por isso em Inglaterra querem pôr a Sharia a ser aplicada… por outro lado isto desfibrilha a sociedade e dificulta a integração…
Dada a dificuldade do tema, optamos por uma articulação… mesmo esta assenta em escolhas complexas. O nosso 31º nº 2 é disso espelho, impedindo que situações validamente constituídas ao abrigo da lei da RH não sejam reconhecidas em Portugal.


Capacidade de exercício – Magalhina, 1956
Da submissão à capacidade à lei da pessoa resulta que essa lei decide da influência da idade, sexo condições físico-psicológicas na capacidade dos indivíduos para a prática dos actos jurídicos em geral.
É ainda esta a lei que determina os efeitos da falta de capacidade e as formas do seu suprimento.
Mas nesta regulamentação não se abrangem as limitações à capacidade do indivíduo que a lei estabelece não em atenção às qualidades dos indivíduos como tais mas sim em atenção a certas organizações de interesses supra-individuais:
 há “incapacidades” que resultam de uma determinada concepção das relações familiares, pelo que devem ser reguladas pela lei reguladora das relações familiares (eu: hoje pensamos no 1685-A)
 -há proibições de transmissão entre pessoas determinadas (hoje 875º); ou entre marido e mulher…: são indisponibilidades relativas que não afectam a capacidade em geral, inscrevem-se na disciplina de certas relações – como o direito de família: deve pedir-se a regulação destas incapacidades à lei que regula o instituto em causa.
 -as indisponibilidades que limitam os poderes das pessoas relativamente a certos patrimónios ou bens estão submetidas à lei reguladora dos direitos sobre esses bens, vg as disposições que afectam os titulares de coisa comum são regidos pela lei reguladora dos DR sobre essas coisas.
Determinação da lei pessoal do apátrida (a melhorar um dia)

Marijean, com 15 anos, que reside habitualmente em Cancoon apesar de ter domicílio legal na Ilha de Mann , quer casar com o seu vizinho Manolin, mexicano com 25 anos.
 não há qualquer país que considere Marijean sua nacional
 Marijean é considerada legalmente domiciliado em Douglas, capital da Ilha de Man, onde a maioridade só se atinge quando perfizer 16 anos10
 No México Marijean pode casar com 14 anos

32º - Perante a falta do conteúdo concreto do elemento de conexão nacionalidade é a este artigo que devemos recorrer:
- nº1 – a lei pessoal do apátrida é a do lugar onde ele tiver a sua residência habitual ou, sendo menor, o seu domicílio legal.
Resolução:
- o elemento de conexão domicílio legal concretiza-se lege causae – ou seja, saber se Sacha está de facto domiciliada legalmente naquela ilha é uma questão a resolver pelo seu próprio ordenamento jurídico. Desta forma temos dados que nos respondem afirmativamente.
Coexistem neste caso dois elementos de conexão, o da RH e o domicílio legal – LLP acha que neste caso, e tendo em consideração
 que a lei da residência habitual exprime um laço mais significativo que o domicílio legal
 que se ajusta mal face ao nosso sistema tratar como menor um apátrida que é maior segundo a sua residência habitual, já que não só o artigo 29º CC revela um certo favorecimento à maioridade como ainda o nosso sistema atribui grande relevância à lei da RH como conexão subsidiária

se deve entender que a segunda parte do artigo 32º que manda atender ao domicílio legal só se aplica quando o apátrida for menor segundo a lei da residência habitual e houver em simultâneo um Estado que o considere menor e legalmente domiciliado.
Marijean pode casar.

Liberdade de estabelecimento x lei pessoal e reconhecimento da pessoa colectiva

43º TR (na altura era 52º)
“são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado membro no território de outro Estado-membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-membro estabelecidos no território de outro Estado-membro”
artigo 48º (ex-58º)
“as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são (…) equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados membros”.
Estes preceitos constituem concretizações, no domínio do direito de estabelecimento, do princípio da não descriminação em razão da nacionalidade – 12º - sendo que o direito de estabelecimento abrange o estabelecimento principal (a criação de uma empresa nova ou a transferência do estabelecimento principal de uma empresa preexistente) e o estabelecimento secundário (mediante a criação de uma filial, sucursal ou agência por pessoa que tem o seu estabelecimento principal noutro Estado membro).
A jurisprudência do TJCE alargou progressivamente o conceito de “restrições” à liberdade de estabelecimentos e prestações de serviços.
E hoje pergunta-se se o 48 não implica que cada Estado membro deva aplicar às sociedades o direito segundo o qual estas se constituíram.
Tal significaria que o direito comunitário interferia nas normas de conflitos sobre o estatuto pessoal das sociedades.
Sim , porque nos termos do artigo 3º CSC
Artigo 3.º
Lei pessoal
1 - As sociedades comerciais têm como lei pessoal a lei do Estado onde se
encontre situada a sede principal e efectiva da sua administração. A sociedade
que tenha em Portugal a sede estatutária não pode, contudo, opor a terceiros a
sua sujeição a lei diferente da lei portuguesa.
2 - A sociedade que transfira a sua sede efectiva para Portugal mantém a
personalidade jurídica, se a lei pela qual se regia nisso convier, mas deve
conformar com a lei portuguesa o respectivo contrato social.

3 - Para efeitos do disposto no número anterior, deve um representante da
sociedade promover o registo do contrato pelo qual a sociedade passa a reger-se.
4 - A sociedade que tenha sede efectiva em Portugal pode transferi-la para outro
país, mantendo a sua personalidade jurídica, se a lei desse país nisso convier.
5 - A deliberação de transferência da sede prevista no número anterior deve
obedecer aos requisitos para as alterações do contrato de sociedade, não
podendo em caso algum ser tomada por menos de 75% dos votos
correspondentes ao capital social. Os sócios que não tenham votado a favor da
deliberação podem exonerar-se da sociedade, devendo notificá-la da sua decisão
no prazo de 60 dias após a publicação da referida deliberação.
Artigo 4.º
Sociedades com actividade em Portugal
1 - A sociedade que não tenha a sede efectiva em Portugal, mas deseje exercer
aqui a sua actividade por mais de um ano, deve instituir uma representação
permanente e cumprir o disposto na lei portuguesa sobre registo comercial.
2 - A sociedade que não cumpra o disposto no número anterior fica, apesar disso,
obrigada pelos actos praticados em seu nome em Portugal e com ela respondem
solidariamente as pessoas que os tenham praticado, bem como os gerentes ou
administradores da sociedade.
3 - Não obstante o disposto no número anterior, o tribunal pode, a requerimento de
qualquer interessado ou do Ministério Público, ordenar que a sociedade que não
dê cumprimento ao disposto no n.º 1 cesse a sua actividade no País e decretar a
liquidação do património situado em Portugal.
E isto tem defensores de peso: para reconhecer a existência de uma sociedade comunitária um Estado-membro tem necessariamente de aplicar a lei do Estado-Membro segundo a qual o direito se constituiu: PELO MENOS UMA COISA PARECE CERTA:
O RECONHECIMENTO DE UMA SOCIEDADE QUE SE CONSTITUIU SEGUNDO A LEI DE UM ESTADO MEMBRO NÃO PODE SER NEGADO COM BASE NA SUA INVALIDADE PERANTE A LEI DA SEDE DA ADMINISTRAÇÃO, PELO MENOS NO QUE TOCA AO DIREITO DE ESTABELECIMENTO.
E isto mesmo nos Estados que submetem as sociedades à teoria da sede.
Será que é mesmo isto que decorre do direito comunitário?
Explicação muito devagarinho… primeiro a explicação das teorias:
Teoria Da constituição: a sociedade é regida pela ordem jurídica segundo a qual se constituiu como pessoa colectiva – o que interessa é aplicar a lei do Estado onde se praticaram os actos que desencadearam a atribuição da personalidade colectiva (LP, p. 19 Estudos), designadamente o acto do registo do contrato de sociedade junto da autoridade competente (memorandum of association).
Teoria dominante hoje, foi consagrada tradicionalmente nos países da common law.
Teoria da sede – A lei pessoal da sociedade é a do Estado onde se encontra situada a sede da administração (LP: abstrai-se APARENTEMENTE do direito segundo o qual esta se constituiu – o que tem uma óbvia consequência – se a sociedade estabelece a sua sede da administração num Estado diferente daquele em que se constituiu, a sua constituição vai ser apreciada segundo o direito da sede da administração – ora se o processo constitutivo incluir trâmites que implicam a intervenção de órgãos públicos, chega-se à conclusão que a sociedade não se encontrava validamente constituída!
 é que mesmo que o contrato seja válido segundo o direito do estado da sede da administração, verifica-se que não interveio um notário deste Estado na escritura ou que não foram cumpridas as suas exigências de registo.

E ainda: se esta sociedade quiser transferir a sua sede de administração para outro Estado , tal desencadeará obviamente uma mudança da sua lei pessoal.
Como atenuar estes inconvenientes da teoria da sede?
1º- Podemos dizer que , quando não há interferência de órgãos públicos, no momento de constituição da sociedade, como não há sede da administração, não há problema… a posteriori , depois de estabelecida a sede da administração, logo vemos se a sociedade está em conformidade com a lei desse estado. E diz-nos LP que se a sociedade se tiver que constituir com a intervenção de órgãos públicos a teoria da sede não é um critério autónomo, mas antes uma QUALIFICAÇÃO DA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - exige não só que a a sociedade se constitua segundo o país da constituição como adicionalmente que tenha a sua sede de administração no país da constituição.
ISTO PORQUE, COMO A PoSTERIORI A CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE É FEITA SEGUNDO O DIREITO DA SEDE DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE, ESTA DEVE ESTABELECER A SEDE NO LOCAL EM QUE SE CONSTITUIU. – CASO CONTRÁRIO EM GERAL ISSO LEVARÁ À NEGAÇÃO DA SUA PJ.
2º - No 33º nº 3 CC e 3º nº 2 e nº 4 CSC o direito português não se opõe à persistência da personalidade jurídica da sociedade comercial que transfira a sua sede do estrangeiro para Portugal ou para Portugal do estrangeiro, desde que sejam observados certos pressupostos – boa atenuação, não se vê razão para, protegendo os interesses dos sócios minoritários, exigir a extinção e sequente reconstituição da sociedade

Até aquí é fácil.
Compatibilização com o direito comunitário:
A questão é a de saber se dos artigos do tratado se devem retirar regras de conflito “ocultas” que condicionam a aplicação do DIP dos Estados-membros ou se o problema de compatibilidade do direito interno com o direito comunitário só se põe excepcionalmente, quando as normas forem discriminatórias.
Para LP a jurisprudência a seguir estudada vem limitar a actuação de normas de DIP não discriminatórias dos Estados-membros.
Apesar de no caso Daily Mail (1988) se ter decidido que na ausência de uma convenção de reconhecimento entre os Estados-membros – nos termos do 293º - (220º) -que reserva tal matéria a uma convenção internacional) não deve ser considerado que o direito de estabelecimento implica qualquer consequência quanto ao estatuto pessoal das sociedades (designadamente implicando que cada Estado teria que aplicar o Direito segundo o qual elas se constituíram) .
Sumário
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61987J0081:PT:HTML

1. O Tratado considera a disparidade das legislações nacionais relativas ao vínculo de dependência exigido às sociedades constituídas em conformidade com essas legislações, bem como a possibilidade e, se tal for o caso, as normas referentes à transferência da sede, estatutária ou real, dessas sociedades de um Estado-membro para outro, como problemas que não são resolvidos pelas normas sobre o direito de estabelecimento, mas que o devem ser por via legislativa ou convencional - o que, no entanto, ainda não se concretizou. Nestas condições, os artigos 52.° e 58.° do Tratado devem ser interpretados no sentido de que não conferem, no estádio actual do direito comunitário, nenhum direito a uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de um Estado-membro e que neste tenha a sua sede estatutária, de transferir a sede da sua administração para um outro Estado-membro
12 No que diz respeito à primeira parte da questão, a recorrente argumenta, essencialmente, que o artigo 58.° do Tratado confere expressamente às sociedades a que se refere o mesmo direito de se estabelecerem, a título principal, num Estado-membro diferente, que é reconhecido, em conformidade com o artigo 52.°, às pessoas singulares. A transferência da administração de uma sociedade para outro Estado-membro significa, do seu ponto de vista, o estabelecimento dessa sociedade no Estado-membro em questão, uma vez que neste tem implantado o seu centro de decisão, o que corresponde a uma actividade económica real e efectiva.

13 O Governo do Reino Unido sustenta, essencialmente, que as disposições do Tratado não conferem às sociedades um direito genérico à mudança da sede da sua administração de um Estado-membro para outro. Entende que a instalação da direcção num Estado-membro não implica necessariamente, por si só, uma actividade económica real e efectiva no território deste Estado-membro, não podendo, por conseguinte, ser considerada um estabelecimento, na acepção do artigo 52.° do Tratado.
Mas muitos autores de renome constestaram – Drobnig diz que, dado o nexo entre reconhecimento e estatuto da sociedade, a norma de reconhecimento contem a norma de conflitos.
Ou seja (NA SEqUÊNCIA DESTE PENSAMENTO DE Drobnig): o reconhecimento de uma sociedade que se constitui segundo a lei de um Estado –membro não pode ser negado com base na sua invalidade perante a lei da sede da administração – e se é assim válida para exercer o seu direito de estabelecimento, será válida para todos os outros efeitos: EFECTIVAMENTE CONTRARIAVA A HARMONIA INTERNA TRATAR A SOCIEDADE COMO VÁLIDA PARA ESTE EXERCÍCIO E COMO INVÁLIDA PARA OUTROS EFEITOS.
Continuando → os Estados-membros têm que submeter o estatuto das sociedades comunitárias à lei do Estado segundo o qual se constituíram, mesmo que as submetam à lei do Estado da administração efectiva, como nós.
Não: explica LP que este não deve ser o entendimento das normas do Tratado: então como compatibilizar estas normas com as normas de DIP dos Estados?
Uma coisa é a liberdade de estabelecimento… outra é a personalidade jurídica da sociedade: isso é uma questão prévia: para eu saber se esta sociedade se pode estabelecer cá em Portugal parece óbvio que eu tenho que saber se ela existe de facto…
Ora LP vem considera que essa existência – ou seja, a questão da sua personalidade jurídica – é apreciada segundo o DIP do Estado onde se quer exercer o direito de estabelecimento. (eu: ou seja, se este achar que essa sociedade não tem personalidade jurídica, quem é que está lá afinal para exercer o direito de estabelecimento?)… OU SEJA (aula) TEM DIREITO A ESTABELECER-SE, MAS NÃO SE APLICA A SUA LEI AO SEU ESTATUTO PESSOAL.
(aula) Isto baseia-se na posição inglesa que veio a ter precedência no daily mail – o RU sustentou que a instalação num Estado-membro não implicava necessariamente a existência de um estabelecimento e o TJCE concordou em distinguir o exercício do direito de estabelecimento e a sua existência .
Bem, isto pode-se rebater… efectivamente parece que se retira do 48º um sistema de reconhecimento implícito da existência da personalidade jurídica da sociedade!
E para contrariar LP surgiu em 1999 o Centros:
Ac. Centros – TJCE : CJTJ, 1999-I, pp 1459 ss.
2 dinamarqueses constituem no RU uma private limited company : Centros Lda: a sociedade forma-se no reino unido para se subtrair à exigência de capital mínimo formulada pelo direito dinamarquês.
Querem abrir uma sucursal na Dinamarca – onde no fundo vão fazer o estabelecimento principal… mas a verdade é que assim não tinham que LIBERAR O CAPITAL MÍNIMO exigido pela lei dinamarquesa.
A Direcção geral do Comércio e das Sociedades da Dinamarca recusou-se a fazer o registo.
Tal foi considerado contrário pelo TJCE
ao 43º TR (na altura era 52º)
43 º “são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado membro no território de outro Estado-membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-membro estabelecidos no território de outro Estado-membro”
e ao artigo 48º (ex-58º)
“as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são (…) equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados membros”.
O TJCE disse mesmo que “ o direito de constituir uma sociedade em conformidade com a legislação de um Estado-membro é inerente ao exercício, num mercado único, da liberdade de estabelecimento garantida pelo tratado”… e na conclusão podem ler que é assim até “quando a sucursal se destina a permitir à sociedade em causa exercer a totalidade da sua actividade no Estado em que esta sucursal será constituída, evitando constituir neste uma sociedade e eximindo-se assim à aplicação das normas de constituição de sociedades que aí são mais rigorosas em matéria de liberação de um capital social mínimo”!!
Assim O tjce DECIDIU QUE por força das disposições sobre direito do estabelecimento, um estado-membro não pode recusar o registo de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de outro estado-membro, mesmo quando por força das disposições de DIP do Estado forçado a reconhecer a sucursal fossem aplicáveis as suas normas sobre a constituição de uma sociedade, já que se tratava de uma sociedade interna que, em fraude à lei, fora constituída no estrangeiro – sociedade pseudo-estrangeira.
Portanto, o TJCE considerou que aplicar as normas de direito interno Dinamarquês – (eu) no fundo era o direito que resultava aplicável da actuação das regras de conflito dinamarquesas – ou nem isso , pois era uma sociedade interna! era uma restrição à liberdade de estabelecimento.

– Para Lima Pinheiro a interpretação das normas comunitárias pelo TJCE é discutível.
6. parece haver abuso do direito de estabelecimento
7. alarga-se o conceito de restrição a normas jurídico privadas não discriminatórias – eu o exercício de uma actividade num estado pode ser mais oneroso!
8. normas que nem tinham incidência no comércio inter-comunitário já que estava em causa a sua aplicação a uma sociedade interna, constituída por dinamarqueses para desenvolver a actividade na Dinamarca.

Tenta-se compatibilizar esta decisão com a proferida no Daily Mail – LP diz que se fundamenta num conceito autónomo de sucursal, que seria utilizado pelo 43º… e que isso não será susceptível de interferir no estatuto pessoal das sociedades…
Eu: Tentar explicar: Podemos considerar como “sucursal” nos termos do 43º um estabelecimento – que se “estabelece” num determinado estado-membro – e que “deriva de/ pertence a” uma sociedade que se constituiu de acordo com a legislação de outro Estado –membro – mesmo que a sociedade em causa (que seria a sociedade mãe) não desenvolva qualquer actividade no Estado onde se constituiu…
Ou seja: o “estabelecimento” da sociedade inglesa na Dinamarca será mesmo considerado uma sucursal (de uma sociedade que não exerceria actividade nehuma…).
Bem, não me parece que tenha sido isto que os do TJCE tiveram em mente, esta interpretação inovatória”sucursal, coisa que existe mesmo quando não existe, de facto, sociedade principal…”


Dário acha que num espaço económica e juridicamente integrado como a CE, tal prática deve ser tida como lícita, para impedir que os Estados restrinjam o exercício das liberdades comunitárias invocando uma fraude às suas leis sempre que os particulares tirassem partido da diferença entre as legislações.
Aliás isso estimula a concorrência das leis em presença, que se conformam assim com critérios de eficiência económica.
E ainda porque , tendo nestes domínios os direitos nacionais sido em grande parte harmonizados, ainda que os regimes sejam diversos devem considerar-se funcionalmente equivalentes entre si.
Portanto, a fixação de uma sociedade comercial num estado-membro com o intuito de evitar a aplicação da lei de outro estado-membro com o qual a sociedade apresente as suas conexões fundamentais não será susceptível de ser qualificada como fraude à lei em DIP.
A sociedade deve poder prosseguir nesse estado , mormente através de uma sucursal localmente constituída, o seu objecto estatutário.

Há partes no acórdão – nos considerandos e na parte dispositiva – que permitem que o Estado tome medidas para evitar situações em que se demonstre que os sócios quiseram eximir-se às suas obrigações perante credores sociais… desde que tais medidas sejam adequadas e proporcionadas…
Aqui gostava de perceber melhor o prof. Dário: ele acha que não se pode extrair nenhuma preferência do TJCE por uma das teorias da lei pessoal das sociedades. Porém admite que a doutrina do acórdão centros tem consequências a esse respeito…
Isto porque – mais uma vez – o Estado onde a sociedade exerce a sua actividade efectiva tem que reconhecer essa sociedade, admitindo que seja constituída localmente uma sucursal sua, mesmo que , de acordo com as suas regras de conflitos, a sociedade devesse subordinar-se ao seu direito.
Assim, quanto às sociedades comerciais constituídas noutro Estado da Comunidade que queiram cá exercer a sua actividade mediante um estabelecimento secundário (não obstante terem em território nacional a sua sede de administração), CERTAS QUESTÕES - COMO O CAPITAL MÍNIMO, DEVERES DE PUBLICIDADE, RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES – ficarão em princípio submetidas À LEI SEGUNDO A QUAL AS SOCIEDADES SE TENHAM CONSTITUÍDO - e não à lei portuguesa, como resultava do artigo 3º nº1 …
Assim Dário acha que o 48º do tratado de Roma – que em si não consagra nenhuma regra de conflitos susceptível de determinar o direito aplicável ao estatuto pessoal das sociedades – tem, nesta medida, uma projecção conflitual negativa
Já na opinião de Lima Pinheiro o TCE fez prevalecer um entendimento maximalista das normas relativas ao direito de estabelecimento sobre o DIP do estado-membro em causa. Portanto: impôs-se o direito de estabelecimento sobre o DIP.
 além de que eram normas de direito privado que sofreram tratamento análogo às públicas.
 E no estatuto das S Europeias, no considerando 27, reafirma-se a neutralidade do direto comunitário sobre o DIP

 no acórdão Uberseering de 5 Novembro 2002, CJTJ, 2002, t. I., Efectivamente o TCE afirmou que o exercício da liberdade de estabelecimento pressupõe necessariamente o reconhecimento da personalidade jurídica de uma sociedade constituída em conformidade com Direito de outro Estado membro, onde tem a sua sede: isto em qualquer estado-membro onde pretenda estabelecer-se. LP admite que, embora não se precluda a regra da sede da administração no estatuto pessoal das pessoas comunitárias , há um limite que agora é inegável… efectivamente a sua personalidade jurídica, adquirida segundo o Direito do Estado da Constituição tem que ser reconhecida pelos outros Estados.

Vamos ainda voltar a este acórdão.

Finalmente no Inspire Art o TJCE, para LP, levou ainda mais longe o seu entendimento maximalista sobre as normas de direito de estabelecimento.

Acórdão Inspire Art (30 Setembro 2003, CJTJ, 2003, t. 1)
Confirma a orientação.
o Sociedade constituída no RU – private company limited by shares – com sede fixada em Folkestone.
o Administração e toda a actividade – de compra e venda de objectos de arte – Holanda
Queriam evitar a aplicação de normas holandesas mais restritivas sobre a constituição da sociedade.
A Câmara de Comércio e Indústria de Amesterdão queria sujeitá-la às obrigações previstas para as sociedades “formalmente estrangeiras”. Teria designadamente que indicar essa qualidade nos documentos que publicasse.
Um tribunal de Amsterdão concordou que a sociedade se devia sujeitar a essas mesmas obrigações previstas na lei holandesa de 1997, relativas à matrícula, capital social mínimo, publicações sociais, responsabilidade dos administradores…
… mas o TJCE disse que seria um entrave à liberdade de estabelecimento prevista no 43º e 48º Tratado de Roma:
Estes artigos opor-se-iam a uma legislação que sujeitasse o exercício da liberdade de estabelecimento a título secundário de uma sociedade comunitária num determinado país – no caso Países Baixos - às condições previstas no direito interno para a constituição da sociedade e responsabilidade dos administradores.




Portanto – sujeitar a liberdade de estabelecimento na Holanda de uma sucursal de uma sociedade constituída em conformidade com a lei de outro estado membro, obrigando-a a cumprir determinadas condições previstas no Direito interno para a constituição de sociedades, relativas ao capital mínimo e à responsabilidade dos administradores viola a liberdade de estabelecimento.
As razões pelas quais a sociedade foi constituída no primeiro Estado-membro, bem como a circunstância de ela exercer as suas actividades quase exclusivamente no Estado-membro do estabelecimento não privam essa sociedade do direito de invocar a liberdade de estabelecimento garantida pelo tratado… A MENOS QUE SE DEMONSTRE, CASO A CASO, A EXISTÊNCIA DE UM ABUSO.
o Ressalva-se PORTANTO: tal não se aplicava a hipóteses de abuso da liberdade de estabelecimento.

Mas não era o caso – apenas se extraíam vantagens das normas mais favoráveis da lei de um Estado membro – isso é inerente ao exercício da liberdade de estabelecimento. nº 105 do acórdão.
Bem, obviamente LP não concorda: acha que há mesmo abuso do direito de estabelecimento – acha que o TJCE chama “restrições” a normas não descriminatórias que incidem sobre uma pseudo-sucursal de uma sociedade interna. – e chama a atenção para esta fundamentação estar impregnada pela teoria da constituição.
Assim, este somar de limites, corroborado pelo Uberseering, à actuação de regras sobre a determinação do estatuto pessoal das sociedades comunitárias, se não significa ainda a consagração legal desta teoria, vem colocar em dúvida a coerência dos sistemas que se baseiam na teoria da sede.
 p. 107 Dário ensaios II
Consolida-se a ideia de que há um Dever de reconhecimento das sociedades constituídas nos demais estados membros, em conformidade com o direito local, ainda que a sede real se situe no Estado em que o reconhecimento é reclamado e sem que este último possa impor às sociedades em questão as suas normas imperativas (salvo se ocorrerem razões imperativas de interesse geral – a entender de forma restritiva – ou se houver abuso do direito de estabelecimento)
Frise-se: o abuso não consiste em tirar partido das normas mais favoráveis da lei de um estado membro!

LP: face a isto, u m estado que adopte a teoria da sede não pode aplicar a sociedades que se constituam segundo o Direito de outro estado-membro normas da lei da sede de administração relativas ao capital mínimo e à responsabilidade dos administradores por não cumprimento dessa exigência.

Achtung!:
Dário acha todavia que a segunda parte do art. 3º CSC e que o 11º da C.roma analogicamente se continuam a poder utilizar – ensaios, p. 107 – não contendem com a liberdade de estabelecimento e visa a tutela da confiança legítima.
Ou seja
12. a regra da sujeição à sede estatutária não é prejudicada: a sociedade que tenha em Portugal a sua sede estatutária não pode opor a terceiro a sua sujeição a uma lei diferente da portuguesa (designadamente invocando a aplicação de dada lei que restringisse a responsabilidade dos administradores face a terceiros , aplicável por ser a lei do estado –membro onde a sociedade se constituira… - para não ver prejudicadas as suas liberdades comunitárias).

o Continua a poder-se aplicar analogicamente o artigo 11º e 28º às sociedades comerciais, limitando assim a aplicação da lei que seria de outra forma aplicável. Lembrem-se que a Magalhães Collaço não defendia isto, devido à diferença entre o tipo de incapacidade em causa – isto está nos apontamentos dela coligidos por Braga de Macedo de 1971 , sobre o artigo 28º “DIP . Pessoas colectivas”.
Assim Dário defende a aplicação da lei do lugar da celebração do negócio à capacidade do declarante, o que , como vimos tem imensas consequências quando esta for uma sociedade comercial que haja actuado para além do seu objecto estatutário.
Assim, Dário afirma que nem todas as normas relativas ao estatuto pessoal das sociedades comerciais são afectadas pela jurisprudência do centros e do Inspire art, uma vez que tanto a aplicação da sede estatutária com a do lugar de celebração do negócio não contende com a liberdade de estabelecimento e defende a confiança legítima
Nos dois casos o terceiro era defraudado quer lhe dissessem que se aplicava a lei da sede da administração quer a da constituição da sociedade.
Passando agora a casos diferentes: vimos até aqui que se devia admitir o exercício da liberdade de estabelecimento através da constituição, num Estado-membro, de um estabelecimento secundário de uma sociedade comercial criada ao abrigo do direito de outro Estado membro.
E quanto à transferência da sede efectiva da sociedade para outro país: pode fundar-se nessa liberdade de estabelecimento? E qual o seu regime?



A questão da transferência internacional da sede efectiva da sociedade foi tratada no acórdão Uberseering de 5 Novembro 2002, CJTJ, 2002, t. I.
A orientação seguida foi a mesma.
A sociedade Uberseering foi constituída nos Países Baixos, em conformidade com essa lei e tinha aí a sede social.
Porém depois, as quotas foram adquiridas por dois alemães e a sede passou para Dusseldorf.
Acontece que a sociedade quis demandar na Alemanha uma outra sociedade, e os tribunais alemães acharam que ela só podia estar em juízo se se reconstituísse na Alemanha segundo o Direito deste país.
O TJCE considerou que tal seria uma restrição à liberdade de estabelecimento, e que o estado alemão tem que respeitar a capacidade jurídica ( e judiciária) da sociedade.
“ os artigos 43º e 48º opõem-se a que, quando uma sociedade constituída em conformidade com a legislação de um Estado-membro no território do qual tem a sua sede social é considerada – segundo o direito de outro estado membro – como tendo transferido a sua sede efectiva para este último Estado, este último não reconheça à referida sociedade a capacidade jurídica (e judiciária) pra invocar os direitos resultantes de um contrato celebrado com uma sociedade estabelecida no respectivo estado”.
Disse-se que era - “O PRINCÍPIO DO FIM DA TEORIA DA SEDE NA EU”.
Efectivamente o TCE afirmou que o exercício da liberdade de estabelecimento pressupõe necessariamente o reconhecimento da personalidade jurídica de uma sociedade constituída em conformidade com Direito de outro Estado membro, onde tem a sua sede: isto em qualquer estado-membro onde pretenda estabelecer-se.
LP admite que, embora não se precluda a regra da sede da administração no estatuto pessoal das pessoas comunitárias , há um limite que agora é inegável… efectivamente a sua personalidade jurídica, adquirida segundo o Direito do Estado da Constituição tem que ser reconhecida pelos outros Estados
→ Se a sociedade transfere a sede da sua administração para um estado diferente daquele em que se constituiu, a recusa de reconhecimento da sua personalidade jurídica é uma restrição inadmissível à sua liberdade de estabelecimento.
LP: (aula, um pouco burilado por mim) tratava-se de capacidade jurídica mas na verdade o TJCE falou de Rechtferhigkeit, isto é, PJ…
Para além de que a sociedade só necessitava de capacidade judiciária, não era líquido que se estendessem as consequências da decisão a todo o estatuto pessoal.
Portanto reafirma o que antes dissera… que se confunde o que no Daily mail se distinguiu e bem: relembre-se que neste, bem se observou que o direito de estabelecimento equivale a uma instalação para exercer uma liberdade económica – a sociedade pode não exercer qualquer actividade no país da sede, são realidades diferentes, e o que existe é o direito de estabelecimento e não o direito de ter uma sede!
Mas no Uber impõe-se memso a obrigação de reconhecer a PJ de uma sociedade que se queira instalar, há efectivamente um limite à aplicação da lei da sede ao estatuto pessoal da sociedade que é de reprovar, já que é uma questão prévia a resolver pelo DIP do estado-membro.
Dário considera que tal recusa, traduzida na exigência que a sociedade se reconstitua no país estrangeiro para onde tranferiu a sua sede, constituiria um elemento fortemente dissuasor do exercíco da liberdade de estabelecimento, pelo que deve considerar-se incompatível com as regras que a consagram
Diz Lima Pinheiro que SE ESTA DECISÃO NÃO PRECLUDE A REGRA DA SEDE DA ADMINISTRAÇÃO NA DEFINIÇÃO DO ESTATUTO PESSOAL DAS SOCIEDADES COMUNITÁRIAS, ESTABELECE UM SÉRIO LIMITE À ACTUAÇÃO DESTA REGRA, VISTO QUE OBRIGA AO RECONHECIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ADQUIRIDA PELAS SOCIEDADES CONSTITUÍDAS FORA DO ESTADO DA SEDE DA SUA ADMINISTRAÇÃO, SEGUNDO O DIREITO DO ESTADO DA CONSTITUIÇÃO: OU SEJA, COM BASE NA TEORIA DA CONSTITUIÇÃO.
De iure condendo propugna a adopão pelos Estados de uma teoria atenuada da constituição: AS SOCIEDADES SERIMA REGIDAS PELA ORDEM JURÍDICA SEGUNDO A QUAL SE CONSTITUÍRMA , MAS COM EXCLUSÃO DAS SOCIEDADES PSEUDO-ESTRANGEIRAS E COM APLICAÇÃO DE CERTAS NORMAS DO ESTADO ONDE A PESSOA COLECTIVA DESENVOLVE A SUA ACTIVIDADE COM VISTA A TUTELAR A CONFIANÇA DE TERCEIROS.
Questiona-se: restringe-se o artigo 3º do CSC sobre a transferência internacional da sede efectiva?
2 - A sociedade que transfira a sua sede efectiva para Portugal mantém a
personalidade jurídica, se a lei pela qual se regia nisso convier, mas deve
conformar com a lei portuguesa o respectivo contrato social.

3 - Para efeitos do disposto no número anterior, deve um representante da
sociedade promover o registo do contrato pelo qual a sociedade passa a reger-se.
4 - A sociedade que tenha sede efectiva em Portugal pode transferi-la para outro
país, mantendo a sua personalidade jurídica, se a lei desse país nisso convier.
5 - A deliberação de transferência da sede prevista no número anterior deve
obedecer aos requisitos para as alterações do contrato de sociedade, não
podendo em caso algum ser tomada por menos de 75% dos votos
correspondentes ao capital social. Os sócios que não tenham votado a favor da
deliberação podem exonerar-se da sociedade, devendo notificá-la da sua decisão
no prazo de 60 dias após a publicação da referida deliberação.
Admite-se a manutenção da personalidade jurídica desde que a lei da antiga ou da nova sede, respectivamente, nisso convenham. Comentário:
O dever de reconhecimento da sociedade pelo novo Estado não é, de facto, independente do que a lei da antiga sede dispuser a respeito da subsistência da personalidade jurídica da sociedade. A sociedade é uma criação da ordem jurídica ao abrigo da qual foi constituída, só existe através dela, e assim esta pode impor restrições à deslocação para fora do seu território.
A exigência do 3º nº 2 é conforme com o dtº comunitário – a lei pela qual se rege a sociedade que se quer transferir para Portugal tem que autorizar que a mesma mantenha cá a sua personalidade jurídica.
Assim temos que: o dever de reconhecimento não é independente do que a lei da antiga sede dispuser a respeito da subsistência da personalidade jurídica da sociedade – um Estado-membro pode impor restrições à deslocação para fora do seu território da sede efectiva de uma sociedade que lá esteja.
Quanto ao nº 5, ( quanto à transferência da sede efectiva da administração para outro país) a personalidade jurídica da sociedade – já que a nossa lei não a extingue – tem de ser necessariamente reconhecida quando o Estado da nova sede seja membro da CE – o 5º só precisa da autorização do país se a sede se transferir para fora da comunidade.

Quanto à exigência ,feita pelo 3º , de que a sociedade que para cá se transfira deve adaptar o contrato social, é admissível.
Não se exige que a a sociedade se reconstitua, havendo uma recusa de reconhecimento, o que equivalia à negação do direito de estabelecimento.
Tem apenas que adaptar o seu acto fundador à lei da nova sede,que se justifica por razões de interesse geral. Há uma sucessão de estatutos e a sociedade de direito estrangeiro passa a ser uma sociedade de direito nacional – vd. Ensaios, p. 113
Concluímos que nestes casos de transferência de sede, segundo o uberseering, e na condição de que o a lei do país de incorporação não determine, em tal caso , a dissolução da sociedade, O direito comunitário exige o reconhecimento da personalidade jurídica e capacidade judiciária de que essa sociedade goza segundo essa lei… MAS TAL NÃO SE OPÕE, EM PRINCÍPIO, À APLICAÇÃO DA LEI DO PAÍS DA NOVA SEDE ÀS MATÉRIAS COMPREENDIDAS NO ESTATUTO PESSOAL DA SOCIEDADE, NEM À EXIGÊNCIA DE QUE ESTA CONFORME O SEU CONTRATO SOCIAL COM A LEI DO PAÍS DE ACOLHIMENTO
Tal não acontece no Centros e no Inspire Art pois estes apenas se referem à constituição de um estabelecimento secundário.















Caso n.º 25 – comércio electrónico

B, sociedade editora e livreira com sede em Hong Kong, cuja administração reúne habitualmente em Londres, colocou na Internet uma página em que afirma vender, por preço de promoção, uma colecção de livros sobre a arte tradicional chinesa.
A, artista plástico com nacionalidade suíça, com residência habitual em Cascais desde 1995, há muito que estava interessado na aquisição daqueles livros, por ser aí extensamente reproduzida e comentada a obra de um artista com muita influência no seu trabalho.
Ao deparar com a referida promoção no seu computador, A adquire, em Setembro de 2006, toda a colecção na própria página da Internet, pagando logo o respectivo preço — 1000 euros — com o seu cartão de crédito.
Nos termos das cláusulas contratuais gerais subscritas por A, redigidas em língua inglesa, a colecção de livros ser-lhe-ia enviada no prazo máximo de 15 dias, pelo estabelecimento comercial de B situado em Londres.
Posteriormente à recepção da colecção, A comunica à sociedade a intenção de devolver os livros e de recuperar o preço.
Confrontado com recusa da sociedade B, A intenta em Portugal uma acção na qual pede a aplicação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais português, uma vez que as condições gerais de contratação constavam de uma página diferente daquela em que foi feita a sua subscrição.
A sociedade B opõe-se às pretensões de A, por virtude de constar das condições gerais subscritas por A uma cláusula de escolha de lei competente que remete para o direito de Hong Kong, cláusula de electio iuris que deve ser considerada válida. E acrescenta que segundo a lei de Hong Kong, A dispunha apenas de um prazo de 10 dias, a contar da recepção da colecção, para resolver o contrato.
- analise a procedência, no plano do DIP, dos pedidos de A.
[Resolução
3. muito rapidamente verificar os âmbitos de aplicação da CR:
Material: Preenchido, porque a situação não preenche nenhuma das previsões do artigo 1.º/2 e 3 da CR.
Espacial: É uma situação jurídica plurilocalizada, logo, “que implica um conflito de lei” (artigo 1.º/1 CR). ( ¿?)
Temporal: É posterior a entrada em vigor da CR em Portugal.
o Considerando prévio. Estaremos (ou não) perante uma situação de aplicabilidade das regras especiais relativas aos contratos celebrados com consumidores (definição de).

Requisitos para estarmos perante um contrato a que se apliquem as regras do artigo 5.º da Convenção de Roma:
LLP, Direito Aplicável aos contratos com consumidores, p. 163 “Entende-se por “contratos celebrados por consumidores” aqueles que tenham por objecto o fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços a uma pessoa para uma finalidade que possa considerar-se estranha à sua actividade profissional, bem como os contratos destinados ao financiamento desse fornecimento.”
Enunciação de requisitos:
a. Implícito. Para que se possa aplicar o preceito do artigo 5.º da CR é necessário que haja um desequilíbrio entre as partes contratantes, o que quer dizer que a contraparte do “consumidor” tem de ser alguém que actua no âmbito da sua actividade profissional. Aos contratos celebrados entre dois consumidores não se aplica o artigo 5.º.
b. Só as pessoas singulares podem ser consumidores para os efeitos do artigo 5.º (posição LLP, que a infere do critério de conexão utilizado no artigo 5.º (residência habitual) e da sua finalidade; Entendimento que foi perfilhado pelo Tribunal de Justiça da Comunidades no seu acórdão de 22 de Novembro de 2001, proferido nos processos apensos C-541/99 e C-542/99, Cape Snc/Idealservice Srl e Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl.). Concordo com a posição e a mesma foi expressamente adoptada no projecto Regulamento Roma I.

c. fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviços com finalidade estranha à sua actividade profissional. Destina-se a afastar do regime do artigo 5.º os bens ou serviços adquiridos pelo profissional liberal para o exercício da sua profissão. Segundo LLP o “trabalhador por conta de outrem é protegido, como consumidor, quando adquira um bem destinado à sua actividade profissional”.

Transcrição relatório de mestrado:
“Há, no entanto, que suscitar uma questão prévia que resulta do facto de o artigo 5.º n.º 1 da Convenção de Roma mencionar apenas o “fornecimento de bens móveis corpóreos”. Coloca-se a questão de determinar se os bens móveis incorpóreos (v.g., o livro electrónico, as músicas em formato MP3) se encontram, ou não, abrangidos pelo artigo. A doutrina é unanime em responder afirmativamente, salientando a manifesta analogia de situações. De facto, não faria qualquer sentido que a compra da edição em papel de um livro estivesse tutelada mas a compra do mesmo livro em formato electrónico se encontrasse fora do âmbito de aplicação do artigo11.”
3. A professio iuris. O artigo 8.º/2 da CR.
Em primeiro lugar teremos de analisar o artigo 8.º da CR, por remissão do artigo 3.º, n.º 5, também da CR.
Resulta do n.º 1 do artigo 8.º que a regra geral para determinar a validade e existência de um pacto de escolha de lei é a própria lei escolhida.
Ou seja, vamos presumir que a escolha existe e é válida e depois verificar se a face da própria lei escolhida, essa escolha foi feita de um modo válido ou mesmo se ela existe. Se escolheram a Lei de Hong Kong, é face a essa lei que se tem que ver se a electio iuris pode ser feita por CCG.
Então a lei aplicável ao contrato é a lei de Hong Kong, pois foi validamente escolhida.
O n.º 2 do artigo 8.º estabelece uma excepção: “ um contraente, para demonstrar que não deu o seu acordo, pode invocar a lei do país em que tenha a sua residência habitual, se resultar das circunstâncias que não seria razoável que o valor do comportamento desse contraente fosse determinado pela lei prevista no número anterior.” (itálicos aditados).
Sobre este ponto: LLP, manual II, p. 190 “Também é aplicável o atrás estudado [p. 158] n.º 2 do artigo 8.º sobre a relevância negocial de um comportamento. Se a professio iuris constituir uma cláusula contratual geral a sua inclusão no contrato será apreciada, em primeiro lugar, pela lei escolhida; se a questão for respondida afirmativamente pela lei escolhida, o declaratário poderá ainda invocar a lei da sua residência habitual para demonstrar que não deu o seu acordo, quando se verifiquem as circunstâncias atrás referidas.”
Discutir se a situação descrita na hipótese se reconduz a uma circunstância em que “que não seria razoável que o valor do comportamento desse contraente fosse determinado pela lei prevista no número anterior [lei escolhida pelas partes – Hong Kong].”- e seria razoável porque as CCG portuguesas também não impedem que por seu intermédio se escolha a lei aplicável.
4. A LCCG e a sua influência na existência e validade do consentimento na escolha de lei
Ainda que se considere que não está preenchida a previsão do n.º 2 do artigo 8.º da CR, há que analisar o regime da LCCG, designadamente os artigos 20.º a 23.º.
Dispõe o n.º 1 do artigo 23.º “Independentemente da lei escolhida pelas partes para regular o contrato, as normas desta secção aplicam-se sempre que o mesmo apresente uma conexão estreita com o território português.”
Embora a lei da LCCG não defina consumidor final parece resultar que as regras previstas nos artigo 20.º e 21.º “são aplicáveis a todas as relações que não sejam estabelecidas entre empresários ou profissionais liberais intervindo nessa qualidade e no âmbito da sua actividade específica.”
LLP, Direito aplicável aos …, p. 172, entende que foi intenção do legislador foi “atribuir às normas contidas no arts. 20.º e segs. [por força do artigo 20.º abarca também o artigo 18.º e 19.º] do DL n.º 446/85 o carácter de normas de aplicação necessária”, ou seja, que se sobrepõem ao sistema de conflitos.
Mas a verdade é que o problema da hipótese não é subsumível a uma das alíneas dos artigos 18.º, 19.º, 21.º e 22.º. Trata-se, quando muito, de uma questão regulada por artigo 8.º/c), cláusulas excluídas, que não é uma norma de aplicação necessária.
Ou seja; imaginem aqueles formulários pequeninos que aceitamos sem ler, Era lá que estava a escolha da lei de Hong Kong.
É que a escolha de uma lei aplicável ao contrato pode ser feita por cláusulas contratuais gerais. Isso não é impedido, que fique bem claro. Não há qualquer artigo no diploma que considere tal uma cláusula abusiva.
Outro problema é saber se essas cláusulas são apresentadas num tamanho 6 ou 7, e todos sabem que não vão ser lidas. Se tal acontecer, vão-se considerar não escritas, seja qual for o seu teor, mesmo que sejam a da escolha da lei aplicável. Só que o artigo 8º só se aplica se a lei competente for a portuguesa.
5. O Decreto-Lei n.º 67/2003, aplicável à venda de bens de consumo.
Este Decreto-Lei “procede à transposição para o direito interno da Directiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Maio, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, com vista a assegurar a protecção dos interesses dos consumidores, tal como definidos no n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 24/96, de 31de Julho.”
Isto deve logo levar-vos a pensar no artigo 20.º da CR.
Por sua vez, o artigo 11.º do DL 67/2003 dispõe: “Se o contrato de compra e venda celebrado entre profissional e consumidor apresentar ligação estreita ao território dos Estados membros da União Europeia, a escolha, para reger o contrato, de uma lei de um Estado não membro que se revele menos favorável ao consumidor não lhe retira os direitos atribuídos pelo presente decreto-lei.
Olhando para o caso verifica-se que se encontra preenchida a previsão do artigo 11.º, visto que o contrato apresenta uma conexão estreita com Portugal (local da residência habitual do consumidor) e a escolha de lei aplicável aponta para a lei de um Estado não membro (lei de Hong Kong).
Contudo os direitos concedidos pelo DL 67/2003, não são prejudicados (pelo menos tal não decorre da hipótese) por essa escolha de lei.
Efectivamente não tem aplicação o DL 67/2003, pq não está em causa uma falta de conformidade. Se estivesse aplicava-se. E precisava do artigo 7º nº 2 para se aplicar? Não: a sua norma de conflitos ad hoc impõe-se sem precisar do artigo 7º porque resulta da transposição da directiva, basta o artigo 20º

Mas ainda: de acordo com o art. 6º, nº 1, do Decreto-Lei nº 143/2001, de 26 de Abril, “[nos] contratos a distância o consumidor dispõe de um prazo mínimo de 14 dias [a contar da recepção dos bens] para resolver o contrato sem pagamento de indemnização e sem necessidade de indicar o motivo”.
II. Aplicação do DL 143/2001, apesar de a lei aplicável ser a de Hong Kong?
a. O âmbito material deste diploma está preenchido (ctt. Celebrado por consumidor; à distância)
b. Não contém RC do tipo da do 23º, nº 1, LCCG.
c. Há uma transposição deficiente. Na Directiva dizia-se, no art. 12º, nº 2:

2. Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que o consumidor não seja privado da protecção conferida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato, desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território de um ou mais Estados-membros.
d. Pode questionar-se se não vigorará RC implícita que determine a aplicação do art. 14º, como NAI, havendo conexão estreita com Portugal. É duvidoso. Achas, a mim parece que sim… e naturalmente aqui já recorremos ao 7º no 1…



Caso adaptado que o Nuno fez e as respostas que lhe dei
Caso prático n.º 11

BeArt, sociedade editora e livreira com sede da administração em Hong Kong, colocou na Internet uma página em que afirma vender, por preço de promoção, uma colecção de livros sobre a arte tradicional chinesa. O endereço electrónico da página web era www.beart.co.uk.
António, professor com nacionalidade suíça, com residência habitual em Cascais desde 1995, há muito que estava interessado na aquisição daqueles livros, por ser aí extensamente reproduzida e comentada a obra de um artista muito apreciado por si.
Ao deparar com a referida promoção no seu computador, A adquire, em Setembro de 2007, toda a colecção na própria página da Internet, pagando logo o respectivo preço — 1000 euros — com o seu cartão de crédito.
Nos termos das cláusulas contratuais gerais subscritas por A, redigidas em língua inglesa, A tinha direito a retratar-se no prazo de 5 dias a contar da recepção dos livros.
12 dias depois da recepção da colecção, A comunica à sociedade a intenção de devolver os livros e de recuperar o preço.
Confrontado com a recusa da sociedade B, A intenta em Portugal uma acção na qual pede a declaração de validade da referida resolução do contrato, com o seguinte fundamento:
a) a cláusula contratual que prevê o prazo de 5 dias deve considerar-se não incluída no contrato, por aplicação do art. 8º, al. c), da LCCG portuguesa, uma vez que as condições gerais constavam de uma página diferente daquela em que foi feita a subscrição, não estando a remissão claramente identificada;
b) de acordo com o art. 6º, nº 1, do Decreto-Lei nº 143/2001, de 26 de Abril, “[nos] contratos a distância o consumidor dispõe de um prazo mínimo de 14 dias [a contar da recepção dos bens] para resolver o contrato sem pagamento de indemnização e sem necessidade de indicar o motivo”.
A sociedade B opõe-se às pretensões de A, invocando a validade das condições gerais subscritas por A e que, segundo a lei supletiva de Hong Kong, A dispunha de um prazo de 10 dias, a contar da recepção da colecção, para resolver o contrato.
Analise a procedência dos pedidos de A.


Questão: A podia retratar-se?
I. Aplicação do art. 8º, c), da LCCG:
e. art. 23º, 1, da LCCG: caracteriza as normas da LCCG como NAI, se houver conexão estreita com Portugal;

b. não se aplica o nº 2, porque não há conexão estreita com outro EM.

c. A expressão “independentemente da lei escolhida pelas partes” parece que significa “independentemente da lei aplicável ao contrato, mesmo que não seja a lei escolhida pelas partes”. Sim

Em todo o caso, em princípio (senão sempre), havendo conexão estreita com Portugal, a lei portuguesa será a aplicável por força das RC da CR, o que significa que as normas da LCCG só ganham relevância, enquanto NAI, quando houver escolha de lei (de um Estado com o qual não existe a conexão (+) estreita [SM e JGA concordam?]; não estou segura… porque tudo depende da extensão do conceito que assumiste para os consumidores e para a aplicação da lei da sua residência habitual – na ausência de escolha. Se achares que só estão em causa os consumidores passivos, aos activos aplicas a lei do estabelecimento do fornecedor da prestação característica, não é? Ou nestes casos achas que dás a “presunção” por ilidida e aplicas o art. 4º nº 5? Arriscado… mas pronto, é uma articulação do nº 5 do art. 4º com o artigo 5º que efectivamente traz soluções mais justas a quem restringe o âmbito dos consumidores tutelados pelo último artigo.
Desculpa estar a pensar por escrito.
Sim, concordo.
d. no caso, há conexão estreita com Portugal (RH em Portugal; bens devem ser enviados para Portugal; declaração emitida a partir de Portugal) — logo, aplica-se a LCCG, e a CCG do contrato deve ser excluída;

e. porém, o art. 23º, n º 1, só remete para os arts. 15º a 22º, e não para o art. 8º, c). Duas possibilidades:
— ou estendemos analogicamente a RC do 23º, 1, ao art. 8º, c), por também estar em causa a protecção do consumidor;
— ou não. Ou não! Ou não!
f. No 1º caso: aplica-se a LCCG.
No 2º caso, não se aplica, e a CCG dos 5 dias é perfeitamente …não pode ser excluída aplicando a nossa lei. sim
g. Neste último caso, pergunta-se: não será o art. 8º, c), da LCCG aplicável por força das RC gerais?

h. CR:

— âmbitos: material, espacial e temporal;
— está em causa a validade de uma cl. contratual: art. 8º, nº 1; remissão para a lei aplicável ao contrato
— há RC especial: art. 5º
— nº 1: sim; nº 4: não está excluído
— nº 2: não, pq não há escolha;
— nº 3: sim, se estiverem preenchidas as condições do nº 2:
— 1ª: DMV: não; LLP (há anúncio): sim;
— 2ª: não;
— 3ª não
— segundo LLP, aplica-se a lei da RH do consumidor, a LP.
i. Conclusão: podia aplicar-se a LCCG e a cláusula contratual seria excluída.

j. Se seguíssemos a posição de DMV, art. 4º:

— nº 3 e nº 4: não;
— nº 2: seria a lei de HK, sendo irrelevante o facto de a página ter um domínio uk. Dúvidas quanto a haver conexão + estreita com a LP (parece que sim).
Em conclusão: a CCG de 5 dias seria excluída do Ctt.
k. Em qualquer caso, art. 8º, nº2, para demonstrar que, segundo a LRH, A não podia ficar vinculado à CCG dos 5 dias, “não deu o seu acordo” e o contrato não existe, quanto a essa cláusula. Hmmm, esta parte não percebo bem


• Mas isto não resolve a questão, porque se poderia aplicar a lei de HK, segundo a qual a resolução deve ser feita em 10 dias.

II. Aplicação do DL 143/2001?
e. O âmbito material deste diploma está preenchido (ctt. Celebrado por consumidor; à distância)

f. Não contém RC do tipo da do 23º, nº 1, LCCG.

g. Há uma transposição deficiente. Na Directiva dizia-se, no art. 12º, nº 2:

2. Os Estados-membros devem tomar as medidas necessárias para que o consumidor não seja privado da protecção conferida pela presente directiva pelo facto de ter sido escolhido o direito de um país terceiro como direito aplicável ao contrato, desde que o contrato apresente uma relação estreita com o território de um ou mais Estados-membros.
h. Pode questionar-se se não vigorará RC implícita que determine a aplicação do art. 14º, como NAI, havendo conexão estreita com Portugal. É duvidoso. Achas, a mim parece que sim…

i. O DL 143/2001 aplicar-se-á, então, em princípio, se for de aplicar a LP segundo as RC gerais

j. Já vimos que se aplica a LP segundo as RC da CR: LLP: sim (art. 5º); DMV: talvez, por via do art. 4º, nº 5.

k. Não parece de aplicar o art. 8º, 2, CR, pq não se trata de uma questão de existência do ctt, mas apenas da sua eficácia, da sua manutenção (Lagarde e Giuliano e DMV, Ensaios II, p. 132).


III. Não tem aplicação o DL 67/2003, pq não está em causa uma falta de conformidade.



Sub-hipótese
Poderá aplicar-se, para determinar o Direito competente, o Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro?
Não
a. não está em causa um serviço da SI (em linha) (3º, 1)
b. não se aplica a ctts. Celebrados por consumidores (6º, f))

Em qualquer caso,
c. o art. 4º, nº 1, não se aplicaria;

d. o art. 5º, nº 1, também não, pq o lugar do servidor é irrelevante (art. 4º, n º3);

e. só pdia ser o 5º, nº 3, mas a remissão para a aplicação geral da lei portuguesa deve ser entendida como remissão para as RC portuguesas. Como quer que seja, esta norma cede perante a CR, pq está fora do domínio da transposição


Se se aplicassem os arts. 4º e 5º do DL 7/2004, para DMV conteriam RC e para LLP não.

Vitória, inglesa com domicílio em Lisboa, acede pela internet ao sítio de uma famosa casa de alta costura francesa para conhecer as tendências Outono/Inverno de 2006. Nesse sítio depara com a irresistível proposta de uma viagem de ida e volta no mesmo dia ,com todas as despesas incluídas, ao armazém da marca, nos arredores de Paris, cidade onde se situa igualmente a sede administrativa da sociedade detentora da marca. Entre outras cláusulas contratuais gerais que Vitória subscreve, clickando no ícone previsto para o efeito, encontra-se a obrigação de efectuar compras no montante de, pelo menos, 1000 euros e a renúncia ao direito de resolução do contrato pelo consumidor, independentemente de qualquer justificação. No mesmo formulário é ainda atribuída competência exclusiva aos tribunais de Paris para dirimir qualquer litígio emergente da relação jurídica.
No dia 4 de Setembro Vitória empreendeu a viagem e regressou de Paris tendo dispendido 3 000 euros nas irresistíveis tentações da moda, mas, no mesmo dia, um amigo a quem mostra as recentes aquisições adverte-a de que o blusão que custara 1 500 euros e que Vitória pensara ser de verdadeira pele de cobra é afinal de plástico, pelo que ela não deverá utilizá-lo em eventos sofisticados, sob pena de sofrer um vexame.
De imediato Vitória envia um e-mail à sociedade, explicando o sucedido e pedindo a restituição do preço do blusão, peça que devolveria pelo correio a expensas do destinatário; caso contrário, não pagaria as prestações em falta correspondentes ao valor do blusão.
A Sociedade interpõe uma acção no tribunal de Paris, alegando que, nos termos do artigo 111º do Code des consommateurs em conjugação com o artigo 1100º do Code civil, Vitória só teria o direito de anular o contrato caso o vendedor tivesse sonegado intencionalmente informações sobre o produto, o que não se havia verificado.
Vitória contesta, afirmando que se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação do n.º 4 do artigo 8º da lei portuguesa 24/96 de 31 de Julho (Lei da Defesa dos Consumidores), pois na etiqueta do blusão vinha inscrito um símbolo de uma cobra e informações adjacentes em chinês, o que deveria ser considerado informação ilegível e também ambígua, já que o símbolo da cobra a havia induzido definitivamente em erro.
O tribunal de Paris todavia, aplica os artigos franceses mencionados, já que, nos termos do n.º 2 do artigo 4.º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais considera que é a lei francesa a aplicável, pelo que Vitória não pode devolver o blusão e reaver o dinheiro.
A Sociedade Autora pede o reconhecimento e a execução desta sentença ao tribunal de comarca de Lisboa e Vitória, inconformada por ter que pagar a quantia em causa, impugna o pedido, aduzindo que o tribunal francês devia ter aplicado a lei portuguesa, por ser a lei da sua residência habitual, pelo que a decisão não pode ser reconhecida na nossa ordem jurídica.

Considerando que o artigo 8º da Lei de Defesa dos Consumidores tem a seguinte redacção:
Artigo 8.°
Direito à informação em particular
1 - O fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico.
2- (…)
3(…)
4 - Quando se verifique falta de informação, informação insuficiente, ilegível ou ambígua que comprometa a utilização adequada do bem ou do serviço, o consumidor goza do direito de retractação do contrato relativo à sua aquisição ou prestação, no prazo de sete dias úteis a contar da data de recepção do bem ou da data de celebração do contrato de prestação de serviços.
5 – (…)
6 - O dever de informar não pode ser denegado ou condicionado por invocação de segredo de fabrico não tutelado na lei, nem pode prejudicar o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais ou outra legislação mais favorável para o consumidor.
responda ,fundamentadamente, às seguintes questões:
a) Qual é a lei aplicável no caso concreto?
b) Pode a sentença francesa ser reconhecida em Portugal?


Correcção
Problemas quanto ao Regulamento 44/2001 e quanto ao reconhecimento.
A) Em França vigora o regulamento e logo os mesmos critérios de competência.
3. Inglesa – artigo 2º - não importa
4. Residência da Ré? Artigo 60º - em Paris, pode aplicar-se o regulamento – artigo 4º e artigo 15º al. c) - -discussão: dirige a actividade... Comunicação da Comissão e do Conselho
5. Pacto de jurisdição: nunca por cláusula contratual geral... e ainda porque a competência não podia ser atribuída em termos exclusivos como estipula o artigo 17º.

B) Reconhecimento – de facto não podíamos reconhecer a decisão, não por se ter aplicado a lei francesa – proibe-se a revisão de mérito – 33º - mas porque se desrespeitou a competência dos tribunais portugueses nos termos do artigo 35º: excepcional controlo da competência do tribunal de origem em termos de consumidores.
Lei aplicável
Visita um site – é consumidora activa ou passiva? Tem a tutela do artigo 5º da Convenção de Roma? E se assim é onde é a sua residência habitual? No local do domicílio habitual nos termos do Código Civil.
Ou cai no âmbito do artigo 4º da Convenção de Roma?
A favor do artigo 5º há de facto o terceiro travessão do nº2... afinal as condições são alternativas!! Pode não se verificar o primeiro , mas parece que se verifica o terceiro travessão. A lei aplicável é a portuguesa, já que não houve escolha, nos termos do artigo 5º nº 3. Parece que pode devolver o blusão e reaver o dinheiro.
6. Mas será que não se verifica mesmo o primeiro?
As factispécies do artigo 5.º e a dicotomia consumidor activo / consumidor passivo.
Transcrição do meu relatório de mestrado:
“Segundo alguma doutrina, o artigo 5.º da Convenção de Roma não abarcaria todos os consumidores mas apenas os denominados consumidores passivos12, isto é, aquele que é “seduzido” a consumir pelo profissional, isto é, “aquele que, a fim de consumir, não sai do país da sua residência habitual (onde é procurado pelo fornecedor) ou só sai dele no âmbito de uma viagem organizada pelo fornecedor”13.
Assim, e segundo estes autores, o ciberconsumidor não seria um consumidor passivo para os efeitos do artigo 5.º da Convenção de Roma porquanto “não há analogia entre esse consumidor e aquele que adquire bens ou serviços depois de ter recebido no país da sua residência habitual um anúncio publicitário radiodifundido ou uma proposta que lhe foi especialmente dirigida. Uma página da Internet pode decerto constituir um anúncio publicitário para os efeitos do disposto no primeiro parágrafo do n.º 2 do art. 5.º. Trata-se, porém de uma forma sui generis de publicidade, pois só acede a ela quem quiser: a página web não é geralmente comunicada aos consumidores, antes é colocada à disposição do público, podendo os consumidores «visitá-la», individualmente e a pedido, no momento e a partir do lugar que entenderem. Ela assemelha-se, por isso, muito mais a um estabelecimento comercial (virtual) do que às formas comuns de publicidade. Daí que nos contratos celebrados por consumidores através da Internet seja geralmente o consumidor quem procura o fornecedor – muitas vezes após ter comparado os preços e outras condições oferecidas pelos seus concorrentes que também oferecem bens ou serviços através da rede –; e não o inverso, como pressupõe o art. 5.º, n.º 2 da Convenção.”
Por outro lado, “se os contratos celebrados por consumidores através da Internet estivessem sujeitos à lei da residência habitual destes, ou às normas de protecção dos consumidores dessa lei, como determinam os n.ºs 2 e 3 do art. 5.º, as empresas que transaccionam bens ou serviços através da rede ficariam potencialmente sujeitas, no que diz respeito a esses contratos, às leis de todos os países do mundo onde existe acesso à rede. A execução de tais contratos tornar-se-ia muito onerosa para essas empresas, rompendo-se o equilíbrio de interesses visado no art. 5.º da Convenção de Roma, que apenas submete à lei da residência habitual do consumidor os contratos celebrados por consumidores quando o fornecedor haja assumido o risco de aplicação daquela lei, ao procurar o consumidor no país da sua residência”14. (caso da Ana e loja Donamuma).

Explanada a posição, importa não só confrontar os seus argumentos, como verificar o seu pressuposto, isto é, verificar se, na verdade, o artigo 5.º apenas protege o consumidor passivo.
Antecipa-se a conclusão: discorda-se da tese acima exposta e do pressuposto em que assenta, porquanto desprotege o consumidor apenas porque este adoptou um novo meio de comunicação, representando um grave óbice à criação de um clima de confiança no comércio electrónico e, como tal, ao seu crescimento.
1)O primeiro grande argumento desta tese radica na ideia de que o ciberconsumidor assume uma posição activa ao “«visitá-la» individualmente e a pedido”, isto é, o consumidor não se mantém inactivo enquanto o fornecedor o procura, mas «sai» activamente à procura do fornecedor.
A esta crítica respondeu Mankowski15 salientando que “o consumidor tem sempre que ter uma actuação mínima: v.g., o consumidor, para ter acesso às mensagens publicitárias divulgadas, por exemplo, num jornal, tem de o comprar e de ler as páginas onde estas estão inscritas; da mesma forma, no caso da publicidade em TVCabo, o consumidor tem de ligar o seu aparelho de televisão e de sintonizar o canal que pretende. (...) Ainda que se exija, nos termos do art. 5.º, uma atitude passiva do consumidor, esta reporta-se a iniciativa, ou falta dela, quanto ao estabelecimento de relações conducentes à contratação e não no que respeita à escolha do meio de comunicação utilizado para a divulgação”16.
2) Argumenta-se em seguida, afirmando que o ciberconsumidor é um consumidor especialmente esclarecido e, como tal, não necessita de protecção.
Pensa-se não existir qualquer sustentação fáctica para esta concepção, que nasce duma ideia em que a Internet era apenas e só um fenómeno acessível às elites culturais. Ainda que tal ideia fosse correcta actualmente, ela tenderia a desaparecer rapidamente uma vez que a União Europeia encetou uma via de desenvolvimento do comércio electrónico, que redundará na “equiparação” entre o consumidor comum e o ciberconsumidor.
Além disso, a facilidade de contratação através da Internet, em nossa opinião, é susceptível de gerar fenómenos de contratação impulsiva; veja-se o sistema de compras da Amazon britânica17 no qual o cliente, após ter inserido os seus dados pessoais, poderá realizar, se assim o desejar, todas as suas compras futuras com apenas um “clique” do rato.
“Acresce ainda que os consumidores não têm ainda uma noção clara do carácter internacional que os seus actos podem assumir quando “navegam” na Internet. O consumidor pode não chegar a sair da sua casa para comprar um qualquer bem a um fornecedor do outro lado do planeta e, no entanto, como fisicamente não saiu do seu país, nem pensa que outros ordenamentos jurídicos, que não o seu, poderão ter vocação para reger o contrato.”18
3) Em terceiro lugar, é avançado um argumento de cariz económico, no qual se afirma que considerar o ciberconsumidor um consumidor nos termos do artigo 5.º implica sujeitar as empresas prestadoras de serviços da sociedade da informação à possibilidade de lhes serem aplicadas as leis de todos os países do mundo, situação demasiado onerosa (em especial para as pequenas e médias empresas) e que pode consubstanciar um entrave ao desenvolvimento do comércio electrónico.
Também este argumento, embora impressivo, é susceptível de crítica. Num primeiro momento, deve realçar-se que o artigo 5.º da Convenção da Roma não impede o funcionamento das cláusulas de escolha de lei, mas apenas garante ao consumidor a aplicação das disposições imperativas da lei do país da sua residência habitual. Significa isto que o risco de aplicabilidade de todas as leis do mundo é, desde logo, circunscrito a apenas algumas normas (as dispositivas) e não à regulação de todo o contrato. Acresce que, segundo a doutrina mais avisada, as normas imperativas só se sobrepõem à lei escolhida pelas partes quando, em concreto, consagrem um regime mais favorável para o consumidor.
Assim sendo, desde que a escolha de lei recaia sobre uma lei que garanta um nível adequado de protecção aos consumidores, serão raras as vezes que à lei da residência habitual do consumidor se irá sobrepor19.
Se o risco de aplicabilidade de múltiplas leis ainda for considerado excessivo por alguma empresa, deve ser realçado que a empresa em causa pode, muito facilmente limitar o número de países para os quais fornece os seus bens ou produtos. No caso do comércio electrónico indirecto, basta, por exemplo, não expedir os seus produtos para os países cuja lei não querem que lhes seja aplicada20. Outra forma simples de alcançar o mesmo objectivo é condicionar a contratação ao preenchimento de um ficha de cliente (página de Internet onde o cliente insere os seus dados pessoais, inclusive local de residência habitual) onde não serão aceites clientes provenientes dos Estados cujas leis a empresa não queira ver aplicadas21, 22.
Para finalizar, há que salientar que quem mais beneficia da estrutura global da Internet é o prestador de serviços da sociedade da informação, uma vez que o seu mercado aumenta potencialmente. Se o seu mercado alvo passou a ser o mundo inteiro, então é justo que sejam potencialmente aplicáveis (no modo acima descrito) as leis de todo o mundo. Trata-se apenas de uma manifestação do princípio ubi commoda, ibi incommoda, que, até hoje, não teve qualquer impacto na oferta de bens e serviços on-line23.
Pensa-se ter demonstrado que os argumentos aduzidos para recusar ao ciberconsumidor a protecção do artigo 5.º da Convenção de Roma não são de acolher. Interessa agora verificar se a ideia de consumidor passivo tem, nos dias de hoje, fundamentação.
Consideramos que a ideia de consumidor passivo deve ser afastada, por se ter tornado obsoleta no novo mundo da sociedade da informação. Quando a Convenção de Roma foi elaborada, a ideia fazia todo o sentido uma vez que “[a] definição de consumidor activo como aquele que toma a iniciativa de se dirigir ao fornecedor para contratar, traduziu, durante largos anos, verdadeiras decisões reflectidas e ponderadas (...), face à fraca divulgação de bens ou serviços comercializados no estrangeiro, à dificuldade que o consumidor encontraria para comunicar com o fornecedor, à onerosidade e morosidade dos meios de comunicação que tinha ao seu dispor, em suma, a toda uma série de obstáculos que travavam a sua vontade de consumir fora do país”24. Actualmente, as comunicações através da Internet são instantâneas e de custos irrisórios – “An email from my next door neighbour is no different than an email from Russia; a visit to a Web server in Germany is no different from a visit to a Web page on a server in California”25. A Internet permite adquirir todo o tipo de bens e serviços, de toda a parte do mundo, com extrema facilidade, basta “um “clique” e a eventual introdução dos dados do cartão de crédito”26.
Por outro lado, vale a pena fazer um breve excurso pelo Regulamento (CE) n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, visto que é o único instrumento normativo comunitário de Direito Internacional Privado vigente que equacionou, aquando da sua elaboração, os problemas da contratação através da Internet27. É, portanto, o melhor instrumento para descortinar a mens legis comunitária no que respeita a questão que nos ocupa. Resulta da alínea c) do artigo 15 do Regulamento que o ciberconsumidor se encontra tutelado28. Podemos então afirmar, com segurança, que o legislador comunitário considera o ciberconsumidor tão digno de tutela como o consumidor “normal” e que, em face disto, abandonou a construção por factispécies, patente quer no artigo 5.º da Convenção de Roma, quer no artigo 13.º das Convenções de Bruxelas e Lugano29, em favor de uma construção mais elástica, que desconsidera os tradicionais elementos que caracterizavam o consumidor passivo30.
Assim, e por força de uma interpretação sistemática dos vários instrumentos normativos de Direito Internacional Privado e de uma interpretação uniforme do conceito de consumidor previsto nesses instrumentos31, encontra-se mais um argumento para defender quer a inclusão do ciberconsumidor no conceito de consumidor da Convenção de Roma, quer o afastamento da dicotomia consumidor passivo / consumidor activo.”
Da mesma forma, o projecto de Regulamento Roma I adoptou idêntico conceito ao do Regulamento 44/2001.
É por isso minha opinião que o ciberconsumidor se encontra incluso no artigo 5.º da CR, portanto o preceito pode ser aplicado ao caso presente.
7. A aplicação das factispécies aos contratos celebrados através da Internet.
Transcrição do meu relatório de Mestrado
“Passando agora ao confronto dos vários travessões, o primeiro estabelece que:
“– se a celebração do contrato tiver sido precedida, nesse país, de uma proposta que lhe foi especialmente dirigida ou de anúncio publicitário, e se o consumidor tiver executado nesse país todos os actos necessários à celebração do contrato;”
A primeira questão que a previsão suscita respeita à aplicabilidade da expressão “proposta que lhe foi especialmente dirigida”. Salvo melhor opinião, este requisito não é passível de ser preenchido pelas ofertas ou convites a contratar constantes numa página de Internet, porquanto, nesse caso, as propostas ou convites a contratar32 são dirigidos genericamente a todo o mundo, e não a um consumidor em particular. Pensa-se que esta parte da previsão, no seio da contratação através da Internet, apenas se verifica quando o consumidor recebe na sua caixa de correio uma mensagem de correio electrónico de um fornecedor contendo uma proposta ou convite a contratar, pois só nestes casos encontramos uma proposta especialmente dirigida ao consumidor.
Questão diversa é a qualificação como anúncios publicitários dos sítios de Internet pois, como afirma Lima Pinheiro, “[o] anúncio publicitário deve ser dirigido ao país da residência habitual, mas não tem de ser especificamente dirigido a este país. Por isso, considera-se como sendo dirigido ao país da residência habitual qualquer anúncio feito num meio de comunicação que seja susceptível de alcançar todos os países (como, por exemplo, a transmissão televisiva por satélite e a Internet).”33 Observa-se, assim, que os sítios da Internet são aptos a preencher o primeiro requisito, mesmo que apenas na vertente “anúncio publicitário”.
Para preencher o segundo requisito o consumidor tem de executar no país da sua residência habitual todos os actos necessários à celebração do contrato. Importa apenas explicitar o que são, no caso da contratação através da Internet “todos os actos necessários à celebração do contrato”. Em nossa opinião, estes resumir-se-ão (1) ao acesso à página de Internet; (2) selecção do produto ou serviço a adquirir através dos mecanismos de selecção da página em causa; (3) “clique” no botão de compra e inserção dos dados pessoais.
Marques dos Santos propunha a hipótese de considerar verificada a previsão do artigo nos casos em que o consumidor, utilizando um mecanismo móvel de acesso a Internet (v.g. Computador Portátil) pratica algum ou alguns dos actos necessários à celebração do contrato fora do país da sua residência habitual, sem disso informar o fornecedor. Argumentava que, em termos substanciais, a situação é idêntica àquela em que o consumidor pratica todos os actos no país da sua residência habitual, pois não seria possível ao fornecedor averiguar da localização geográfica do consumidor34.
Salvo melhor opinião, a tese perfilhada por Marques dos Santos não deve ser acolhida, porquanto contraria frontalmente o texto da norma e premeia um comportamento do consumidor – actuar fora do âmbito da norma sem disso dar conhecimento à sua contraparte – que, no mínimo, deve ser considerado como pouco leal.
Por estas razões, defende-se o que pode ser considerado como um entendimento literal deste requisito: apenas quando o consumidor pratique todos os actos necessários à celebração do contrato no país da sua residência habitual é que o requisito se encontra preenchido35. João, discordo plenamente, o consumidor acidentalmente em Espanha está inserido no ambiente jurídico da sua RH
Quanto ao segundo travessão, conclui-se que o artigo 5.º é aplicável “se a outra parte ou o respectivo representante tiver recebido o pedido do consumidor nesse país”.
A aplicação deste preceito aos contratos celebrados através da Internet coloca-nos muitas dúvidas, desde logo porque parte da doutrina exige, para a aplicação do preceito, a presença física do vendedor no país da residência habitual36. Mas, sobretudo, porque não conseguimos delinear um exemplo viável de aplicação de deste artigo à contratação electrónica.
Marques dos Santos e Dias Oliveira adoptam a solução de Mankowski, que, equiparando o requisito de recepção do pedido do consumidor no país da sua residência habitual ao local onde se encontra o servidor do fornecedor que armazenou o pedido, afirma que quando, por exemplo, um fornecedor espanhol utilizar um endereço de correio electrónico português para receber as propostas de clientes portugueses, os requisitos do 2.º travessão se encontrarão verificados37. Discordamos desta tese por dois motivos:
c. A localização do servidor onde o fornecedor armazena os pedidos não tem qualquer tipo de relação com, nem de modo algum indicia, o local onde o fornecedor se encontra localizado geograficamente38;
d. O exemplo, em termos práticos, não tem relevância visto que não se vislumbra qualquer razão, seja de índole técnica, comercial, económica ou jurídica, para um fornecedor adoptar vários endereços de correio electrónico com sufixos de diferentes países.
Álvarez González adianta outro exemplo “(...) el profesional posee (establecimiento) o ha poseído (feria de muestras) una conexión relevante con dicha ley, aunque el consumidor realice su petición por vía electrónica: en la Feria de Muestras de Gijón se exhibe un determinado producto de limpieza portugués en un mostrador en el que, además, se proporciona la dirección de Internet del fabricante o suministrador (por ejemplo www.suministrador.pt)” mas é o primeiro a salientar que se trata de “una interpretación que va más allá de la letra de la norma”39.
Por fim, Fallon e Meeusen avançam outro exemplo, que se transcreve: “un consommateur résidant en France visite fortuitement, en surfant librement, le site Internet général d’un vendeur multinational qui le renvoie au site de la filiale française), le consommateur bénéficierait encore d’une protection au titre de la deuxième hypothèse de l’article 5, paragraphe 2, visant le cas où le cocontractant du consommateur ou son représentant reçoit la commande dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle. (...) L’hypothèse visée par le texte a du sens lorsque le vendeur sur le « site local » adapte son offre à la situation juridique locale de manière telle que le consommateur s’attend tout spécialement à ce que son contrat sera effectivement régi par la loi locale”.40
Também este exemplo não parece apropriado visto que é a filial francesa que contrata com o consumidor, prestando ela o serviço, uma vez que o reenvio do ciberconsumidor francês do sítio de Internet geral da multinacional para o da filial francesa, ocorre antes de este ter feito o seu pedido. Se a filial francesa não só recebe o pedido, mas também celebra e executa o contrato, o contrato, salvo melhor opinião, é puramente interno.
Podemos no entanto vislumbrar uma adaptação deste exemplo: pense-se no mesmo ciberconsumidor francês que acede a página da filial francesa de uma empresa multinacional. Pretende adquirir o produto X, publicitado nessa página mas que só se encontra disponível para venda na filial inglesa. Ao fazer o pedido de compra a filial francesa recebe-o, enviando-o para a filial inglesa de forma a que ela possa celebrar e executar o contrato.
Parece ser esta a única forma de accionar o 2.º travessão em matéria de contratos celebrados através da Internet. Todavia, deixa-se claro que se considera o exemplo meramente teórico, pelo que se afirma que este travessão, regra geral, não tem aplicação à matéria alvo do nosso estudo.

O terceiro travessão  “se o contrato consistir numa venda de mercadorias e o consumidor, se tenha deslocado desse país a um outro país e aí tenha feito o pedido, desde que a viagem tenha sido organizada pelo vendedor com o objectivo de incitar o consumidor a comprar”  também não tem qualquer aplicação à matéria da contratação através da Internet pois pressupõe uma deslocação física do consumidor a um país estrangeiro.41]
4 A única hipótese de aplicação deste travessão – extremamente inverosímil – seria o fornecedor organizar uma viagem ao estrangeiro e os consumidores, já no país estrangeiro, acederem à página de Internet do fornecedor para fazer o seu pedido de compra. A hipótese é meramente académica, pois não se vê qualquer vantagem para o fornecedor em deslocar fisicamente os consumidores, visto que eles acederiam de igual forma a sua página de Internet do país da sua residência habitual.

Quanto à cláusula sobre a não resolução era nula – podia eventualmente ser reduzida - , independentemente da lei aplicável: 18º do DL 446/85 – CCG que se aplica como NII... Mas isso era se a acção fosse interposta cá.
Só que, na verdade, era a lei portuguesa a aplicável, e logo, pelo 8º também às CCG
Caso prático: destacamento
Ho Qiang trabalha como vendedor numa loja em Xangai pertencente à multinacional Brink A Li, empresa que fabrica e comercializa brinquedos, sedeada na mesma cidade. Em Agosto de 2007 é destacado para prestar a sua actividade num estabelecimento da multinacional situado em Montechoro que comercializa, entre outros, vários produtos fabricados pela mesma, sobre os quais Ho Qiang pode prestar informação especializada. Porém , na sequência de uma decisão da Comissão Europeia, uma quantidade significativa de brinquedos produzidos pela Brink A Li é retirada do mercado europeu por não preencher os requisitos mínimos de segurança. A empresa chinesa despede Ho Qiang alegando que a quantidade de produtos chineses remanescentes no estabelecimento algarvio não justifica a presença de um vendedor qualificado, substituindo-o por uma brasileira muito simpática.
No mesmo período, Manuel, estudante de Direito que passa férias no Algarve, tem que internar a irmã mais nova num hospital algarvio por ter contraído uma infecção respiratória causada pela toxicidade da tinta de um conjunto de canetas que adquirira precisamente no estabelecimento onde o nacional chinês prestara a sua actividade; o estudante dirige-se então ao local referido para saber quem era a entidade responsável pela produção e distribuição das canetas. Ho Qiang, que se encontrava na loja a encaixotar as suas coisas, esclarece Manuel e aproveita para lhe perguntar se em Portugal não se proíbe o despedimento sem justa causa, sendo por consequência, ilícito o seu despedimento.
Este responde que a lei competente para regular tal questão é a chinesa, nos termos da al. a) do n.º 2 do artigo 6.ºda Convenção sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais de 1980, não se aplicando as soluções derivadas da Directiva 96/71/CE do PE e do Conselho de 16 de Novembro relativa ao Destacamento Temporário de Trabalhadores por a China não ser um Estado-membro da União Europeia. Lamenta que a Brink A Li tenha sede em Xangai pois afirma que os tribunais portugueses nunca se darão ao trabalho de indagar o conteúdo da mesma para determinar se a irmã tem ou não direito a uma indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, regressando desiludido a casa para estudar a última cadeira que falta para acabar o curso.
Tendo em conta que o n.º 1 do artigo 12º da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho (Lei de Defesa do Consumidor) estatui que :
Artigo 12.º
Direito à reparação de danos
1 - O consumidor tem direito à indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes do fornecimento de bens ou prestações de serviços defeituosos.
responda justificadamente às questões seguintes:
e. Pode Ho Qiang recorrer às soluções do ordenamento jurídico português relativas ao despedimento sem justa causa?
f. Deve o juiz português reconhecer à irmã de Manuel o direito à indemnização pelos danos sofridos?



Considerações preliminares
Dumping social: empresa portuguesa – foi-lhe adjudicada uma empreitada de construção civil em Berlim por seis meses.
Lá vão os trabalhadores, e o nosso salário mínimo, mais baixo é muito tentador… já que é o que se aplica!!!
Os países em que vigoram regimes salariais mais baixos recorrem sistematicamente à transferência internacional de mão –de –obra – os serviços são encomendados pelos países onde vigoram níveis de remuneração mais elevados – a vantagem competitiva é óbvia… creio que perigava porém a paz social – na Alemanha batiam-nos!!!
Tragam a directiva 96/71/CE do PE e do Conselho de 16 de Novembro, transposta pela Lei nº 9/2000 de 15 de Junho. Actualmente é regulada pelo 7º a 9º do Código de trabalho.
Artigo 1º
Âmbito de aplicação
1. A presente directiva é aplicável às empresas estabelecidas num Estado-membro que, no âmbito de uma prestação transnacional de serviços e nos termos do nº 3, destaquem trabalhadores para o território de um Estado-membro.
A Directiva aplica-se às empresas estabelecidas num Estado-membro que, no âmbito de uma prestação transnacional de serviços destaquem trabalhadores para o território de outro Estado-membro. Mas no art. 1º nº 4: - aliás na esteira do (18) Considerando “ que há que respeitar o princípio segundo o qual as empresas estabelecidas fora da Comunidade não devem beneficiar de um tratamento mais favorável do que as empresas estabelecidas no território de um Estado-membro”;
4. As empresas estabelecidas num Estado que não seja um Estado-membro não podem beneficiar de um tratamento mais favorável do que as empresas estabelecidas num Estado-membro.
(No art.º 3 da directiva diz-se que os Estados membros devem providenciar para – independentemente da lei escolhida – que as empresas garantam aos trabalhadores destacados no seu território as condições de trabalho e emprego do TERRITÓRIO ONDE O TRABALHO É EXECUTADO).
(Se é verdade que a directiva não impõe que os estados regulamente este aspecto, também não impede que o façam).
Objectivos - a garantia dos direitos dos trabalhadores e da concorrência leal.
Explicação do 6º, 7º, 8º e 9º
Artigo 6.º
Lei aplicável ao contrato de trabalho
1 - O contrato de trabalho rege-se pela lei escolhida pelas partes.
2 - Na falta de escolha de lei aplicável, o contrato de trabalho é regulado pela lei do Estado com o qual apresente uma conexão mais estreita.
3 - Na determinação da conexão mais estreita, além de outras circunstâncias, atende-se:
a) À lei do Estado em que o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta habitualmente o seu trabalho, mesmo que esteja temporariamente a prestar a sua actividade noutro Estado;
b) À lei do Estado em que esteja situado o estabelecimento onde o trabalhador foi contratado, se este não presta habitualmente o seu trabalho no mesmo Estado.
4 - Os critérios enunciados no número anterior podem não ser atendidos quando, do conjunto de circunstâncias aplicáveis à situação, resulte que o contrato de trabalho apresenta uma conexão mais estreita com outro Estado, caso em que se aplicará a respectiva lei.
5 - Sendo aplicável a lei de determinado Estado, por força dos critérios enunciados nos números anteriores, pode ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro Estado com o qual a situação apresente uma conexão estreita se, e na medida em que, de acordo com o direito deste último Estado essas disposições forem aplicáveis, independentemente da lei reguladora do contrato.
6 - Para efeito do disposto no número anterior deve ter-se em conta a natureza e o objecto das disposições imperativas, bem como as consequências resultantes tanto da aplicação como da não aplicação de tais preceitos.
7 - A escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantem as disposições imperativas deste Código, caso fosse a lei portuguesa a aplicável nos termos do n.º 2.
Artigo 7.º
Destacamento em território português
1 - O destacamento pressupõe que o trabalhador, contratado por um empregador estabelecido noutro Estado e enquanto durar o contrato de trabalho, preste a sua actividade em território português num estabelecimento do empregador ou em execução de contrato celebrado entre o empregador e o beneficiário da actividade, ainda que em regime de trabalho temporário.
2 - As normas deste Código são aplicáveis, com as limitações decorrentes do artigo seguinte, ao destacamento de trabalhadores para prestar trabalho em território português e que ocorra nas situações contempladas em legislação especial.
Artigo 8.º
Condições de trabalho
Sem prejuízo de regimes mais favoráveis constantes da lei aplicável à relação laboral ou previstos no contrato de trabalho e ressalvadas as excepções constantes de legislação especial, os trabalhadores destacados nos termos do artigo anterior têm direito às condições de trabalho previstas neste Código e na regulamentação colectiva de trabalho de eficácia geral vigente em território nacional respeitantes a:
a) Segurança no emprego;
b) Duração máxima do tempo de trabalho;
c) Períodos mínimos de descanso;
d) Férias retribuídas;
e) Retribuição mínima e pagamento de trabalho suplementar;
f) Condições de cedência de trabalhadores por parte de empresas de trabalho temporário;
g) Condições de cedência ocasional de trabalhadores;
h) Segurança, higiene e saúde no trabalho;
i) Protecção da maternidade e paternidade;
j) Protecção do trabalho de menores;
l) Igualdade de tratamento e não discriminação.
Artigo 9.º
Destacamento para outros Estados
O trabalhador contratado por uma empresa estabelecida em Portugal, se prestar a sua actividade no território de outro Estado, tanto num estabelecimento do empregador como em execução de contrato celebrado entre o empregador e o beneficiário da actividade, ainda que em regime de trabalho temporário, enquanto durar o contrato de trabalho e sem prejuízo de regimes mais favoráveis constantes da lei aplicável à relação laboral ou previstos contratualmente, tem direito às condições de trabalho constantes do artigo anterior.

7º Código de trabalho – destacamento para território português.: segundo o artigo 8º têm direito às condições previstas em território nacional.
A interpretação do artigo 9º deve entender-se em termos hábeis: o trabalhador destacado para outro Estado ao serviço de uma empresa estabelecida em Portugal tem direito “às condições de trabalho constantes do artigo anterior”: ou seja:
È verdade que o artigo 8º sujeita o trabalhador às condições de trabalho vigentes em Portugal.
Mas faz isso em obediência ao PRINCÍPIO DE APLICAÇÃO DA LEI DO PAÍS DO ACOLHIMENTO
QUE A DIRECTIVA CONSAGRA
Assim deve entender-se que o artigo 9º estabelece que os trabalhadores a que se refere têm direito às condições de trabalho do país do acolhimento. : interpretação conforme ao direito comunitário:
Artigo 3º
Condições de trabalho e emprego
1. Os Estados-membros providenciarão no sentido de que, independentemente da lei aplicável à relação de trabalho, as empresas referidas no nº 1 do artigo 1º garantam aos trabalhadores destacados no seu território as condições de trabalho e de emprego relativas às matérias adiante referidas que, no território do Estado-membro onde o trabalho for executado, sejam fixadas:
- por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas
e/ou
- por convenções colectivas ou decisões arbitrais declaradas de aplicação geral na acepção do nº 8,
Evidentemente que estas regras do CTrabalho não colidem com a Convenção de Roma, já que art. 20º - a Convenção de Roma não prejudica as normas de conflitos especiaizs estabelecidas nas legislações nacionais harmonizadas em execução de actos comunitários.

Resolução do caso
b. Podia-se aplicar o artigo 7º e 8º do Código de Trabalho – claro, independentemente de a China ser ou não um Estado-membro : solução que decorria da Directiva – considerando 18, art. 1º nº 4 da Directiva º - e ainda do próprio Código, que não distingue:


c. Todavia não cabem os despedimentos no seu âmbito, A SEGURANÇA REFERIDA NO 8º É QT A CAPACETES E AFINS - pelo que seria aplicável a lei chinesa ao código de trabalho, nos termos do referido art. 6º CR – efectivamente a lei competente objectivamente é aquela onde o trabalhador, no cumprimento do contrato, presta o seu trabalho, e era na China, aplicando-se esta regra mesmo quando o trabalhador seja destacado temporariamente para outro país. (eventual referência à cláusula de excepção)


c) Aplicar-se-iam as disposições da CRP, na medida em que a execução do contrato se verifica em território nacional: CRP e funcionamento das suas normas analogamente ao mecanismo das NII; conexão com o território nacional- a execução, conexão suficiente. (DMV)
LP – os tribunais aplicam as leis sobre despedimento contidas na lei portuguesa memso quando ao contrato é aplicável uma lei estrangeira quando há uma determinada conexão com o foro:
 o contrato é cá executado (era o caso) – diz ele, LP, que é pelo artigo 6º da Croma… eu não posso concordar… ele deve estar a pensar na cláusula de excepção – ora se assim fosse não tínhamos precisado da directiva para aplicar as outas regras, se aplicássemos com tanta facilidade a lei do estado de execução nos contratos em que há apenas um destacamento temporário… pelo que aquí eu também as aplicava pelo 7º nº 2.
 residentes habituais em Portugal contratados por estabelecimentso em Portugal para prestar trabalho no estrangeiro (Moura Ramos) – diz LP que é pelo 7º nº 2. Admito.





Obrigações extra-contratuais
Caso n.º 27

Em Janeiro de 2010, o veículo de A, cidadão francês, com residência habitual em França, que se encontrava a passar férias em Portugal, colide frontalmente na EN 125 (apesar das obras de 2008) com o veículo de B, cidadão espanhol, com residência habitual em Espanha.
B põe acção junto de tribunais portugueses para ser ressarcido dos danos sofridos.
Qual é a lei que vai regular a pretensão de B?
Sub-hipóteses (as sub-hipóteses são totalmente independentes entre si, excepto se expressamente disserem o contrário)
1. Imagine que, durante a pendência da acção, A e B acordam entre si que a lei que deve regular o ressarcimento dos danos é a lei alemã. Quid juris?
2. Considere que A tem residência habitual em Espanha. Qual é a lei aplicável?
3. Imagine que C, nacional espanhol, com residência habitual em França, se encontrava no carro de B (no lugar do morto) na altura do embate. Qual é a lei aplicável?
4. Considere que A é nacional espanhol. Qual é a lei aplicável?
5. Na altura do embate A, que residia habitualmente em Espanha, conduzia o seu veículo a 120 km/h. Sabendo que o limite legal de velocidade em estradas nacionais no Código da Estrada Português é 90 km/h e que o Código da Estrada Francês permite a circulação até ao limite de 125 km/h, analise a situação.

Resolução:
6. Âmbitos de aplicação do Regulamento nº 864/2007 Relativo à Lei Aplicável às Obrigações Extracontratuais REGULAMENTO ROMA II:

A.
Material: artigo 1.º: aplicável, em situações que impliquem conflitos de leis, às obrigações extracontratuais em matéria
civil e comercial. Interpretação autónoma do conceito de obrigação extra-contratual (Considerando 11)
Considerando 11 -“o conceito de obrigação extracontratual varia entre os Estados-membros. Por conseguinte, para efeitos do presente regulamento (…) deve ser entendida como um conceito autónomo” – OU SEJA RECORRE-SE AOS OBJECTIVOS E SISTEMA DO Regulamento e aos princípios gerais que decorrem do conjunto dos sistemas jurídicos nacionais” (TCE em 76 no caso Eurocontrol).
Mas estão definitivamente abrangidas as “obrigações extracontratuais resultantes de responsabilidade objectiva”.
Por obrigação extracontratual deve entender-se qualquer obrigação que não é assumida por um compromisso de uma parte perante a outra (ou perante qualquer pessoa que esteja numa determinada situação ou pratique determinado acto).
(LP retira isto da Exposição de motivos da Proposta da Comissão, 8), p. 1032 da separata dele.

B. Espacial: igual à Convenção de Roma. Aplica-se a situações que envolvam um conflito de leis.
São situações que impliquem conflitos de leis aquelas que compreendem um ou mais elementos estranhos à vida social de um país e que são susceptíveis de desencadear a aplicação de vários sistemas jurídicos.
14/2 do Reg. Roma II suscita os mesmos problemas do artigo 3.º/3 da CR.
Mas tem mais rigor:
“sempre que todos os elementos relevantes da situação se situem, no momento em que ocorre o facto que dá origem ao dano, num país que não seja o país da lei escolhida, a escolha das partes não prejudica a aplicação das disposições desse país não derrogáveis por acordo”
Ou seja, aplica-se o regulamento se for uma situação interna em que as partes escolheram uma lei estrangeira – MAIS UMA VEZ SE PÕE O PROBLEMA: A ESCOLHA DA LEI ESTRANGEIRA DÁ ORIGEM AO CONFLITO DE LEIS EXIGIDO PELO ART. 1º. Nº1? é QUE AS SITUAÇÕES INTERNAS NÃO ORIGINAM CONFLITOS DE LEIS…
Á semelhança do que foi discutido na Convenção de Roma:
- dissemos que as partes de um contrato podem fazer uma referência material à lei estrangeira, incorporando as regras estrangeiras como cláusulas do contrato. (405º CC).
O ponto não é tão claro nas obrigações extracontratuais mas é concebível que se incorporem regras de leis estrangeiras num acordo de transacção – aquí , esta incorporação assenta ainda na liberdade contratual e não no 14º nº 2.
Então o LP dá o entendimento de sempre: os tribunais de um foro decidem um litígio emergente de uma situação exclusivamente conectada com um Estado estrangeiro (tendo as partes escolhido a lei do foro ou a lei de um outro estado) – aí já há um conflito de leis, pois o tribunal tem que determinar a lei aplicável – a escolha das partes é respeitada mas o tribunal tem que aplicar as regras do direito estrangeiro imperativas do estado em que a situação se localiza.
Enfim, é a solução do costume…
(eu preferia consubstanciá-la como mais uma abertura à autonomia conflitual nas situações internas)


C. Temporal: Artigo 31.º e 32.º; aplica-se a factos danosos que ocorram a partir de 11 de Janeiro de 2009.






o Solução: Aplica-se o artigo 4.º do Reg. Roma II. É a regra de conflitos geral sobre responsabilidade extracontratual.

Embora isso seja o que diz o considerando 18, em rigor o 4º/1 é uma conexão subsidiária que só se aplica se as partes não escolherem a lei competente.
Lei do país onde ocorre o dano directo. Segundo o Professor Doutor LLP, no contexto do Regulamento, o dano directo é a lesão do bem jurídico.
Quer isto dizer que a Lei do lugar do dano directo (artigo 4.º do Regulamento) é igual à nossa lei do efeito lesivo (artigo 45.º/2). São duas expressões idênticas. Logo, aplicava-se a Lei Portuguesa.
Efectivamente no 45º nº 1 CC consagra-se o critério do lugar do delito. Embora o 45º nº 2 já demonstrasse a preocupação de o conjugar com o critério do lugar dos efeitos.
É que há situações em que efectivamente não coincidem: tiro na fronteira, erro de controlador aéreo no aeroporto de um Estado que conduz a uma colisão no espaço aéreo de outro estado, compro um enlatado na China e quando cá o como tenho uma alergia insanável a carne de cão…
Modernamente tem-se vindo a considerar que o país onde o dano directo ocorreu é o que fornece a conexão mais adequada. Estabelece o equilíbrio entre os interesses do lesado e do agente. A APLICAÇÃO DA LEI DO PAÍS ONDE A CONDUTA É RALIZADA É DE FACTO CONVENIENTE PARA O AGENTE… SÓ QUE PRIVAVA O LESADO DA PROTECÇÃO CONCEDIDA PELA LEI DO PAÍS ONDE O DANO OCORRE – E ALIÁS TAL PROMOVERIA O ESTABELECIMENTO DE PESSOAS QUE REALIZAM ACTIVIDADES CAUSADORAS DE DANOS TRANSNACIONAIS EM PAÍSES COM BAIXOS NÍVEIS DE PROTECÇÃO.
Atenção, não estão em causa danos indirectos, só a lei do país onde o dano foi inflingido ao património ou à pessoa (propriedade ou vida)… se o espanhol morrer cá aplica-se a lei portuguesa embora os familiares sofram danos patrimoniais e não patrimoniais em Espanha…
Subhipóteses:
3. Primeira subhipótese:

Artigo 14 º - As partes podem acordar em subordinar as obrigações extracontratuais à lei da sua escolha mediante convenção posterior ao facto que dê origem ao dano. (o acordo celebrado por uma parte que não desenvolva uma actividade económica só é válido se for celebrado após a ocorrência do facto que deu origem ao dano – foi o caso):
Escolha de Lei. Convenção posterior ao Dano (artigo 14/1/a): Lei alemã;
- A expressão “livremente negociado” significa aparentemente a exclusão de acordos baseados na adesão a formulários (CCG);
A permissão da autonomia em matéria de obrigações extracontatuais é uma manifestação da tendência no sentido da expansão da autonomia privada no DIP – não há razão para excluir a autonomia conflitual em relações disponíveis.
( EU TAMBÉM ACHO… E GIRO GIRO ERA PERMITIR A AUTONOMIA CONFLITUAL EM RELAÇÕES INTERNAS… ALIÁS SÓ PODEMOS ESTAR A IR NESSE SENTIDO AO ADMITIR QUE A ESCOLHA NUM CONTRATO “INTERNO” DE UMA LEI ESTRANGEIRA IMPLICA UM CONFLITO DE LEIS SUFICIENTE PARA DESENCADEAR A APLICAÇÃO DO REGULAMENTO ROMA II, Nicht War?)
4. Segunda subhipótese:


Artigo 4.º nº 2 “têm a sua residência habitual no mesmo país no momento em que ocorre o dano”.
Excepção da residência habitual comum: Espanha - na sequência do caso Babcock v. Jackson, explicado nas aulas teóricas.
STJ - CJSTJ, ano X (2002), tomo I, pp. 11 ss. – se antes, num acórdão de 1979, o tribunal explicou que seria considerada ocasional
“a estadia, sem grande estabilidade e permanência, antes a título transitório e passageiro, ou seja, para durar por um período limitado, circunscrita à realização de um fim ou actividade pouco prolongada”
Por exemplo – excursões e viagens de negócios feitas a um país estrangeiro – deve ser considerado ocasional.
No acórdão de 2001 referiu que não se consideraria ocasional se os lesados “se encontrarem em país estrangeiro ao serviço da ré no âmbito de execução de um contrato de trabalho para actividade integrada na construção civil, sem estipulação de qualquer limite de temporal”.
Mas a verdade é que o Regulamento não faz depender a aplicação da lex communis da condição de o agente e o lesado se encontrarem “ocasionalmente” em país estrangeiro.
LLP acha que o carácter excepcional do 4º nº 2 não impede a sua aplicação analógia ao caso em que agente e lesado tenha RH em países com lies idênticas (e diferentes da lei do lugar do efeito lesivo)… tenho dúvidas, isso aliás foi proposto mas não consagrado.
5. Terceira subhipótese:
Artigo 4.º mas só um dos dois lesados tem RH comum com A, logo não se pode usar excepção da RH comum: Portugal – LLP “no caso de uma pluralidade de agentes e/ou lesados, em que apenas alguns deles têm uma RH comum deve aplicar-se a regra geral; de outro modo seríamos levados a aplicar diferentes leis à responsabilidade emergente do mesmo dano”

6. Quarta subhipótese: a MESMA NACIONALIDADE E RH DIFERENTES


Artigo 4.º: não há excepção explícita como no artigo 45.º/3 e LLP considera que não se pode usar a excepção do princípio da conexão mais estreita, logo, Portugal
É de facto parecido com o 45 nº 3 mas não só não pede o requisito “ocasionalmente” como não atende ao facto de terem a mesma nacionalidade, apenas se acciona a excepção se tiverem a mesma residência habitual.
Efectivamente considera-se que a nacionalidade não é um elemento de conexão importante em matéria de responsabilidade extracontratual: se tiverem a mesma nacionalidade e RH diferentes não se deve considerar que a conexão com o Estado da nacionalidade é mais significativa do que a conexão com o Estado do efeito lesivo.
7. Quinta subhipótese:


Para explicar o artigo 17.º; regras de segurança e conduta – são tidas em conta a título de matéria de facto , as que vigoram no lugar em que ocorre o facto, neste caso Portugal …
Eu: Um retrocesso serem consideradas como matéria de facto (para aferir da culpa possivelmente – o que pode ser difícil em casos de responsabilidade objectiva… deverão ser tidas em conta?) e não terem um título de aplicação como normas jurídicas à semelhança dos novos diplomas que dimanam da CE! (que permitem a aplicação das normas internacionalmente imperativas de terceiros Estados)
Não foi esquecimento Não houve de facto uma cláusula geral sobre relevância das NII de terceiros Estados paralela ao 7º nº1 CR, apesar de ser proposto pela Comissão.
Ao contrário, no 45º nº 3, tendo sido escolhida como primariamente competente a lei da RH, dá-se “ às normas do Estado local” um título de aplicação.
Considero que este estado local é onde ocorreu o acto, porque estas normas têm uma aplicação territorial (aos factos que lá acontecem) e porque são as que são aptas a aferir da culpa. Mas o que queria frisar é que é-lhes atribuída competência como normas jurídicas.


No regulamento, e como se explica na exposição de motivos, ter em conta a lei estrangeira em vigor no país onde actua o agente (porque as deve respeitar e porque devem ser tidas em conta na determinação da sua responsabilidade, independentemente de ser outra a lei aplicável às consequências civis da sua acção) NAÕ SIGNIFICA APLICÁ-LA: É TIDA EM CONTA COMO DADO DE FACTO PARA VG DETERMINAR A GRAVIDADE DA INFRACÇÃO OU A BOA OU MÁ FÉ DO AUTOR.
 Enfim, vá lá, o LLP diz que suscita todavia dúvidas se a relevância das regras de conduta do lugar do facto na avaliação do comportamento da pessoa cuja responsabilidade é invocada não constituirá uma verdadeira aplicação dessas regras.

Efectivamente no Joint Venture diz que quando uma previsão material da lex causae (a que está a regular a questão principal, portanto neste caso concreto a que está a ser aplicada à responsabilidade extracontratual - , designadamente a lei da produção do efeito) se reporta a um conteúdo jurídico que deve ser apurado segundo uma lei estrangeira (desencadeando o dito “efeito de pressuposição”), ESTA NÃO É TOMADA EM CONSIDERAÇÃO MAS VERDADEIRAMENTE APLICADA, A TÍTULO PREJUDICIAL.
Ou seja:
O artigo 17º permite que certas normas relevem como puros dados de facto – é dada relevância a estas normas, sem contudo ocorrer a aplicação das mesmas.
Isso acontece nos casos em que a norma é considerada como um pressuposto de facto de aplicação de uma norma material da lex causae.
Eu: imaginem um chefe de cozinha francês,com restaurante em Portugal, que cozinha com especialidade champingons aux vin, mas , por querer cogumelos franceses tão especiais que tornem os seus pratos únicos, não tem em conta as normas injuntivas de segurança francesas sobre a selecção dos cogumelos nos bosques. Cozinha cá com esses cogumelos.
Pinto da Costa vai lá jantar e é internado com uma intoxicação alimentar. A lesão do bem jurídico (dentro do género) é em Portugal se qualificarmos como responsabilidade extracontratual. Se for responsabilidade contratual a lei aplicável é ainda a portuguesa, 4º nº2 CR. Até podemos perguntar se não é uma situação interna…
O que eu quero dizer é que a lei material aplicável é a portuguesa. E em qualquer caso a responsabilidade quer contratual quer extracontratual (regra geral) depende da culpa.
Então e o cozinheiro teve culpa? Sim, porque violou normas francesas.
Bem, podemos dizer que a norma injuntiva estrangeira não é considerada como Direito, embora possa ser entendida como realidade normativa (embora extra-sistemática)42 – e que a conduta do cozinheiro que a desrespeita é considerada censurável à luz da ordem jurídica do foro43.
Mas já no caso da subhipótese 5, LLP tem dúvidas: imaginem até que era um a rotunda e nós sabemos que tem prioridade é quem está na rotunda segundo o nosso código da estrada… era aplicável a lei espanhola, porque residiam os dois em Espanha… mas não teriam que ser aplicadas as leis portuguesas para determinar quem era responsável pelo acidente?
Há aquí uma dificultade que ele acha que não foi encarada de modo claro, resultando assim do 17º que o tribunal tem uma margem de apreciação das regras do local da conduta.
O que não está inteiramente correcto quando se trata de regras que reclamam aplicabilidade numa base estritamente territorial.




Caso n.º 28

Aníbal, português, com residência habitual em Portugal, desloca-se em lua-de-mel à Malásia. Parte no dia 8 de Janeiro de 2009 e durante a viagem de avião faz uma escala na Bélgica, onde adquire a Bernard, cidadão belga, com residência habitual na Bélgica, uma garrafa de água com gás da marca Acqua di Itália.
No dia 15 de Janeiro de 2009, já em Kuala Lumpur, a garrafa de água com gás explode ferindo Aníbal no braço.
A empresa Waters R’ Us, que produz a água tem sede principal e efectiva no Estado do Nebraska e apenas comercializa a água com gás Acqua di Itália em Itália.
Quando regressa a Portugal, Aníbal intenta uma acção contra a empresa Waters R’ Us, solicitando o ressarcimento de todos os seus danos.
Qual é a lei que vai regular a pretensão de Aníbal?
Caso n.º 29

Aníbal, cidadão português, com residência habitual em Portugal, enquanto estava de lua-de-mel, e como forma de minimizar os custos associados com a viagem, decidiu instalar-se, sem autorização, num luxuoso apartamento de férias sito em Langkawi, que sabia não estar ocupado.
O apartamento pertencia a Warren, cidadão dos EUA, residente no Texas, que veio a saber, 3 meses depois, da “ocupação” efectuada por Aníbal, intentando a competente acção judicial em tribunais portugueses.
Qual é o direito material que o juiz português deve aplicar a esta situação?
Resolução:
3. Âmbitos de aplicação do Regulamento Roma II:
b. Âmbito temporal (artigos 31.º e 32.º): preenchido “20 de Janeiro de 2009”;
c. Âmbito espacial: preenchido. Acção foi colocada em estado-membro (artigo 1.º, n.º 4)
d. Âmbito material: preenchido. É matéria “não contratual”, de cariz civil, e envolve um conflito de leis (artigo 1.º, n.º 1). Não se enquadra em nenhuma das excepções do artigo 1.º, n.º 2.
4. Regra de conflitos principal: artigo 14.º, não houve escolha de lei pelas partes.
5. Regra de conflitos subsidiária especial para o enriquecimento sem causa: artigo 10.º
b. N.º 1 (teoria da conexão acessória) não aplicável porque não há “relação previamente existente” relevante. Sub-hipótese: a resposta seria diferente se Aníbal tivesse sabido que a casa estava devoluta porque era gestor de conta de Warren e por causa disso sabia que este se encontra em Nova Iorque durante todo o mês de Janeiro?

(eu perguntei ao João :A tua resposta era que não porque ele soube de forma factual, independentemente de haver um contrato e tu achas que a conexão acessória do regulamento não se aplica a relações factuais preexistentes?) – mas afinal ele não sabia a resolução e escreveu:
“A minha opinião é que existe um relação previamente existente relevante. Porque existe uma relação contratual prévia (o enriquecido é gestor do emprobecido) e foi por causa dessa relação que o enriquecimento por intervenção aconteceu.

E a tua opinião, qual é?”
Eu respondi
“a mim parece que não se pode dizer que o enriquecimento aconteceu por causa dessa relação contratual prévia (antes devido a informações obtidas por uma via oblíqua) e como tal tens que definir primeiro se aceitas ou não que a relação pré existente pode ter carácter meramente factual para actuares a cláusula.
O LLP acha que não, eu acho que sim... na esteira da tutela da confiança e da lei alemã”
Mas isto foi pensado a mil à hora
tu achas que a relação contratual entre eles aqui conta como existência de um contrato... tipo, é diferente de "eram amigos"?
João:“Não porque ele só obteve a informação por causa do contrato. Está ligado.

Se um teu empregado doméstico que está a limpar a tua casa agarrar num dos teus vasos, fugir com ele e depois parti-lo no chão... não há relação contratual pré-existente? também aqui só tens actividades materiais do empregado, mas actividades que só foram possíveis porque ele teve acesso a tua casa por causa do contrato.”
S: “tem que se ponderar se é “ assim tanto” por causa do contrato que justifique a aplicação da lei deste”…



b. N.º 2 não aplicável porque têm residências habituais diferentes.
c. N.º 3 manda aplicar a lei do pais onde tenha ocorrido o enriquecimento sem causa. Obriga a distinguir conforme o tipo de enriquecimento sem causa. Neste caso, trata-se de enriquecimento por Intervenção, logo a lei aplicável será lei onde se verificou a actuação do enriquecido, isto é, Malásia.
i. Se fosse um caso de enriquecimento por pagamento de dívidas alheias, a lei do pais onde ocorreu o enriquecimento parece ser a lei da residência habitual do enriquecido (visto que será aí que terá havido um incremento no seu património, resultante da extinção de uma dívida).
d. Tem de se verificar se esta preenchido o n.º 4, que é uma claúsula de excepção, que consagra o princípio da conexão mais estreita. Discutir se se poderia considerar que outra lei teria uma conexão mais estreita neste caso. Não me parece. É a lex rei sitae (princípio da maior efectividade) e a lei onde ocorreu a actividade do enriquecido.



Francisco, cidadão português com residência habitual em França, sabendo que a sua amiga Amélie, cidadã francesa e portuguesa, com residência habitual em Itália, se encontra de férias nas Seychelles e com o intuito de ajudá-la “a realizar algumas tarefas que a própria há muito deveria ter realizado”, pratica durante a segunda quinzena do mês de Janeiro de 2009 os seguintes actos:
b. Celebra um contrato de empreitada para que seja reparado o telhado da casa de Amélie, sita em Itália, como a mesma há muito projectara;
c. Pinta, ele próprio, as paredes do quarto de hóspedes azul-bébé porque tem esperanças que Amélie, quando engravidar, venha a ter um filho varão;
d. Paga, na repartição de finanças da Loja do Cidadão das Laranjeiras um imposto em atraso de Amélie, do tempo em que esta residia em Portugal e que ela se recusava a pagar.
Amélie considera que não tem de reembolsar as despesas em que incorreu Francisco porque (1) este não lhe ligou para as Seychelles a avisá-la de que iria praticar aqueles actos e (2) porque não fazia tenções de pagar aquele imposto.
Francisco, furioso com tamanha ingratidão, intenta acção em tribunais portugueses.
Qual é o direito material que deve ser aplicado pelo juiz português?
Resolução:
4. Âmbitos de aplicação do Regulamento Roma II:
b. Âmbito temporal (artigos 31.º e 32.º): preenchido “segunda quinzena de Janeiro de 2009”;
c. Âmbito espacial: preenchido. Acção foi colocada em estado-membro (artigo 1.º, n.º 4)
d. Âmbito material: preenchido. É matéria “não contratual”, de cariz civil, e envolve um conflito de leis (artigo 1.º, n.º 1). Não se enquadra em nenhuma das excepções do artigo 1.º, n.º 2 … será?


5. Regra de conflitos principal: artigo 14.º, não houve escolha de lei pelas partes.

6. Regra de conflitos subsidiária especial para a gestão de negocios: artigo 11.º
b. N.º 1 (teoria da conexão acessória) não aplicável porque não há “relação previamente existente” relevante.

c. N.º 2 não aplicável porque têm residências habituais diferentes.

c. N.º 3 manda aplicar a lei do pais onde tenha sido praticado o acto. Depeçage como na sucessão – uma sucessão, várias leis. Os actos das alíneas a) e b) foram praticados em Itália. O acto da alínea c) foi praticado em Portugal. Logo, seria aplicável a lei italiana quantos aos actos das alíneas a) e b) e a lei portuguesa quanto aos actos da alínea c). Mas atenção: o artigo 1º exclui a aplicação do regulamento a matérias fiscais.


d. Tem de se verificar se esta preenchido o n.º 4, que é uma claúsula de excepção, que consagra o princípio da conexão mais estreita. Discutir se se poderia considerar que a conexão mais estreita neste caso é a Itália (dúvidas).

7. A convenção de Haia sobre a lei aplicável aos contratos de mediação e à representação e o artigo 28.º do Regulamento Roma II. – o 28º diz que não prejudica a aplicação das convenções internacionais de que um ou mais Estados-membros sejam partes

b. Âmbito de aplicação da Convenção de Haia:
i. Material (artigo 1.º): a convenção de Haia aplica-se a todas as formas de representação voluntária, incluindo a gestão de negócios. Sucede porém que apenas visa regular a actuação que se traduz na prática de actos jurídicos e não à que se traduz numa actuação material. O mesmo é dizer que não se aplica à gestão de facto.
ii. ) Temporal (artigo 26.º): preenchido (gestão de negócios ocorreu após 1 de Maio de 1992, data em que entrou em vigor em Portugal ( Nos termos do Artigo 26.º, a Convenção entrou em vigor em 1 de Maio de 1992, conforme o Aviso n.º 37/92, de 1 de Abril)

iii. Espacial: preenchido porque a acção foi colocada em Portugal.

b. A Convenção vigora em Portugal, França, Holanda e Argentina.

c. Nos termos do artigo 28.º/1, ela prevalece sobre o Regulamento Roma II. Quer dizer que em Portugal o Regulamento Roma II apenas vai regular a chamada gestão de facto, ou seja, aquela em que o gestor só realiza actos materiais.


d. Nos termos da Convenção a lei que regularia a gestão de negócios seria a lei da residência habitual do representado (artigo 6.º,§ 2), ou seja, a lei italiana.
Artigo 6.º
Na medida em que não tenha sido designada nas condições previstas no Artigo 5.º, a lei aplicável é a lei interna do Estado no qual, no momento da formação da relação de representação, o intermediário tenha o seu estabelecimento profissional ou, na sua falta, a sua residência habitual.
No entanto, é aplicável a lei interna do Estado no qual o intermediário deva exercer a título principal a sua actividade se o representado tiver nesse Estado o seu estabelecimento profissional ou, na sua falta, a sua residência habitual.
e. Dúvida: seria de fazer novo depeçage e tratar o acto da alínea b) autonomamente e de acordo com as regras do regulamento Roma II?
Aquí parece que não, LLP diz que prevalece a qualificação jurídica. Ou se preferirem tratávamos como uma gestão mista, em que, estando em causa a aplicação de dois diplomas diferentes à mesma gestão, deve prevalecer o especial para actos jurídicos.

Teoremas
Uma cláusula de excepção é uma proposição jurídica que ppermite a não aplicação da lei de um estado primariamente competente quando a situação apresenta uma conexão manifestamente mais estreita com outro estado – sim, ocorria no artigo da gestão de negócios, tal como no art. 4º n. 3 primeira parte.
Mas já no artigo 4º nº 3 continua-se – “uma conexão mais estreita pode ter por base nomeadamente uma relação preexistente entre as partes, como um contrato, que tenha uma ligação estreita com a responsabilidade “- há aquí uma ideia algo diferente da da cláusula de excepção , embora também relacionada com a promoção da previsibilidade jurídica.
Para LLP tal representa o respeito da interdependência entre complexos normativos. Eu até posso concordar com esta ideia, pense-se nos casos em que é taõ difícil distinguir a responsabilidade extracontratual da contratual… mas isso leva a uma interpretação do Regulamento que ainda não está definitivamente feita: levaria a que as relações entre as partes não pudessem ser meramente fácticas.
E de facto a posição do PE que especificava que a relação podia ser jurídica ou fáctica não foi adoptada. Wagner também acha que estas relações são excluídas… mas já na Exposição de motivos da proposta da comissão se sugere que o tribunal possa ter em conta uma relação contratual meramente previsível.
Talvez possa interferir na opção definitiva a orientação que assenta na ideia de “conexão acessória” (aksessoriche Anknűpfung), adoptada pela lei Suíça e alemã (esta alarga à ideia de que pode haver apenas uma relação fáctica entre as partes.
No fundo eu procuraria indagar da é a relação que permitisse aferir o MEIO SOCIAL EM QUE SE INSERE O FACTO, o CENTRO DE GRAVIDADE DA RESPONSABILIDADE.
- É ESTA A LEI QUE CORREPONDE À VONTADE DAS PARTES, POR VIA DE REGRA, mais previsível – mas… admito que não se concorde.

Direitos reais
Wolfgang compra a António um tapete de Arraiolos. António vai à Alemanha entregar-lho, mas antes de chegar ao destino, em Munique, arranja uma namorada alemã que adora o tapete… por amor , António muda de ideias, e diz a Wolfgang, quando chega à sua casa em Munique, que já não lhe entregará o tapete.
Wolfang diz que é proprietário do tapete, pois tal efeito decorre imediatamente do contrato, segundo a lei portuguesa.
António, que é o melhor aluno de Direito Comparado do seu ano, explica que na Alemanha a propriedade, nos termos do §925 BGB, só se transfere com a tradição da coisa, e não tendo esta ocorrido, ele é que é o proprietário do tapete, que adornará o seu futuro lar com a alemã. Não houve transferência de propriedade na altura da celebração do contrato, pois é a lei alemã a aplicável, na medida em que o tapete lá se encontra, sendo aplicado o 46º
Há um conflito móvel : como se resolvem?? A lei portuguesa não resolve, mas para o prof. deve ser aplicada a lex rei sitae actual.
Sempre??? Não.
AOS FACTOS CONSTITUTIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO REAL SOBRE A COISA JÁ VERIFICADOS AO TEMPO DA MUDANÇA DA SUA LOCALIZAÇÃO ESPACIAL APLICA-SE A ANTIGA LEX REI SITAE.
Wolfang adquiriu o direito quando a coisa estava sita em Portugal, e logo adquiriu a propriedade: permanece proprietário, pois já o era antes da mudança da localização da coisa. Só o conteúdo do direito de propriedade do comprador será regido pela lei alemã.


Isto está relacionado com o que o prof. Lima diz p. 249: O MOMENTO DE CONEXÃO RELEVANTE É AQUELE EM QUE SE VERIfiCARAM OS FACTOS CONSTITUTIVOS, TRANSMISSIVOS , MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS: À constituição, transmissão, modificação ou extinção do direito real aplica-se A LEI REGULADORA DO DIREITO REAL AO TEMPO DA VERIFICAÇÃO DOS RESPECTIVOS FACTOS. O direito constituído segundo o estatuto anterior deve persistir no quadro definido pelo estatuto novo



1. – DR – não fiz, não tem ainda resolução
A Sociedade A, com sede em Itália e cuja administração reúne habitualmente nesse país, vendeu uma máquina industrial à Sociedade B, com sede estatutária e principal e efectiva em Portugal.
No contrato, celebrado em 01.01.2006, na cidade de Roma, estipularam-se as seguintes cláusulas:
a) Entrega imediata do bem, em Itália, ao comprador;
b) “O comprador procederá ao pagamento do preço acordado de 100.000 €, em 5 prestações trimestrais de 20.000 €”.
c) “A falta de pagamento de uma ou mais prestações concede ao vendedor o direito de resolver o contrato e fazer suas as prestações pagas.”;
d) “A propriedade da máquina industrial só se transfere para o comprador após o integral cumprimento da obrigação de pagamento do preço.”;
e) “O presente contrato está sujeito à legislação em vigor no país do vendedor.”.
A Sociedade B transportou a máquina industrial de Itália para Lisboa.
Em 10.08.2006 a Sociedade B vendeu, em Portugal, à Sociedade C, com sede estatutária e principal em Lisboa, a referida máquina industrial pelo preço de 105.000 €. A Sociedade C procedeu a pagamento integral do preço e a Sociedade B entregou, naquela data, a máquina industrial à Sociedade C.
Até essa data, a Sociedade B cumpriu integralmente todas as obrigações contratuais derivadas do contrato celebrado com a Sociedade A, mormente os pagamentos atempados das duas prestações entretanto vencidas.
Todavia, posteriormente à celebração do contrato de compra e venda com a Sociedade C, deixou de proceder ao pagamento das prestações restantes, tendo mesmo comunicado a sua intenção de não mais cumprir o contrato à Sociedade A.
Perante o incumprimento da Sociedade B, a Sociedade A intentou acção em Juízo Cível da Comarca de Lisboa pedindo a resolução do contrato e o reconhecimento do direito a fazer suas as duas prestações pagas, acção que foi procedente.
A Sociedade A pretende agora intentar acção de reivindicação em Tribunal português contra a Sociedade C.
Diga se a mesma poderá ser procedente tendo em consideração que:
1. O direito material italiano, nos termos do artigo 1524.º do Códice Civile, exige, para efeitos de oponibilidade da cláusula de reserva de propriedade a terceiros, o registo da mesma quando o preço dos bens vendidos ultrapasse as 30.000 liras italianas (15,50 €).
2. O direito material português regulamenta a cláusula de reserva de propriedade no artigo 409.º do Código Civil.

RECONHECIMENTO DE SENTENÇAS
2.
Em Abril de 2002, Albert, nacional dos Estados Unidos da América, residente em Nova Iorque, que se encontrava em Londres para participar numa conferência empresarial, foi citado para uma acção de indemnização por incumprimento de um contrato de consultadoria que deveria ter sido executado na Holanda, proposta pela sociedade Breda, constituída segundo a lei neerlandesa e com sede em Amesterdão.
Em Maio de 2003 foi proferida por um tribunal inglês uma decisão que condenou Albert a pagar uma indemnização à Breda. Esta sociedade pretende promover a execução em Portugal, onde Albert é proprietário de uma luxuosa residência de veraneio, requerendo, para o efeito, a declaração de executoriedade da decisão junto dos tribunais portugueses.
Albert pretende impugnar a declaração de executoriedade com os seguintes fundamentos:
3. A decisão não é dotada de força executiva no Reino Unido, por não ter transitado em julgado;
4. A decisão foi proferida por aplicação da lei inglesa, quando a lei competente seria, segundo o direito de conflitos português, a lei neerlandesa, a título de lei escolhida pelas partes;
5. O tribunal inglês exerceu uma competência exorbitante, razão por que a atribuição de força executiva à sentença violaria a ordem pública internacional do Estado português.


Atendendo ao exposto, responda, justificadamente, às seguintes questões:
a) Qual o regime de reconhecimento aplicável a esta decisão?
b) Qual o tribunal competente para a declaração de exequibilidade?
c) Caracterize o processo tendente à concessão do exequator.
d) Como poderá Albert impugnar o reconhecimento?
e) Os factos invocados por Albert seriam relevantes e, em caso afirmativo, seriam de conhecimento oficioso ou dependeriam de alegação e prova da parte requerida?


[Resposta:
a) Qual o regime de reconhecimento aplicável a esta decisão?
Regulamento n.º 44/2001. Verificação dos âmbitos de aplicação.
b) Qual o tribunal competente para a declaração de exequibilidade?
Artigo 39.º do Regulamento 44/2001. O Tribunal competente é o Tribunal de Comarca (Anexo II). Não parece possível determinar o Tribunal de Comarca territorialmente competente, porque o domicílio de A é em Nova Iorque e o lugar de execução não é passível de determinação na hipótese porque não se diz onde se localiza a casa de veraneio.
c) Caracterize o processo tendente à concessão do exequator.
Requisitos de início do processo – artigo 40.º Reg.; Declaração de imediata de executoriedade – artigo 41.º e, por remissão deste, artigos 53.º e 54.º Reg; Notificação ao requerente e requerido – artigo 42.º; Possibilidade de interposição de recurso – artigo 43.º a 46.º Reg.
d) Como poderá Albert impugnar o reconhecimento?
Artigo 33.º/2 Reg. ? Artigo 43.º/1 (Tribunal competente: Relação – Anexo III)? Interpor recurso no Reino Unido da Decisão aí proferida (artigo 37.º/2)?
e) Os factos invocados por Albert seriam relevantes e, em caso afirmativo, seriam de conhecimento oficioso ou dependeriam de alegação e prova da parte requerida?
Facto 1.: Conhecimento oficioso, mas a verificação da força executiva da decisão deve basear-se exclusivamente na certidão referida no artigo 54.º da qual consta o carácter executório da decisão no Estado-membro de origem. Relevante (artigo 38.º)
Facto 2. e 3.: Para LLP, considerando que para efeitos de declaração de executoriedade e de declaração de reconhecimento, a apreciação dos fundamentos de recusa de reconhecimento depende da interposição de recurso, deve entender-se que neste recurso a parte que se opõe ao reconhecimento tem o ónus de alegação de eventuais fundamentos de recusa de reconhecimento bem como da prova dos respectivos factos. Facto 2. irrelevante face ao Reg. 44/2001, por força da manutenção da proibição da revisão de mérito (artigos 36.º e 45.º/2). Facto 3. Irrelevante, pois apesar de o Tribunal de origem estabelecer a sua competência com base no seu Direito Interno (artigo 4.º/1), o regulamento continua a não permitir que haja controlo da competência do Tribunal de Origem (artigo 35.º/3), o que tem por consequência que os Estados-membros são obrigados a reconhecer decisões dos tribunais de outros Estados-membros mesmo que tenha sido proferidas no exercício de competências exorbitantes, logo, não viola manifestamente a ordem pública. De iure condendo, LLP entende que o regulamento devia admitir, quando as suas regras de competência não são aplicáveis, que os Estados-Membros aplicassem as normas internas sobre competência internacional indirecta.]
f) Pronuncie-se sobre os mesmos fundamentos de impugnação considerando o disposto no CPCiv. (normalmente não dou)
Facto 1.: Relevante, artigo 1096.º/b) do CPC.
Facto 2.: Irrelevante. Não se encontra prevista no artigo 1096.º ou 1100.º do CPC.
Facto 3.: Irrelevante. Funcionamento do 1096 c) do CPC. Todavia ver possibilidade de aplicar a alínea f) do mesmo preceito. LLP parece defender a não aplicabilidade desta.]
a) Qual o regime de reconhecimento aplicável a esta decisão?
Regulamento n.º 44/2001. Verificação dos âmbitos de aplicação.
b) Qual o tribunal competente para a declaração de exequibilidade?
Artigo 39.º do Regulamento 44/2001. O Tribunal competente é o Tribunal de Comarca (Anexo II). Não parece possível determinar o Tribunal de Comarca territorialmente competente, porque o domicílio de A é em Nova Iorque e o lugar de execução não é passível de determinação na hipótese porque não se diz onde se localiza a casa de veraneio.
c) Caracterize o processo tendente à concessão do exequator.
Requisitos de início do processo – artigo 40.º Reg.; Declaração de imediata de executoriedade – artigo 41.º e, por remissão deste, artigos 53.º e 54.º Reg; Notificação ao requerente e requerido – artigo 42.º; Possibilidade de interposição de recurso – artigo 43.º a 46.º Reg.
d) Como poderá Albert impugnar o reconhecimento?
Artigo 33.º/2 Reg. ? Artigo 43.º/1 (Tribunal competente: Relação – Anexo III)? Interpor recurso no Reino Unido da Decisão aí proferida (artigo 37.º/2)?
e) Os factos invocados por Albert seriam relevantes e, em caso afirmativo, seriam de conhecimento oficioso ou dependeriam de alegação e prova da parte requerida?
Facto 1.: Conhecimento oficioso, mas a verificação da força executiva da decisão deve basear-se exclusivamente na certidão referida no artigo 54.º da qual consta o carácter executório da decisão no Estado-membro de origem. Relevante (artigo 38.º)
Facto 2. e 3.: Para LLP, considerando que para efeitos de declaração de executoriedade e de declaração de reconhecimento, a apreciação dos fundamentos de recusa de reconhecimento depende da interposição de recurso, deve entender-se que neste recurso a parte que se opõe ao reconhecimento tem o ónus de alegação de eventuais fundamentos de recusa de reconhecimento bem como da prova dos respectivos factos. Facto 2. irrelevante face ao Reg. 44/2001, por força da manutenção da proibição da revisão de mérito (artigos 36.º e 45.º/2). Facto 3. Irrelevante, pois apesar de o Tribunal de origem estabelecer a sua competência com base no seu Direito Interno (artigo 4.º/1), o regulamento continua a não permitir que haja controlo da competência do Tribunal de Origem (artigo 35.º/3), o que tem por consequência que os Estados-membros são obrigados a reconhecer decisões dos tribunais de outros Estados-membros mesmo que tenha sido proferidas no exercício de competências exorbitantes, logo, não viola manifestamente a ordem pública. De iure condendo, LLP entende que o regulamento devia admitir, quando as suas regras de competência não são aplicáveis, que os Estados-Membros aplicassem as normas internas sobre competência internacional indirecta.]
f) Pronuncie-se sobre os mesmos fundamentos de impugnação considerando o disposto no CPCiv. (normalmente não dou)
Facto 1.: Relevante, artigo 1096.º/b) do CPC.
Facto 2.: Irrelevante. Não se encontra prevista no artigo 1096.º ou 1100.º do CPC.
Facto 3.: Irrelevante. Funcionamento do 1096 c) do CPC. Todavia ver possibilidade de aplicar a alínea f) do mesmo preceito. LLP parece defender a não aplicabilidade desta.]
[Resolução:
Questão 1


3.
Em Junho de 2006, a PT, sociedade por quotas com sede estatutária e principal e efectiva em Portugal, vendeu à FR, sociedade anónima com sede estatutária e principal e efectiva na França, um terreno situado no Sul de França, para nele ser construído um empreendimento turístico.
O contrato foi celebrado, por escrito particular, no Cantão suíço de São Galo, em reunião aí havida entre os representantes da PT e da FR.
Em Setembro de 2006, a empresa FR foi surpreendida com a notificação, na qualidade de nova proprietária do terreno, de uma sentença em que se declarava a aquisição por usucapião do direito de propriedade, sobre um terço do terreno, por parte de BE, sociedade com sede na Bélgica. Esta decisão foi proferida, em acção intentada pela BE, por tribunal belga, que se julgou internacionalmente competente apesar disposto no art. 22º, n.º 1, do Regulamento n.º 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000.
Receosa de não poder vir a construir em dois terços do terreno, a FR pretende agora invalidar o contrato celebrado com a PT, com fundamento no facto de ter sido celebrado por escrito particular, e ser ressarcida dos prejuízos que sofreu.
Em Março de 2007, a FR intentou acção em Portugal.
A PT já contestou a acção.
Tenha em conta que:
c. de harmonia com o art. 216 do Livro Quinto do CC suíço (Direito das Obrigações), as “vendas de imóveis não são válidas a não ser que sejam efectuadas por acto autêntico”;
d. de acordo com o art. 1582 do CC francês, a “venda é uma convenção pela qual uma das partes se obriga a entregar uma coisa e a outra a pagá-la. A venda pode ser feita por acto autêntico ou por escrito privado” [“sous seing privé”]
e. nos termos do art. 875º do CC português, o “contrato de compra e venda de bens imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública”;
f. na França vigora a Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais;
g. nos termos do art. 124º, n.º 1, da Lei de DIP suíça, de 18 de Dezembro de 1987, o “contrato é válido quanto à forma se observar as condições fixadas pelo direito aplicável ao contrato ou pelo direito do lugar da conclusão”; nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, a “forma de um contrato concluído entre pessoas que se encontrem em Estados diferentes é válida se observar as condições fixadas pela lei de um desses Estados”.

Responda, fundamentadamente, às seguintes questões:
1. O contrato de compra e venda podia ser celebrado por escrito particular?
2. Se, no âmbito do processo judicial intentado em Portugal, a PT e a FR viessem a chegar celebrar transacção judicial, homologada ao abrigo do art. 300º, n.º 3, do CPC, nos termos da qual a PT devia pagar à FR 200 000,00 euros, podia a FR pedir a declaração de executoriedade dessa transacção na França (onde a PT tinha património), antes de transitada em julgado a decisão de homologação?
3. Se sociedade BE pretendesse obter o reconhecimento, na França, da decisão que a declarou proprietária do terreno, podia o “greffier en cheff du tribunal de grande instance” (autoridade competente para o efeito) recusá-la?
[Resolução:
Questão 1
Tema Resolução
Identificação da questão jurídica Validade formal do contrato celebrado entre PT e a FR
Âmbito de aplicação da Conv. Roma Âmbito material (artigo 1.º) e efeito derrogatório das NC internas
Cont. Âmbito territorial – artigo 1.º (convenção vigora em Portugal)
Cont. Âmbito temporal – artigo 17º (> a 1994)
NC aplicável à validade formal do contrato Artigo 9º/1 – contrato celebrado entre pessoas que se encontram no mesmo país; assim há duas conexões alternativas:ou preenche os requisitos de forma da lei do país onde foi celebrado ou da lei reguladora da substância
Cont. Lei do lugar da celebração do contrato – Lei do Cantão Suíço, por força do disposto no artigo 9.º/1 e artigo 19.º (ordenamento jurídico complexo)
Ad latere Invocação do carácter universal da CR (art. 2) – sm, poder-se-ia aplicar a lei suíça.
Mas o contrato seria formalmente inválido.
Cont. Lei reguladora da substância:
0. não houve escolha de lei (artigo 3.º)

2. Aplicam-se as presunções do artigo 4.º, designadamente o n.º 3;

3. Não fundamento de aplicabilidade do segundo período do n.º 5 do artigo 4.º; a lei reguladora da substância é a lei francesa.
Cont. A aplicabilidade do artigo 9.º/6. Só seria aplicável se as disposições francesas fossem imperativas (verifica-se) e se as mesmas fossem aplicáveis independentemente do lugar da celebração e da lei reguladora da substância do contrato (não está preenchido este requisito). De qualqeur modo admite-se o documento privado.
O relatório Lagarde diz sobre a matéria: “but only in the probably rather rare cases where, according to that law, these formal rules must be applied even when the contract has been entered into abroad and is governed by a foreign law.”
Solução Aplica-se o artigo 9.º/1. Conexão alternativa sujeita ao favor negotii. Aplica-se a lei francesa.

Questão 2
Tema Resolução
Identificação da fonte aplicável ao problema do reconhecimento do efeito executivo Regulamento 44/2001 e efeito derrogatório das normas internas
Âmbito de aplicação do Reg. 44/2001 Temporal – artigos 76º e 66º (acção intentada após 2002 – 76º diz que o regulamento entra em vigor em 1 de Março de 2002); ora a decisão foi proferida por tribunal belga depois, tudo aponta para 2006 (66º nº 1 – o regulamento aplica-se às acções judiciais posteriores à sua entrada em vigor).
Assinale-se que se a acção tiver sido intentada antes da entrada em vigor do Regulamento mas depois da entrada em vigor da Convençõe de Bruxelas /Lugano ou se as regras de competência aplicadas forem conformes com as previstas no Regulamento, O REGIME DO REGULAMENTO É APLICÁVEL - observe-se que neste caso há um controlo da competência do tribunal de origem.
Cont. Espacial – E. M. (artigo 38º). Aplica-se a todos os Estados-membros – 38º
(observe-se que a convenção de Lugano é aplicável ao reconhecimento de decisões proferidas num estado contratante da mesma quando , nos termos do seu 54-B o Estado de origem ou o Estado requerido não for membro das CE)
Cont. Material – artigo 1º
(Decisão proferida por tribunal em matéria civil e comercial) – explicar artigo 32.º
É indiferente que tenha sido uma acção de um tribunal penal por exemplo, o que importa é que a decisão tenha sido proferida em matéria civil ou comercial.
No caso EuroControl estabeleceu-se a orientação de uma qualificação autónoma, atendendo aos objectivos da convenção (Bruxelas na altura) e aos princípios gerais que decorrem dos sistemas jurídicos nacionais.
Assim sendo, a qualificação feita pelo Estado de origem não vincula o Estado de reconhecimento, que só está obrigado a reconhecer uma decisão que tiver um objecto que, segundo a sua apreciação, caia dentro do âmbito material de aplicação do regulamento.
Neste caso se houvesse transacção homologada, haveria uma decisão de um órgão jurisdicional do estado –membro que decide por sua própria autoridade sobre as questões controvertidas entre as partes.
A decisão não necessita de transitar em julgado para ser objecto de declaração de executoriedade (para ter força executiva).
A decisão não necessita de transitar em julgado para ser objecto de declaração de executoriedade (para ter força executiva).
Artigo 54.º e Anexo V; artigo 46.º/1 mostra claramente que pode estar a decorrer um recurso no estado membro de origem
Regime da concessão do exequatur











Declaração de executoriedade Referência à declaração vs reconhecimento automático
– artigos 33º e 38º - o reconhecimento é automático PORQUE NÃO DEPENDE DE UM PROCESSO PRÉVIO.
Mas se o reconhecimento for invocado a título principal, independentemente de qualquer processo e houver impugnação, a parte que invoca o reconhecimento pode INTENTAR UMA ACÇÃO COM VISTA A OBTER A DECLARAÇÃO JUDICIAL DO RECONHECIMENTO. Esta acção tem a natureza de acção de simples apreciação- PEDE-SE QUE A DECISÃO PROFERIDA NUM ESTADO MEMBRO PRODUZA OS SEUS EFEITOS NA ORDEM JURÍDICA LOCAL. Mas estas acções meramente de declaração de reconhecimento fazem sentido para decisões de simples apreciação ou decisões constitutivas.
Ora a verdade é que o 33º nº 2 diz que a parte interessada pode pedir o reconhecimento da decisão nos termos da secção 2, seguindo assim o processo simplificado estabelecido para a declaração de executoriedade.
Assim, nos termos do 53º, a parte pode invocar o reconhecimento ou requerer uma declaração de executoriedade.
38º diz-nos que as decisões proferidas num Estado-membro que nele tenham forÇA executiva podem ser executadas noutro estado-membro, depois de nele terem SIDO DECLARADAS EXECUTÓRIAS. A PARTE INTERESSADA DEBE FAZER ENTÃO UM REQUERIMENTO PARA ESSE FIM.
Requerimento Artigo 39.º, 40.º (eu 53º)
A parte tem que apresentar, nos termos do 53º, uma cópia da decisão que satisfaça dos requisitos de autenticidade e se quer a declaração de executoriedade deve apresentar uma certidão do Estado onde foi proferida a decisão(54º).
39º - neste caso será o tribunal de comarca o competente.
Processo simplificado Artigo 41.º
Processo sumário não contraditório em que a parte requerida não pode apresentar observações. Obtem-se a declaração de executoriedade.
A decisão não necessita de transitar em julgado para ser objecto de declaração de executoriedade (para ter força executiva). Artigo 54.º e Anexo V; artigo 46.º/1
A exigência da exequibilidade da sentença segundo o direito do estado de origem tem subjacente a ideia de que a sentença não debe produzir na ordem jurídica local efeitos que não lhe são atribuídos no país de origem – por isso se admite a execução de providências provisórias, e a força executiva pode cessar se a decisão for anulada no estado de origem
ASSIM A RESPOSTA É : SIM, A FR PODIA PEDIA A DECLARAÇÃO DE EXECUTORIEDADE DA TRANSACÇÃO.
OBSERVE-SE QUE O PROCESSO DE DECISÃO INTENTADO EM PORTUGAL DIZIA RESPEITO À INVALIDAÇÃO DO CONTRATO, PELO QUE NÃO ESTÁ AQUÍ EM CAUSA A COMPETÊNCIA INTERNACIONAL EXCLUSIVA DOS TRIBUNAIS FRANCESES.
Questão 3
Tema Resolução
Identificação da fonte aplicável ao problema do reconhecimento do efeito executivo Regulamento 44/2001 e efeito derrogatório das normas internas
Âmbito de aplicação do Reg. 44/2001 Temporal – artigos 76º e 66º
Cont. Espacial – E. M. (artigo 38º)
Cont. Material – artigo 1º
(Decisão proferida por tribunal em matéria civil e comercial)
Em primeira instância Não há contraditório, nem uma verificação pelo tribunal dos motivos referidos nos artigos 34.º e 35.º - Logo há concessão do exequatur (artigo 41.º: a decisão é imediatamente declarada executória quando estiverem cumpridos os trãmtes do 53º - decisão autentidaca mais certidão) sem verficação dos motivos do 34º e 35º.). O greffier en cheff du tribunal de grand instance não podia recusar. – asegundo o Preâmbulo do Regulamento a declaração de executoriedade debe ser dade de forma quase automática, depois de um simples controlo formal dos documentos fornecidos.
Fundamentos de impugnação Qualquer das partes pode interpor recurso da decisão de primeira instância (artigo 43º); Esse recurso é contraditório. Deve ser interposto num tribunal competente, cá a relação, lá seria a cour d’appel. Este tribunal só poderá revogar a declaração de executoriedade se for um dos motivos do 34º ou 35º.
Cont.
Não haverá atribuição de força executiva. Motivos para recusar a concessão de exequator (artigos 34.º e 35.º) por remissão do artigo 45.º/1;
Existência do motivo indicado no artigo 35.º/1 (preterição de competência exclusiva do artigo 22.º/1).
Polémica sobre se devem ou não ser de conhecimento oficioso.
Posição do Professor: Motivos do artigo 34.º e 35.º não são de conhecimento oficioso. Têm que ser invocados pela parte, bem como a prova dos respectivos factos. Ora isto, em todo o caso não valerá para todos os casos de fundamento de recusa… designadamente a contrariedade à OPI deve ser de conhecimento oficioso.


Ou seja:

Os fundamentos de recusa de reconhecimento constantes dos artigos 34.º e 35.º Indicar os fundamentos constantes do artigo 34.º e 35.º. Explicar que nos termos do artigo 41.º o processo de atribuição de força executiva é um processo sumário, não contraditório.
Uma vez que é conditio sine qua non a interposição de recurso (artigo 43.º e 45.º) para que o tribunal possa apreciar os fundamentos de recusa de reconhecimento, deve entender-se que neste recurso a parte que se opõe ao reconhecimento tem o ónus de alegação de eventuais fundamentos de recusa de reconhecimento bem como da prova dos respectivos factos


Os pressupostos da declaração de atribuição de força executiva Para além dos fundamentos de recusa de reconhecimento constantes do artigo 34.º e 35.º existem 3 pressupostos da declaração de atribuição de força executiva:
4. Ser uma decisão na acepção relevante para o Regulamento (artigo 32.º);
5. o objecto da decisão caia dentro do âmbito material de aplicação do Regulamento;
6. a decisão tenha força executiva no Estado de origem (artigo 38.º, n.º 1).
Estes pressupostos podem e devem ser conhecidos oficiosamente pelo Tribunal.
Os fundamentos de recusa que não constam do artigo 34.º e 35.º (omissos) Conformidade do reconhecimento com:
7. O Direito Internacional Público: a violação do Direito Internacional Público é, conforme aponta o Professor LLP, uma condição de reconhecimento autónoma, de conhecimento oficioso pelo juiz;
8. o Direito Comunitário: não é um fundamento de recusa autónomo, por força da jurisprudência do TJCE (caso C-38/98 Renault);
9. a Constituição: tendo presente o entendimento de que o Direito Comunitário derivado tem valor infraconstitucional, entende o professor LLP que a Constituição constitui um fundamento de recusa de reconhecimento autónomo, de conhecimento oficioso pelo juiz.


4.
Em Junho de 2006, a PT, sociedade por quotas com sede estatutária e principal e efectiva em Portugal, comprou à MR, sociedade anónima com sede estatutária e principal e efectiva em Marrocos, um quadro de Picasso.
O contrato foi celebrado em Marrocos pelos representantes da PT e da MR. No contrato foi apenas estipulado:
5. O preço a pagar pela PT - 200.000 euros – o qual deveria ser pago integralmente 60 dias após a celebração do contrato;
6. A entrega imediata do bem pela empresa MR.
Em cumprimento do estipulado contratualmente a MR, através da sua sucursal algarvia, procedeu a entrega do quadro.
Em Setembro de 2006, a empresa MR, perante o incumprimento da obrigação de pagamento do preço de PT, intentou, junto dos Tribunais Marroquinos, acção judicial tendo em vista a resolução do contrato por incumprimento contratual. O Tribunal Marroquino, aplicando as suas normas de Direito Internacional Privado, considerou que o direito material aplicável era o do foro (Direito material marroquino), que expressamente consagra o direito de resolução do contrato nesta situação, pelo que julgou procedente a pretensão de MR.
Posteriormente, a MR requereu em Portugal o reconhecimento da decisão do tribunal marroquino, por forma a conseguir a execução daquela decisão. A PT consulta-o, pretendendo saber quais os meios que tem ao seu dispor para combater a actuação de MR.
Tenha em conta que:
g. Nos termos do artigo 886.º do CC Português “Transmitida a propriedade da coisa, ou do direito sobre ela, e feita a sua entrega, o vendedor não pode, salvo convenção em contrário, resolver o contrato por falta de pagamento de preço”.
h. Marrocos não é parte contratante da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, dispondo a sua norma de conflitos sobre obrigações contratuais que é aplicável, aos contrato celebrados entre presentes, a lei do lugar da celebração do contrato;


5.


6.
Em Junho de 2006, a PT, sociedade por quotas com sede estatutária e principal e efectiva em Portugal, comprou à MR, sociedade anónima com sede estatutária e principal e efectiva em Marrocos, um quadro de Picasso.
O contrato foi celebrado em Marrocos pelos representantes da PT e da MR. No contrato foi apenas estipulado:
3. O preço a pagar pela PT - 200.000 euros – o qual deveria ser pago integralmente 60 dias após a celebração do contrato;
4. A entrega imediata do bem pela empresa MR.
Em cumprimento do estipulado contratualmente a MR, através da sua sucursal algarvia, procedeu a entrega do quadro.
Em Setembro de 2006, a empresa MR, perante o incumprimento da obrigação de pagamento do preço de PT, intentou, junto dos Tribunais Marroquinos, acção judicial tendo em vista a resolução do contrato por incumprimento contratual. O Tribunal Marroquino, aplicando as suas normas de Direito Internacional Privado, considerou que o direito material aplicável era o do foro (Direito material marroquino), que expressamente consagra o direito de resolução do contrato nesta situação, pelo que julgou procedente a pretensão de MR.
Posteriormente, a MR requereu em Portugal o reconhecimento da decisão do tribunal marroquino, por forma a conseguir a execução daquela decisão. A PT consulta-o, pretendendo saber quais os meios que tem ao seu dispor para combater a actuação de MR.
Tenha em conta que:
c. Nos termos do artigo 886.º do CC Português “Transmitida a propriedade da coisa, ou do direito sobre ela, e feita a sua entrega, o vendedor não pode, salvo convenção em contrário, resolver o contrato por falta de pagamento de preço”.
d. Marrocos não é parte contratante da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, dispondo a sua norma de conflitos sobre obrigações contratuais que é aplicável, aos contrato celebrados entre presentes, a lei do lugar da celebração do contrato;
e.