domingo, 31 de julho de 2011

Ciência Política e Direito Constitucional

Ciência Política
E
Direito Constitucional
Dr. J.J. Gomes Canotilho
Dr. Jónatas Machado
Dr. Nuno Cunha Rolo
1° ano de Direito Pós – laboral (turma B)
Aluno : António Filipe Garcez José n° 20021078
Notas pessoais, passsíveis de eventuais erros ( errare humanum est)
Introdução
Vamos iniciar este estudo com uma introdução histórica, para averiguar os
antecedentes filosófico-políticos e teorético-políticos que levaram ao
constitucionalismo.
Vamos começar a nossa análise pelo período que decorre após o nascimento de
Jesus Cristo, continuando com os séculos IV / V , XV / XVI e finalmente o século
XVIII.
O advento do cristianismo e a queda do Império Romano
O Cristianismo começa por ser uma religião perseguida no Império Romano, infiltrase
lentamente , chegando mesmo à família do próprio Imperador Diocleciano, cerca
do século III .
Em 313, ( édito de Milão ) Constantino , converte-se ao cristianismo, tornando-se
esta religião , numa religião legal e mais tarde, com o imperador Teodósio nos
princípios do século V , passa a ser a religião oficial do Império.
Mas a decadência do Império Romano já começava a fazer-se sentir.
O imperador Constantino , dividiu o Império pelos seus dois filhos, criando o Império
Romano do Ocidente e o Império Romano do Oriente.
Em 476 cai o Império Romano do Ocidente.
Contemporâneo com estes acontecimentos foi o aparecimento do livro de Santo
Agostinho (início do séc.V) , intitulado “ A cidade de Deus “ onde ele já previa a
queda do Império Romano , onde mobilizava e motivava a fé dos cristãos,
anunciando a emergência da “cidade de Deus “ uma cidade de Amor , paz e justiça,
em substituíção da cidade dos homens , uma cidade dominada pelo mal e a
corrupção. Este livro constituíu o fundamento teórico para o desenvolvimento da
cristandade, em que o poder político e o poder religioso, eram um só.
O vazio institucional e cultural deixado pela queda do Império Romano, vai , a pouco
e pouco sendo preenchido pela Igreja.
O primado do Papa
Foi a cristandade , também chamada de “ Res Publica Cristiana “, que criou entre os
séculos V e XVI a chamada civilização ocidental
O predomínio do Papado vai ser preponderante nos séculos X, XI e XII
com Gregório VII, que se proclama o Bispo de Roma e sucessor de César, de
acordo com a “ Liber Pontificalis “, que o Imperador Constantino lhe tinha feito
como recompensa de lhe ter curado da lepra.
A Res Publica Cristiana
Esta é a fase da Cristandade do Augustinismo político, em que a cidade de Deus é,
agora, uma Républica Cristã, em que a religião e a política são uma e a mesma
coisa.
O reino de Portugal surge nesta época o que explica a enorme influência que a ideia
de “res publica “ teve no seu desenvolvimento.
A Cristandade é uma civilização que permeia todas as actividades dos Homens ( na
Economia, a proíbição dos juros e da usura, a perseguição dos judeus, na ciência ,
as persiguições a Copérnico, a Galileu, a Inquisição.
Conclusão: a civilização cristã centra-se em torno da ideia de uma unidade polícoreligiosa
Do ponto de vista social e económico, a sociedade estava estratificada em , Clero
Nobreza e Povo segundo a cadeia seguinte:
Deus, Cristo, o Papa, os Monarcas, os Senhores, os Vassalos e só por fim os
Servos
Esta ideia já vinha de Aristóteles e Platão que tinham uma visão estratificada da
sociedade. Tudo era visto como a ordem natural das coisas, que de maneira
nenhuma poderia ser posta em causa, havendo, para os que isso ousavam , as
estruras inquisitoriais .
Esta sociedade , Aristotelo-Tomista, vai durar toda a Idade Média, sobressaindo
como uma unidade político-religiosa, com estratificação social e económica e
brutalmente desigualitária.
A dignidade Imperial
Em 771 , Carlos Magno , rei dos Francos e dos Lombardos, Imperador do Ocidente,
ajuda o papa Adriano I, sob a égide e o controlo de Roma e em nome da fé, a
alargar a Cristandade e é coroado Imperador pelo papa Leão III em 800. O
imperador obtém um estatuto divino, e reclama as prerrogativas de adoração que
lhe são devidas, o que vai gerar conflitos entre o Imperador e o Papa. Esta situação
vai dar origem à Reforma Protestante ( séc. XVI ), que irá marcar o fim da “Res
Publica Cristiana “ e que é , para a evolução histórica do Ocidente , mais importante
que a queda do Império Romano do Oriente.
A Reforma Magistral
Surgida na Europa Ocidental, com autores como Lutero , Calvino, este nome , de
Magistral, vem do facto de a reforma ter sido feita a partir das universidades. Os
reformadores defendem que a queda da Igreja começou com a conversão de
Constantino , e com o facto de a Igreja ter aspirado a um poder político-temporal e
não só a uma missão espiritual. Denunciam também a corrupção existente em
Roma, que atravessava nesse momento uma grande crise. Maquiavel escrevia : “ à
medida que nos aproximamos da Cúria Romana mais se sente a corrupção. Os
Reformadores põem toda a tradição em causa e vinca-se a autoridade das
escrituras. Com o aparecimento da imprensa , os escritos dos reformadores
espalham-se rápidamente pela Europa.
Estas ideias agradam , também aos monarcas pois assim têm argumentos para se
libertarem do Papa-Imperador. Surgem assim guerras religiosas brutais na Europa
entre católicos e protestantes séc. XVI / XVII , a guerra dos 30 anos entre 1618 e
1648 onde um terço da população da Alemanha morreu.
Divisão religiosa em Europa . O sul permanece católico , a norte começam a
aparecer países protestantes , como a Alemanha, a Prússia e a Inglaterra . Henrique
VIII , desliga-se de Roma e funda a Igreja Anglicana, a Escandinávia converte-se ao
Luterismo, a Suíça Calvinista, a Alemanha é Luteriana
Para o desenvolvimento da história do constitucionalismo, são os grupos da
Reforma Radical, que propunham a separação da Igreja e do Estado que mais
nos interessam, pois foram estes que fugindo , no May flower, das perseguições de
que eram alvo, para a América, vieram a estar na origem da primeira constituíção
escrita de um estado moderno
até 1648 Res Publica Cristiana
após 1648 Estado Moderno
O Estado moderno
Com o advento da Reforma Protestante, os monarcas desvinculam-se do Papado e
depois da Paz de Westfália em 1648 , que marca o fim da guerra dos 30 anos,
constata-se o aparecimento do Estado Moderno.
A partir desta data , aparece a separação dos poderes temporais e espirituais.
Vão surgir estados em que o papel do Estado é extremamente importante na
própria religião e vai surgir o princípio “ A religião do rei é a religião do reino “ .
Assim o Estado moderno vai reclamar para si uma “ soberania absoluta “,
apoiando-se na figura do monarca , na Reforma Protestante , tirando partido das
prerrogativas que eram do Papa e do Imperador e que agora são dos monarcas que
detêm um poder absoluto.
Poder Absoluto
Por volta do século XVI com o surgimento do Estado Moderno , surge também a
ideia de monarquia absoluta , compreendida como um poder legislativo
( Deus que fazia as leis ) em que o monarca era o Estado ( representante de Deus
na terra que devia aplicar as suas leis ).
Para Jean Bodin ( séc. XVI ) o elemento que diferenciava o estado de outra
comunidade era a soberania, como faculdade de fazer leis, interpretá-las e
executá-las.
Thomas Hobes (séc.XVII ) , partindo da noção de igualdade entre os homens , diz
que eles para poderem viver em comum necessitam, de estabelecer um acordo
social, conseguindo assim que alguém exerça o poder , sendo o estado o defensor
das liberdades e direitos dos indivíduos. Num hipotético estado natural os
homens são impelidos a fazer a guerra, só através de um contrato ,transferindo
os seus direitos para um poder centralizado, é que se conseguirá a paz.
Estes dois autores , cada um à sua maneira deram um grande contributo para a
consolidação da ideia de Soberano Absoluto , sendo este um dos primeiros
suportes do ESTADO MODERNO.
O CONSTITUCIONALISMO , vai ser a negação do Absolutismo e do
Feudalismo
O Direito Divino do Monarca
Outro argumento para apoiar o absolutismo dos monarcas, além da Soberania, é o
« Direito Divino do monarca », na tradição Imperial Romana, o Imperador chegou a
ser uma divindade digna de adoração.
Até à Revolução Francesa os monarcas franceses eram ungidos com óleo na
testa, sinal da sabedoria que recebiam de Deus, na nuca como sinal de humildade
perante Deus e finalmente nos ombros, como sinal da força que recebiam de Deus.
Este « Sacre » era efectuado pelo Cardeal e por vezes pelo Papa.
Resulta disto, que o Rei, não tem que consultar ninguém para decidir, pois que como
Deus lhe havia transmitido esse poder , ele era soberano sobre a Terra e sobre os
homens.
O papel da Igreja
A Igreja procurou sempre estar ao lado dos Monarcas, o Cardeal Richelieu foi o
chanceler de Luís XIII, o cardeal Mazarino foi o de Luís XIV. Assim procurava-se que
o Monarca tivesse, na sua vida privada e na sua vida pública, uma conduta de
acordo com as leis de Deus.
Os monarcómanos
Os que se opunham ao absolutismo, resistiam contra a violência de Estado,
eliminando os monarcas tirânicos que governavam em desacordo com a lei e o
direito.
Lutero, Calvino, Zwingli, defendiam que se o monarca violasse os preceitos
estabelecidos , os cidadãos tinham o dever religioso de resistência, alguns
chegando mesmo a defender o regicídio.
Razão de Estado
Maquiavel, escreveu « O Príncipe », onde observou, descreveu e racionalizou a
estratégia do príncipe César Borgia . Para este, o fundamental era a obtenção e a
conservação do poder, independentemente dos meios , pois para ele todos os meios
eram legítimos e eram justificados pelos fins.
A Razão de Estado é a razão de obtenção e conservação do poder, sendo
legítimas todas as estratégias e violações.
Segundo Richelieu a Razão de Estado justifica a sobreposição a quaisquer razões
pessoais. Ele considerava-se limitado por valores morais , mas o Estado não. O
Estado para sobreviver, pode mesmo , se necessário, pôr de lado a moral. Para
Richelieu , o Estado acima da fé , da Religião, da vida particular. O Estado
como uma grandeza transpessoal.
Nas encíclicas papais do séc. XIX (Leão XIII) a Razão de Estado é a Razão
Divina.
Segundo Hegel o estado era a encarnação objectiva da Razão Absoluta
O Estado Patrimonial
Este é outro conceito que serviu de suporte à concepção do Estado Absoluto.
Durante a idade média a terra era a base de toda a economia ; o direito de
propriedade era extramente importante. O monarca era o propriétário de todo o
reino. Com a reintrodução do direito romano na Europa , a partir do séc.XII, o
proprietário tem o direito de usar , fruir e abusar livremente da sua propriedade . Luis
XVI entendia que ele era o proprietário da França. No Estado Absoluto este é o
conceito de propriedade. Durante a guerra da secessão os Americanos tinham um
slogan contra os ingleses : « no taxation without representation », princípio de que
para haver tributação tem que haver representação. A identificação da propriedade
do Rei com a propriedade do reino estava muito enraízada no quotidiano das
pessoas e impunha-se a necessidade de distinguir o que é de quem. É então que
surge a figura do « Fisco » com o conceito de propriedade pública. O Fisco recolhe
as receitas e impostos mas a partir de agora paga as indemnizações dos casos da
responsabilidade do estado. Luis XIV por altura da sua morte disse algo de
significativo : « O Rei morre, mas o Estado continua »
A « Constituição de Aristóteles »
Da Grécia também nos veio algumas ideias interessantes para o nosso
Constitucionalismo.
Aristóteles, no seu livro « a política », teoriza a repartição de poderes, já com uma
concepção das diversas funções do Estado. A função legislativa, a função
administrativa e a função judicial. Outra teoria de Aristóteles era a da
« Constituição » do estado, como sendo o seu modo de ser e o seu modo de
funcionamento.
A escola Estóica e os Princípios Universais
Foi entre os gregos que nasceu uma corrente filosófica que defendia o princípio de
que a realidade é uma ordem racional em que a natureza é controlada pelas leis
da Razão. Zenão foi o fundador da Escola Estóica em Atenas. Zenão acreditava na
existência dum Deus Universal, com regras universais, com princípios e leis que
vinculavam todos os indivíduos, incluindo os titulares dos cargos públicos.
A « Lex Régia »
Era o instituto que no Direito Romano servia para fundamentar e limitar o poder do
Imperador. Era uma doutrina jurídica de acordo com a qual o Imperador recebia o
seu Poder do Povo romano. Para esta lei havia duas interpretações diferentes, uma
centralizadora e absolutista, outra limitativa do exercícico do poder, pois era uma
concessão provisória, temporária e reversível. Esta constituía um argumento
próximo da nossa concepção de constitucionalismo,
As primeiras experiências constitucionais
A Magna Carta
Na Inglaterra, a tirania exercida pelo monarca levou a lutas com os nobres e à
posterior concessão de direitos, que a coroa se viu compelida a aceitar para o
cumprimento das normas da Antiga Constituição dos Saxões. Em 1215 o rei João
« sem terra » foi obrigado a assinar a Magna Carta, que assegurava às várias
classes (clero, nobreza e povo), garantias contra as prepotências dos
soberanos. Assim se evoluiu para o Parlamentarismo.
O Parlamentarismo
Foi criado para ver se as disposições da Magna Carta eram respeitadas pelo
governo da Nação e se o rei cumpria o que tinha sido estabelecido.
Inicialmente os membros se reuniam numa só assembleia, mas em meados do
séc.XIV, o parlamento dividiu-se em duas câmaras , a dos lordes para prelados e
barões e a dos comuns para cavaleiros e burgueses. Este sistema foi adoptado por
diversos países e as monarquias absolutas, foram dando lugar às monarquias
constitucionais.
Convenções constitucionais
Consistiam num conjunto de princípios de direito costumeiro, relativos
principalmente ao aparelho político e ao funcionamento institucional do estado.
Estas normas, vão atingir o estatuto de norma obrigatória, na medida em que há
uma prática reiterada e a convicção de obrigatoriedade. Estas normas não são
escritas, como as leis Fundamentais do Reino que mais não são que um conjunto de
normas que vinculavam o monarca.
Direito Natural
No séc. XVII Hugo Grócio, defende um direito natural independente da noção de
Deus. Em termos económicos o Direito Natural era a « mão invisível » de Adam
Smith. Voltaire defendia o direito natural aplicado também à economia e às
relações entre os indivíduos. John Lock a partir da ideia do direito natural, retirou
direitos naturais inalienáveis para o indivíduo. Isaac Newton dizia quea Natureza
tinha uma estrutura racional , que o Universo era inteligente.
O Contrato social
Para o desenvolvimento do constitucionalismo a teoria do contrato social foi muito
importante.
Inicialmente os indivíduos encontram-se em estado de natureza e possuem direitos,
os direitos naturais, os quais só podem ser exercidos pela força. Os indivíduos
estão num estado permanente de guerra, onde os direitos dos mais fortes vão
prevalecer sobre os dos mais fracos. Para passarem ao estado civil os individuos
cedem o exercício do poder através do contrato social. O indivíduo vem antes da
comunidade que aparece só através do contrato social.
Havia três versões do contrato social, segundo a maneira de tratar o estado de
natureza, a de Hobes , a de Locke e a de Rousseau, mas todas comportam uma
ruptura fundamental com a linha de pensamento aristotélico–tomista. Para
Aristóteles o indivíduo não podia ser pensado independentemente da sociedade.
Para S.Tomás de Aquino o indivíduo era um animal social e defendia a primazia da
sociedade sobre o indivíduo.
Hobes – o contrato social uma vez celebrado, os indivíduos entregam todos os
seus direitos naturais na mão do monarca. O monarca executa esses direitos e
só está subordinado às leis de Deus. Os direitos naturais dos indivíduos são
concentrados nas mãos do monarca, ficando os indivíduos na sua dependência.
Locke - considera que os direitos naturais são inalienáveis e irrenunciáveis. Para o
monarca apenas é transferido o poder executivo dos direitos naturais, sendo
este a capacidade de usar a força no sentido de impor o respeito pelos direitos
naturais de cada indivíduo. Jà não é a lei da força , mas sim a força da lei. O
monarca não tem os direitos dos cidadãos, mas tem o direito de usar a força para
fazer respeitar os direitos naturais dos indivíduos, estando o próprio monarca
subordinado a esses direitos.
A teoria de Locke é extremamente importante no pensamento constitucional !
O monarca, ou o Estado, estão limitados por direitos fundamentais e existem para
fazer respeitar esses mesmos direitos. Lock vê o Estado como uma criação humana
através de um contrato voluntário, com o objectivo de proteger os direitos naturais
dos indivíduos.
É esta a tradição liberal ! !
J. J. Rousseau – defende uma teoria de contrato social diferente das anteriores.
Segundo Rousseau os indivíduos celebram um contrato social e entram no estado
civil, mas não alienam nada a ninguém. Defende a soberania indelegável de cada
indivíduo, a soberania popular que resulta do contrato social, do referendo popular.
Para Rousseau a maioria representava a vontade geral revestida das vontades
particulares, as minorias não eram protegidas.
RESUMO do contrato social :
Hobes : os direitos naturais são transferidos para o monarca.
Locke : só os direitos executivos dos direitos naturais são transferidos.
Rousseau : nada é transferido, os indivíduos retêm toda a parcela de
soberania
A Carta dos Direitos Fundamentais
Ao longo da história vão surgir vários documentos escritos, em 1215 a Magna Carta,
que estabeleceu algumas garantias penais e de direito de propriedade. Depois três
« Agreements of the people », na altura do protectorado de Oliver Cromwel,
experiência republicana após a execução de Maria Stuart, que visavam vincular
Cromwel a certos princípios da Reforma Radical. Princípios estes a que ele não se
submete e em 1653, Cromwel promulga aquilo a que muitos chamam de
primeira constituição , o « Instrument of gouvernement ».Em 1688 dà-se a
« Glorious revolution » em que a dinastia Stuart é destronada e Guilherme d’Orange
da Holanda entra triunfalmente em Londres acompanhado por John Lock, que
estava exilado na Holanda.
Em 1689 surge o «Bill of Rights » Que pretende vincular Guilherme d’Orange aos
direitos dos ingleses. É nesta altura que os puritanos « Pilgrin Fathers » vão em
busca da sua liberdade religiosa para a América perseguidos pela Igreja Anglicana e
pelos presbiterianos. Os puritanos perseguiam quem não fosse da sua religião.
Em 1787, foi o espírito aberto e universalista, iluminista e racionalista de
homens como James Madison, George Washington, e Thomas Jefferson que
esteve na base da primeira Constituição Americana, que foi produzida pela
Assembleia Constituinte de Filadélfia. Os Direitos Fundamentais, só em 1791 é que
foram acrescentados através da primeira emenda .
Thomas Jefferson que participou na elaboração da Declaração de Independência
dos Estados Unidos da América, era Embaixador em França em 1787 e aì ele
inspirou e ajudou à redacção da Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão na sequência da Revolução Francesa de 1789. Esta declaração tem a
linguagem típica de John Lock, falando de direitos naturais inalienáveis,
imprescritíveis e irrenunciáveis. O artigo 16° dizia que aquele Estado onde não
estejam consagrados os direitos naturais, os direitos fundamentais e o princípio de
separação dos poderes, que nesse Estado não há uma Constituíção
O Constitucionalismo liberal burguês
O constitucionalismo vai desenvolver-se contra o tipo de sociedade feudal,
claramente estratificada, ao erigir a sua teoria do contrato social, criam-se
organizações, instituições políticas e civis baseadas no consentimento dado pelos
indivíduos, o estado vai ser concebido como um conjunto de cidadãos livres e iguais
sendo rejeitadas à partida as ideias de estratificação e de hierarquização.
Adam Smith faz a apologia do mercado livre em 1776. A classe burguesa estava
em plena ascensão, tendo começado a enriquecer graças à política económica
centralizada do estado absoluto, colaborando com o monarca nas políticas comercial
e colonial ; numa segunda fase a classe burguesa reclama maior margem de
manobra face ao poder absoluto e começa a desenvolver-se uma ética
verdadeiramente capitalista, inspirada nas ideias Luterianas e calvinistas que viam
no sucesso comercial e económico uma benção divina, claramente em contraponto
com o Catolicismo que elogiava a pobreza e a caridade. Adam Smith defende que
o Estado não deve intervir na economia porque o próprio mercado encarregase
de maximizar as utilidades económicas dos indivíduos. Era o tempo do
« laissez faire, laissez passer » da livre iniciativa.
Esta ética requeria alguma previsibilidade, calculabilidade e estabilidade e por
isso daqui decorre o « Constitucionalismo Liberal Burguês » tal como se
desenvolveu em Inglaterra, França e nos E.U.A.. As primeiras constituições que
surgem pretendem assegurar o direito à liberdade e à propriedade, legitimando
estes direitos como sendo direitos naturais.
Na Europa a burguesia defrontou alguns obstáculos, pois antes da Revolução
Francesa o clero detinha cerca de um terço do território francês e foi necessário
proceder à expropriação sem indemenização dos bens da Igreja. Em Portugal foi o
então ministro da justiça, Joaquim António de Aguiar, o mata frades, que em
1834 procedeu à desamortização dos bens da Igreja.
Em relação à Igreja foi a desamortização dos bens e em relação à nobreza
procurou-se neutralizá-la através da extinção dos títulos nobiliárquicos ; em Portugal
esta extinção aconteceu após a Revolução de 1910.
A nova ordem, do « Constitucionalismo liberal burguês » procurou primeiro acabar
com a estratificação social, com os privilégios do clero e da nobreza e vai depois
contrariar o absolutismo do monarca através do princípio da separação dos poderes,
da prevalência e da reserva da lei, retirar poderes fundamentais ao monarca,
nomeadamente em matéria de liberdade e de propriedade.
Tudo o que dizia respeito à liberdade e à propriedade passou a ser matéria
reservada do parlamento. Primazia do Parlamento em matéria de reserva de lei e em
prevalência da lei, passou a ser a base da luta política contra o « absolutismo »
O Absolutismo O Constitucionalismo liberal burguês
Soberania do Monarca Soberania popular ou nacional
Poder legislativo conc. no Monarca Poder legislativo conc. no Parlamento
Direito divino do monarca Soberania popular
Legitimidade teocrática Democracia do poder político
Os fins justificam os meios Os fins têm que ser legítimos
Estado patrimonial Direito à propriedade privada
Razão de Estado Razão Constitucional
Marxismo
Marx vai afirmar que a história é um processo dialéctico em torno das relações de
produção e da sua titularidade. A visão de Marx aponta para uma visão materialista
da vida. Só através duma revolução de operários e camponeses a que se
submetesse a ordem capitalista vigente, poderia permitir a transição para uma nova
Sociedade, uma sociedade socialista. O ideal marxista conduziu à Revolução Russa
de 1917. Toda esta ideologia surge à esquerda do constitucionalismo liberal
burguês, criticando-o.
Santa Aliança
O constitucionalismo liberal burguês, também sofreu um ataque à direita, que
assenta nos valores tradicionais e visa a restauração das monarquias.
A Revolução Francesa foi marcada inicialmente pelo Jacobinismo e depois pelo
imperialismo napoleónico. Foi este que motivou a “Santa Aliança” selada entre a
Prússia, Áustria e Rússia no Congresso de Viena, em 1815, sob a égide de
Mettermich, princípe austríaco, com o fim de derrotar Napoleão e o seu
expansionismo.
Países protestantes, católicos, e ortodoxos juntaram-se contra o racionalismo
típicamente francês, contra o espírito da Revolução Francesa, o seu terror e contra o
imperialismo napoleónico.
Esta Santa Aliança, que também envolveu a Grã-Bretanha também procurou
reafirmar o princípio de legitimação dinástica e vai estar na base do
Constitucionalismo da Restauração
Revolução Liberal de 1820
Em Portugal deu-se a Revolução Liberal de 1820 e em Cortes Constitucionais, foi
aprovada a primeira Constituição em 1822. Depois aconteceram as rebeliões
Miguelistas, a Vilafrancada, a Abrilada, etc., e D.Miguel extremamente influenciado
por Mettermich, com quem tinha estado na Áustria, vai procurar restaurar os
princípios do Absolutismo Monárquico. Após várias vicissitudes, D.Pedro I do Brasil
e IV de Portugal outorga uma Carta Constitucional em 1826, abdicando do trono
de Portugal em favor da sua filha, esperando que esta case com D.Miguel seu tio e
irmão do Rei e que D. Miguel jure a Carta Constitucional prometendo-lhe fidelidade.
Mas D. Miguel ao contrário do que assinara , restaurou o Absolutismo em
detrimento do racionalismo e do jusnaturalismo que presidiam ao constitucionalismo
liberal. A História do Constitucionalismo Português é uma História de tensão entre
uma Constituição progressista e uma Constituição de Restauração. As lutas entre
liberais e conservadores vão culminar na existência de várias vigências da
Constituição de 1822, de várias vigências da carta Constitucional de 1826 e na
existência de uma Constituição Pactuada em 1838. Esta terá uma vigência muito
curta até à Revolução de Costa Cabral.
A Plurisignificatividade da Constituição
Os nossos textos constitucionais actuais já traduzem um pouco de toda esta
evolução, hoje os textos constitucionais assumem um carácter promocional, de
direitos liberdades e garantias e sobretudo de direitos sociais e culturais. Não
menos importante é a elevação ao Direito Constitucional formal, de algumas
matérias, tais como a protecção do ambiente, a garantia dos direitos à qualidade de
vida, etc. A ideia que hoje prevalece é a de que as Constituições devem conciliar
uma dimensão de garantia com uma dimensão pragmática, que não sejam meros
instrumentos do governo, mas como uma constituição verdadeiramente dirigente e
programática.
O que é uma Constituíção moderna?
Um documento escrito, pelo qual se pretende fundar, organizar e legitimar o poder
político, nomeadamente pela separação dos poderes e consagrar e garantir os
direitos e liberdades fundamentais.
Constituição em sentido formal
Tem o objectivo de identificar as normas que foram abrangidas pela intenção
constituinte, foram objecto, na sua discussão e aprovação, dum procedimento
constituinte e às quais deve ser imediatamente reconhecida a dignidade
constitucional
Constituição em sentido instrumental
O poder constituinte quis criar um único instrumento normativo. Poderiam ter sido
criadas várias leis constitucionais, ou uma constituição baseada em alguns textos,
costumes e convenções constitucionais, como existe em Inglaterra.
Uma constituição que foi escrita como um único texto normativo, fundador da
ordem jurídica, sendo um instrumento autónomo, que se interpreta a si mesmo
nas várias relações de interdepedência semântica que os preceitos estabelecem
entre si.
Constituição em sentido normativo
A Constituição é a norma fundamental do ordenamento jurídico. É ela que define
quais são os órgãos com competência, quais os procedimentos para produzir
actos normativos, quais as formas externas que esses actos normativos podem
revestir e qual o conteúdo substantivo das normas.
Constituição em sentido normativo enquadra-se no contexto das várias fontes de
direito, afirmando a sua superioridade formal e material
Constituição em sentido material
Constituíção em sentido material, são as normas que regulam as estruturas do
Estado e da Sociedade nos seus aspectos fundamentais, independentemente
das fontes formais onde possam estar consagradas. De uma norma fundamental,
como o é a Constituição, espera-se que se preocupe apenas com aspectos
fundamentais (materiais) do funcionamento do Estado e da Sociedade.
Constituição real em sentido sociológico
Com este conceito, aborda-se a constituição, tendo em conta as forças
políticas, económicas, culturais, sociais, religiosas, etc, que existem numa
determinada sociedade, que são determinantes para a legitimação do conteúdo de
uma determinada constituição e que abrangem todas as forças duma comunidade
política.
O poder constituinte
A primeira constituição de um estado moderno foi a Constituição Federal
Americana de 1787, que foi elaborada e aprovada por uma Assembleia
Constituinte, a Convenção de Filadélfia.
Estamos aqui perante a existência de um Poder Constituinte, com uma intenção
constituinte, que segue um determinado procedimento constituinte, cujo produto final
é o surgimento de uma constituição ( constituição no sentido formal)
Teoria do poder constituinte de Emannuel de Siéyes
A sua doutrina só vai aparecer dois anos após a Constituição Americana de 1787
ter sido aprovada, o que prova que Emannuel Siéyes não terá sido o primeiro
teorizador do poder constituinte, no entanto é importante conhecer a teoria do poder
constituinte de Siéyes, que está estreitamente ligado ao advento da
Revolução Francesa.
Siéyes afirma que o poder constituinte reside na Nação e que esta é o terceiro
estado, em ruptura com as correntes medievais, que viam a Nação estratificada em
clero, nobreza, povo e acima de todos, o monarca. Para Sieyes,o poder
constituinte é inicial, autónomo e omnipotente
Inicial, no sentido de que antes dele não existe qualquer outro poder.
Autónomo, pois só a ele caberia decidir, quando e como é que iria criar uma
Constituíção.
Omipotente na medida em que era livre de quaisquer constrições formais e
materiais, tendo a possibilidade de decidir o que deveria constar e o que deveria
ser omitido na constituíção, isto é , decidir quais as matérias a que deveria conferir
dignidade constitucional formal.
Siéyes escreveu um panfleto sobre “O que é o 3° estado” e aí explica que o terceiro
estado “era tudo” pois era ele o único motor da economia da França e que “não era
nada” pois não colhia nenhum proveito nem honra por isso; ao colocar o terceiro
estado em primeiro lugar, Siéyes identifica-o como titular do poder constituinte.
Siéyes fazia a distinção entre
Poder constituinte originário poder de criar ex novo uma constituição que é
inicial, autónomo e omnipotente,
Poder constituinte derivado poder de rever a constituição
Poderes constituídos poder legislativo, poder executivo e o poder judicial, criados
pela constituíção (Assembleia da Répública, o Governo, o Presidente da República
e os Tribunais) e o poder constituinte derivado
O Poder Constituinte Derivado é um Poder Constituinte e ao mesmo tempo é um
Poder Constituido (pois está estabelecido e regulado pela própria Constituição).
O poder constituinte originário, é:
• Inicial – porque antes dele só existiam poderes de facto
• Autónomo - Porque único a decidir quando e como se fará uma constituição
• Omnipotente – Só a ele pertence decidir quais os valores, princípios e regras
que devem ser consagrados na Constituíção, não existindo qualquer limitação.
Titularidade do poder constituinte
Doutrina da Soberania monárquica – Os monarcas (séc. XVIII e XIX) invocam
para si o poder de outorgar Cartas Constitucionais. Estas eram mais uma expressão
de auto-limitação do Monarca, do que uma manifestação da soberania popular.
Doutrina da soberania nacional – Tese desenvolvida por Emanuel de Sieyes
Doutrina da soberania popular – Tese sustentada por Jean-Jacques Rousseau,
que vê na soma de todos os cidadãos, portadores duma parcela da soberania
indivisível, inalienável e insusceptível de representação, o titular do poder soberano
no seio da comunidade política. ( concepção próxima do constitucionalismo norteamericano).
Principais procedimentos constituintes
As diferentes concepções do poder constituinte conduzem a procedimentos
constituintes também distintos, assim temos:
Soberania monárquica Procedimento constituinte monárquico
Soberania nacional (Sieyes) Procedimento constituinte representativo
(procedimento constituinte indirecto, pela eleição de uma assembleia constituinte
soberana, dotada do poder de elaborar e aprovar uma Constituíção)
Soberania popular (Rousseau) Procedimento constituinte directo
(directamente relacionada com o referendo nacional. A não confundir referendo com
plebiscito.
Referendo – Consulta democrática genuínamente baseada na soberania popular.
Plebiscito – Visto como uma corrupção de uma consulta democrática, visando uma
ruptura com o ordenamento jurídico vigente
A nossa Constituição foi promulgada em 1976 e foi revista em 1982, 1989, 1992,
1997 e 20001.
Procedimento constituinte misto representativo e referendário. A assembleia
constituinte não soberana, elabora a constituíção, ficando a aprovação reservada a
uma consulta popular.
Procedimento constituinte misto representativo e monárquico. Deu origem ás
constituíções pactuadas; pretendia-se organizar rápidamente o poder político sem
definir a questão fundamental de saber quem é o titular último do poder constituinte.
A Revisão de 1989 teve como objectivo a desmarxização da Constituição, já em
1992, o objectivo foi adaptar alguns dos preceitos às exigências do “tratado de
Mastrich . A revisão de 1997 foi uma reforma da organização do poder político e
houve emendas significativas em quase todos os títulos da constituíção .A revisão
de 2001, consagrou a internacionalização da constituíção penal ( criação do Tribunal
Penal Internacional)
Recapitulando:
Poder constituinte originário : O poder que cria a Constituição, na qual estabelece
os poderes constituídos: Poder Legislativo, Poder executivo, poder judicial e
Poder constituinte derivado
Poder constituinte derivado: poder de revisão constitucional
Do ponto de vista formal, define qual o órgão competente para o exercício do
poder constituinte derivado, a saber, a Assembleia da República, e qual o
procedimento a adoptar numa revisão constitucional.
Do ponto de vista material a CRP define os limites do conteúdo e da substância
duma revisão constitucional e ainda quais os princípios, os valores e as regras que
não podem ser postas em causa.
Legitimidade do Poder Constituinte e da Constituíção
Uma constituíção deve apresentar-se acima de tudo , como uma reserva de justiça,
isto é, a sua legitimação material, deve resultar do seu conteúdo. Actualmente as
teorias de justiça e de legitimidade de uma constituíção apontam para uma
legitimidade material e de consenso. O procedimento constituinte deve ser justo do
ponto de vista material e de conteúdo.
O poder constituinte originário está limitado por uma supra constitucionalidade auto
generativa, conjunto de elementos que ele deve ter em conta tais como: o direito
internacional, as concepções morais e religiosas, a tradição institucional dum país
em termos políticos e sociais
Direito público e direito privado
3 critérios de distinção:
1. Teoria dos interesses – entende que aos interesses privados corresponde o
direito privado e à tutela de interesses públicos corresponde o direito público.
2. Teoria da subordinação – o direito privado ocupa-se essencialmente de
relações paritárias entre sujeitos e o direito público diz respeito a relações de
subordinação.
3. Teoria dos sujeitos – o direito público compreende as normas que regulam a
actividade ou as relações em que participam sujeitos dotados de prerrogativas de
autoridade, ao passo que o direito privado regula as relações em que não
participam sujeitos dotados de prerrogativas de autoridade (actualmente esta é a
teoria dominante)
Objecções às diferentes teorias
• Teoria dos interesses – todo o direito , incluindo o privado , visa satisfazer
interesses públicos e inversamente existem normas de direito público,
designadamente de direito constitucional que visam proteger interesses privados.
• Teoria da subordinação – no direito privado existem relações de subordinação,
como em direito laboral e no direito público podem existir relações paritárias,
como em certos contratos de direito público.
• Teoria dos sujeitos – muitas das actividades tradicionalmente exercidas por
entidades públicas, podem hoje ser realizadas por entidades privadas. Existem
actualmente zonas cinzentas cada vez maiores entre direito público e privado,
nomeadamente na gestão privada de instituições públicas.
Valor relativo da distinção entre direito público e direito privado
O direito constitucional pretende conformar positivamente todo o ordenamento
jurídico, acabando por tocar , directa ou indirectamente, mesmo as relações entre
privados. A distinção público /privado tem de ser utilizada com a consciência de que
o Direito não é uma ciência exacta.
Ramos do Direito Público :
Dt° Constitucional, Dt° Internacional Público, Dt° Europeu, Dt° Administrativo, Dt°
Penal, Dt° Judiciário, Dt° Processual
Conceito de Estado
Doutrina dos três elementos
Um Estado compreende:
• Um Povo
• Um território
• Um governo soberano
Estado
O detentor do poder soberano, dentro dum território, quer em face dos sujeitos
externos a esse território, a soberania externa, quer em face dos sujeitos que
actuem no seu interior, a soberania interna
Pessoa jurídica, suporte institucional de um ordenamento jurídico(Hans Kelsen)
Detentor do monopólio da coerção legítima (Max Weber)
A relativização do conceito de Estado
Princípio da separação horizontal dos poderes
Os poderes do Estado surgem institucional, funcional e pessoalmmente separados,
de acordo com modelos de coordenação, interdependência e controlo recíproco
(checks and balances)
Princípio da separação vertical de poderes
A multiplicidade de poderes locais, federais, regionais, autárquicos, etc., que na
maior parte dos casos não obedecem ao mesmo programa e princípios políticoideológicos.
Sociedade Civil
Outro factor de relativização do Estado, pois a sociedade civil, é profundamente
heterogénea. Nela, confrontam-se, partidos políticos, associações, empresas,
grupos de interesse, meios de comunicação social ( cada vez mais trans-fronteiriça,
esbatendo o poder estadual neste domínio).
Comunidade internacional
Com a proliferação de organizações internacionais ( O.N.U. , União Europeia, etc.)
as funções estaduais são partilhadas e sujeitas a duplas e triplas constituições.
Características do Direito Constitucional
• Autoprimazia normativa
• Norma sobre a produção jurídica
• Condição de validade material do ordenamento
• Superioridade ordenamental
A Constituição da República Portuguesa de 1976
Estrura formal
(298 artigos)
Preâmbulo
Princípios Fundamentais
PARTE I
Direitos e deveres fundamentais
I – Princípos gerais
II – Direitos, liberdades e garantias
III – Direitos e deveres económicos, sociais e culturais
PARTE II
Organização económica
I – Princípios gerais
II – Planos
III – Política agrícola, comercial e industrial
IV – Sistema financeiro e fiscal
PARTE III
Organização do poder político
I – Princípios gerais
II – Presidente da República
III – Assembleia da República
IV – Governo
V – Tribunais
VI – Tribunal Constitucional
VII – Regiões Autónomas
VIIII – Poder local
IX – Administração Pública
X – Defesa Nacional
PARTE IV
Garantia e Revisão da Constituíção
I – Fiscalização da constitucionalidade
II – Revisão constitucional
Disposições finais e transitórias
Continuidade/descontinuidade
A constituição de 1976, inscreve-se na linha de descontinuidade do direito
constitucional português. Diz-se que existe continuidade constitucional, quando
uma ordem jurídico-constitucional que sucede a outra, se reconduz jurídica e
políticamente, à ordem constitucional precedente. No caso inverso, fala-se de
descontinuidade constitucional.
descontinuídade formal
Quando o novo texto constitucional não respeitou os preceitos do “velho” texto
quanto ao procedimento de alteração.
O constitucionalismo português é um constitucionalismo dominado pelas
descontinuídades formais. O poder constituinte de 1976 pulverizou os
procedimentos de revisão estabelecidos pela Constituíção de 1933, constituindo o
“texto de Abril”, um momento de descontinuidade formal.
descontinuidade material
Quando se verifica a destruição do antigo poder constituinte e da sua obra
(momento desconstituinte) por um novo poder constituinte baseado num título
legitimatório radicalmente diferente do anterior.
O “Estado Novo” arquitectado pela Constituição de 1933 é radicalmente distinto do
“Estado Democrático” legitimado pela constituição de 1976
As descontinuidades coexistem com algumas tradições e memórias no
constitucionalismo português. Assim, pode-se verificar
duas grandes tendências:
a democrática
(constitucionalismo vintista, setembrista, republicano de 1911 e o constitucionalismo
democrático-social de 1976).
A autoritária e conservadora
(cartismo de 1826, constitucionalismo corporativo do “Estado Novo”em 1933)
…ZzzZZZZZZzzZZ ….
Ciclo longo de continuidade/descontinuidade do constitucionalismo português
Descontinuídade formal
______________________________________
1. Constituíção de 1822 vs. Constituíção
tradicional da monarquia.
Descontinuídade material
_________________________________________
Poder constituinte democrático das Cortes
Gerais Extraordinárias e Constituintes de 1821
vs. Poder constituinte monárquico.
2. Carta Constitucional de 1826 vs.
Constituíção de 1822
Poder constituinte monárquico vs. poder
constituinte democrático
3. Constituição de 1838 vs. Carta
Constitucional de 1826
Poder constituinte democrático vs. Poder
constituinte monárquico
4. Constituíção de 1911 vs. Carta
Constitucional de 1826
Poder constituinte democrático republicano vs.
Poder constituinte monárqico
5. Constituíção de 1933 vs. Constituíção de
1911
Poder constituinte autoritário-plebiscitário de
1933 vs. Poder constituinte democrático
representativo de 1911
6. Constituíção de 1976 vs. Constituíção de
1933
Poder constituinte democrático representativo
de 1976 vs. Poder constituinte autoritárioplebiscitário
de 1933
A Constituição e as matrizes estrangeiras
A Constituíção de 1976 é um texto profundamente original no plano comparado. É
no entanto possível detectar o rasto de fontes constitucionais estrangeiras no
articulado constitucional.
• Influência da Lei Fundamental de Bona de 1949 (catálogo de direitos, liberdades
e garantias)
• Presença do texto constitucional italiano de 1948 (direitos fundamentais,
princípios estruturantes, alguns aspectos relativos aos estatutos das Regiões
Autónomas dos Açores e Madeira)
• Influência do modelo francês de organização do poder político (esquemas
sempresidencialistas).
• Influência das constituíções socialistas (catálogo de direitos económicos,sociais e
culturais
O procedimento constituinte de 1976
A elaboração do texto de 1976 obedeceu ao paradigma clássico da soberania
constituinte e da democracia dualista:
• Eleição de deputados constituintes ( segundo as regras do sufrágio universal,
igual, directo e secreto).
• Formação de uma assembleia constituinte (unicamente competente para a feitura
de uma lei fundamental).
• Atribuíção de soberania constituinte a essa assembleia (pois a ela competiria não
apenas a feitura do texto, mas também a sua aprovação em termos definitivos.
Justiça procedimental constituinte etapas da elaboração duma constituíção,
consideradas justas no seu conjunto e por conseguinte um procedimento
considerado justo
Procedimento constituinte
Legitimação através do procedimento
1. Lei reguladora das eleições para a Assembleia
Constitunite
2. Eleição de deputados à Assembleia Constituinte
3. Regimento da Assembleia Constituinte
4. Trabalho da Assembleiia Constituinte
5. Votação e aprovação
5. Promulgação
Justiça procedimental imperfeita
1. Falta de referendo
2. Pactos MFA-Partidos
Os momentos constitucionais de 1976
Momento Revolucionário
1. Revolução política
( Democratização e descolonização)
2. Revolução económica
( Reforma agrária, nacionalizações)
3. Revolução social
( movimentações sindicais,
centralidade das organizações de
trabalhadores.
Momento Extraordinário
1. Momento de ruptura (Movimento
do 25 de Abril)
2. Momento revolucionário (de 11
de Março a 25 de Novembro)
3. Momento estabilizador , e
termidoriano (de 25 de Novembro
de 1975 à aprovação da
Constituíção em 2 de Abril de
1976)
4. Momento restaurativo
(Contestação da constituíção e
propostas plebiscitárias de 1979
a 1989)
5. Momento europeu
(no plano legal desde 1986 e no
plano constitucional desde 1989,
e sobretudo, 1992
Momento Maquiavélico
1. Incapacidades cívicas
2. Proíbição de organizações
Fascistas
3. Incriminação rectroactiva
Dos agentes da PIDE
4. Admissibilidade de
Expropriações sem
indemnizaçãoo
As revisões da Constituíção de 1976
1a Revisão
(1982)
Fim das metanarrativas
e da
legitimidade revolucionária
2a Revisão
(1989)
Reversibilidade
da constituíção
económica
3a Revisão
(1992)
A caminho de
uma constituíção
regional em virtude
da cláusula
europeia
4a Revisão
(1997)
Reforma do sistema
político e o reacender
da questão
constitucional
5a Revisão
(2001)
Internacionalização
da constituíção penal
Características formais da Constituíção de 1976
Constituíção unitextual – tudo o que é constitucional em termos formais está na
Constituíção, contido básicamente num único instrumento.
Constituíção rígida – As normas constitucionais, possuem uma capacidade de
resistência à derogação, superior à de qualquer lei ordinária
Constituíção programática – porque contém numerosas normas-tarefa e normasfim,
definidoras de programas de acção e de linhas de orientação, dirigidas ao
estado.
Constituíção compromissória – numa sociedade plural e complexa, a constituíção
é sempre um produto do “pacto” entre as forças políticas e sociais, para chegar no
procedimento constituínte, a um compromisso constitucional.
Traços constitutivos da República Portuguesa
República
Comunidade política de indivíduos, que se autodetermina políticamente
através da criação e manutenção de instituíções políticas próprias, assentes
na decisão e participação dos cidadãos, no governo dos mesmos.
1. Autodeterminação e autogoverno
A República só é soberana quando for autodeterminada e auto governada.
Para haver um autogoverno é necessário observar três regras:
• Uma representação territorial
• Um procedimento justo de selecção dos representantes
• Uma deliberação maioritária dos representantes, limitada pelo reconhecimento
prévio de direitos e liberdades dos cidadãos
2. República soberana e soberania popular
além de ser soberana no sentido de comunidade autodeterminada e
autogovernada, é ainda soberana ao acolher como título de legitimação, a soberania
popular ( Res pública/Res populi)
3. Dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana como base da República, significa o
reconhecimento do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da
República. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana, como
núcleo essencial da República. A dignidade da pessoa humana exprime a abertura
da República à ideia de comunidade constitucional inclusiva, regida pelo
multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico.
4. Liberdades
A república Portuguesa é uma ordem política assente no respeito e garantia de
efectivação dos direitos e liberdades fundamentais
5. Res publica e res privata
A República Portuguesa incorpora a concepção de função pública e cargos públicos,
estritamente vinculados à prossecução dos interesses públicos e do bem comum,
(res publica) radicalmente diferenciados dos assuntos privados dos titulares dos
órgãos, funcionários ou agentes dos poderes públicos ( resprivata)
Forma republicana de governo
No artigo 288./b estabelece-se o respeito pela forma republicana de governo como
um dos limites materiais de revisão.
Traços caracterizadores da forma republicana de governo
• Radical incompatibilidade de um governo republicano com o princípio
monárquico, privilégios hereditários e títulos nobiliárquicos.
• Exigência duma estrutura político-organizatória garantidora das liberdades
cívicas e políticas, num esquema organizatório de controlo do poder.
• Existência dum catálogo de liberdades onde seja garantido o direito de
participação política e os direitos de defesa individuais.
• Existência de corpos territoriais autónomos.
• Legitimação do poder político baseada no povo. A legitimidade das leis funda-se
no princípio democrático representativo.
• Critérios de electividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade no que
respeita à definição dos princípios e critérios ordenadores do acesso à função
pública e aos cargos públicos.
Dimensões formais e materiais do Princípio do Estado de Direito
• Juridicidade
• Constitucionalidade
• Direitos fundamentais
• Divisão de poderes
• Relevância jurídico-constitucional
• Garantia da Administração autónoma local
1. Juridicidade
• Matéria, procedimento,forma
O princípio do Estado de Direito é, um princípio constitutivo, de natureza material,
procedimental e formal, que visa dar resposta ao conteúdo, extensão e modo de
proceder da actividade do Estado.
• Distanciação/diferenciação
As regras de direito estabelecem padrões de conduta (direito objectivo), mas
garantem também uma distanciação e diferenciação do indivíduo, perante os
poderes públicos, através do catálogo de direitos, liberdades e garantias pessoais.
• Justiça
Num Estado de Justiça , protegem-se os direitos, incluindo os das minorias, há
equidade na distribuíção de direitos e deveres fundamentais, igualdade na
distribuíção de bens e igualdade de oportunidades.
2. Constitucionalidade
• A ideia de Estado Constitucional
O estado de direito é um estado constitucional. Pressupõe a existência de uma
constituíção normativa estruturante de uma ordem jurídico-normativa fundamental,
dotada de supremacia.
• Vinculação do legislador à Constituíção
As leis são obrigatóriamente feitas pelo órgão, têm a forma e seguem o
procedimento, nos termos constitucionalmente fixados.
• Vinculação de todos os actos do Estado à Constituíção
Exige, a conformidade intrínseca e formal de todos os actos dos poderes públicos
com a Constituíção
• Princípio da reserva da Constituíção
A reserva da Constituíção, significa que determinadas questões respeitantes ao
estatuto jurídico do político, não devem ser reguladas por leis ordinárias, mas sim
pela constituíção.
A reserva de constituíção, concretiza-se através de dois princípios:
princípio da tipicidade constitucional de competências
Os órgãos do estado só têm competência para fazer aquilo que a constituíção lhes
permite.
princípio da constitucionalidade de restrições a direitos, liberdades e garantias
As restrições destes direitos devem ser feitas directamente pela constituíção ou
através da lei, mediante autorização constitucional expressa e nos casos previstos
pela constituíção.
• Força normativa da Constituíção
Quando existe uma normação jurídico-constitucional, ela não pode ser postergada,
quaisquer que sejam os pretextos invocados
3. Sistema de direitos fundamentais
A República Portuguesa é um Estado de direito democrático baseado no respeito e
na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais.
4. Divisão de poderes
• Dimensão positiva e dimensão negativa
O princípio da separação de poderes, transporta duas dimensões complementares:
- a separação como divisão, controlo e limite do poder- dimensão negativa;
- a separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder do
Estado, tendente a decisões funcionalmente eficazes e materialmente justas
-dimensão positiva
5. Relevância jurídico-constitucional
- Princípio jurídico-organizatório
Na perspectiva duma racionalização,estabilização e delimitação do poder estadual, a
separação dos poderes é um princípio organizatório fundamental da constituíção
- Princípio normativo autónomo
O princípio da separação dos poderes pode funcionar como princípio normativo
autónomo, invocável na solução de litígios jurídico-constitucionais
- Princípio fundamentador de incompatibilidades
O entrelaçamento pessoal de funções executivas e parlamentares é evitado através
do princípio da incompatibilidade entre cargo (executivo) e mandato ( parlamentar)
6. Garantia da Administração autónoma local
A garantia da Administração municipal autónoma é um elemento constitutivo do
estado de direito, estreitamente conexionada com o princípio democrático. A
democracia descentralizada.
Princípios Estruturantes do
Estado de Direito Português
• Princípio do Estado de Direito
• Princípio do Estado Democrático
• Princípio do Estado Ambiental
• Princípio do Estado Republicano
• Princípio do Estado Social
O Princípio do Estado de Direito na Constituíção de 1976
Estado de direito é aquele que está sujeito ao direito, só age através do direito
e que positiva normas jurídicas informadas por ideias de direito
Estado de direito é aquele que tem como actuação, regras de direito, cria e
prescreve formas e procedimentos de direito. O estado está subordinado ao direito e
o poder político está vinculado ao direito
princípio de Estado de Direito
Princípios e sub-princípios concretizadores
1. Princípio da legalidade da administração
2. Princípio da proporcionalidade ou da proíbição do excesso
3. Princípio da igualdade
4. Princípio da responsabilidade civil do estado
5. Princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos
6. Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais
Princípio da Legalidade da Administração
Assinala o tipo de relações que devem existir entre o Poder Legislativo e a
Administração e tem uma função de hierarquização e de articulação das leis e dos
regulamentos
O princípio da legalidade da administração tem 3 sub-princípios concretizadores:
• Reserva da lei (A Assembleia da República tem matérias reservadas)
A reserva pode ser:
• Absoluta (entre outras, em matéria de liberdade, direitos e garantias
fundamentais)
• Relativa ( nas matéria que não as de reserva absoluta, a Assembleia da
República pode autorizar o Governo a legiferar)
• Precedência da lei (a lei é anterior ao regulamento)
• Prevalência da lei ( a lei é superior ao regulamento)
A prevalência da lei tem ainda 3 sub-princípios:
• Tipicidade das leis (São actos legislativos única e exclusivamente os actos
definidos pela Constituíção: leis, decretos-lei e Decretos legislativos regionais)
• Legalidade negativa (O regulamento não pode ser contrário à lei em sentido
amplo)
• Legalidade positiva (A constituíção exige que os regulamentos incorporem os
princípios consagrados na lei, os desenvolvam, maximizem, realizem e
concretizem).
Absoluta
Reserva de lei
Relativa
Princípio da legalidade Precedência da lei
da Administração Tipicidades das leis
Prevalência da lei Legalidade negativa
Legalidade positiva
Princípio da proporcionalidade ou da proíbição do excesso
É um princípio normativo-constitucional, que se aplica a todas as espécies de actos
dos poderes públicos e que vincula o legislador, a administração e a jurisdição, no
sentido de evitar cargas coactivas excessivas ou actos de ingerência desmedidos na
esfera jurídica dos particulares
P. da conformidade ou adequação de meios
Material
Espacial
Princípio da proporcionalidade P. da necessidade
Temporal
Pessoal
P. da proporcionalidade (sentido restrito)
As perguntas que se devem formular são as seguintes:
• Será que os meios empregues são adequados para a resolução do fim em vista?
• Será que são necessários?
• Poder-se-à atingir o mesmo fim com meios menos restritivos?
Na proporcionalidade em sentido restrito, faz-se uma análise custo/benefício entre
meios e fins.
A resposta à questão da necessidade tem que ser vista à luz destas exigências:
• Pessoal Deve-se limitar a restrição ao menor número possível de pessoas
• Material A carga coactiva empregue, só deve ser a estritamente necessária
• Espacial O espaço afectado pela restrição deve ser o menos amplo possível
• Temporal O uso da restrição durante o menor tempo possível
Meios
(Legítimos)
Fins
(Legítimos)
Adequados
Necessários
Proporcionais
(em sentido estrito)
• Pessoal
• Material
• Espacial
• Temporal
Princípio da igualdade ( Artigo 13°da CRP)
1.Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei
2. Ninguém pode ser priveligiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer
direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça,
língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas,
instrução, situação económica ou condição social.
Proíbição do arbítrio (genérico)
Princípio da Igualdade Proíbição da descriminação (concreto)
Obrigação de diferenciação (descriminação positiva)
Princípio da responsabilidade civil do Estado (Art.2°,22°,271° da CRP)
O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma
solidária com os titulares dos seus órgaos, funcionários ou agentes, por acções ou
emissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de
que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.
Esta responsabilidade deve ser alargada de forma a abranger não só os ilícitos dos
funcionários, como também os actos da Administração em que não se consegue
determinar o culpado, acrescendo que o acto praticado não tem que ser
necessáriamente ilícito ou anormal para poderem ser objecto de procedimento
judicial, bastando para isso que provoque danos ou prejuízos na esfera do particular
Princípio da Segurança Jurídica e da Protecção da Confiança dos
Cidadãos
Tem a ver com os requisitos de estabilidade que a ordem jurídica deve observar,
para que os cidadãos possam confiar em que às suas acções, correspondam
consequências jurídicas previsíveis, em face da ordem jurídica existente
Os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos são
exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder (legislativo, executivo e judicial)
Alguns dos requisitos fundamentais deste princípio:
• Exigência de clareza, precisão e determinabilidade das leis
As leis devem ser claras, precisas e determinadas, no sentido em que devem ser
elaboradas com clareza do ponto de vista da técnica legislativa
• Exigência de publicidade dos Actos do Estado
As normas gerais e abstractas, leis e decretos-lei, as sentenças do Tribunal
Constitucional, as do Supremo Tribunal de Justiça, etc., devem ser publicadas no
Diário da República, sob pena de não terem eficácia jurídica. ( Artigo 119° 1 e 2 da
CRP). Exige-se também a notificação dos actos administrativos aos interessados
(n° 3 do artigo 268° da CRP)
• Protecção da confiança em sentido estrito
Onde podemos distinguir três desenvolvimentos:
• Intangibilidade do caso julgado
Uma sentença judicial não pode ser reaberta, é definitiva e irretratável. Tem a força
de caso julgado e não pode ser reaberta de acordo com o princípio de que ninguém
pode ser julgado duas vezes pelo mesmo crime
Esta imodificabilidade, irretratabilidade que afecta as sentenças judiciais, também
afecta os actos da administração.
O que está decidido está decidido !!!
(Artigo 29° 4 e 282° 3 da CRP)
• A proíbição da retroactividade Significa básicamente que as leis não podem
produzir os seus efeitos jurídicos a uma data anterior à da data de entrada em
vigor no ordenamento jurídico.
A lei estabelece que a regra por defeito é esta:
Uma norma aprovada, promulgada, referendada e publicada, entra em vigor
cinco dias após a sua publicação no Continente, quinze dias nos Açores e na
Madeira e trinta dias no estrangeiro.
Ao período fixado para a sua entrada em vigor,chama-se “ Vacatio legis” e destinase
a possibilitar o cumprimento do dever de publicidade da lei
Aprovação
Promulgação
Referenda
Publicação
Entrada em vigor
5 dias Portugal Continental
15 dias Açores e Madeira
30 dias estrangeiro
Esta é a regra por defeito, consagrada em lei. No entanto podem surgir normas que
fixam elas próprias o prazo para entrar em vigor.
Princípio da proíbição dos pré-efeitos das leis - Consiste em proíbir que a norma
produza efeitos jurídicos, antes de ter entrado em vigor, mesmo depois de publicada
Retroactividade
Consiste básicamente numa ficção:
(1) Decretar a validade e vigência duma norma a partir duma data anterior à data da
sua entrada em vigor.
(2) Ligar os efeitos jurídicos duma norma a situações de facto existentes antes da
sua entrada em vigor.
(1) fala-se em retroactividade em sentido restrito
(2) fala-se em conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos
Norma retroactiva (autêntica) – A norma entrou hoje em vigor, os seus
pressupostos de facto e as respectivas consequências jurídicas referem-se a actos
do passado ( eficácia ex tunc)
Norma retrospectiva ou de (retroactividade inautêntica) - A norma entrou hoje em
vigor, os seus pressupostos de facto verificaram-se no passado, enquanto que a
respectiva consequência jurídica, vale apenas para o futuro ( eficácia ex nunc)
Norma prospectiva – A norma entrou hoje em vigor e os pressupostos de facto e a
respectiva consequência jurídica, só se vão verificar a partir de hoje
Proíbida…………………….Arts. 18°/3 e 29°/ 1 e /3
Retroactividade Obrigatória…………………Art. 29°/4
Permitida…………………..Outros casos
Retroactividade Proíbida, nos casos em que estejamos perante leis restritivas de
direitos, liberdades e garantias ou normas de matéria penal, menos favorável ao
arguído e preceitos comunitários
De um modo geral, todas as normas que tenham a ver com a criminalização da
conduta, penalização de crimes, agravamento de penas, medidas de segurança
indisputáveis, ou seja as normas penais de conteúdo menos favorável ao arguído
não podem ser retroactivas
Retroactividade obrigatória quando estejamos perante leis penais de conteúdo
mais favorável para o arguído. (Art°s 29° n°4 e 282° n°3 da CRP)
Princípio da protecção jurídica e das garantias processuais
Pilar fundamental do Estado de direito
O sentido nuclear da protecção judicial dos direitos é esta:
A garantia dos direitos fundamentais, só pode ser efectiva quando, no caso de
violação destes, houver uma instância independente que restabeleça a sua
integridade
Do princípio do Estado de Direito, deduz-se a exigência de um procedimento justo
e adequado de acesso ao direito e de realização do direito
As garantias processuais e procedimentais
1. Garantias de processo judicial
2. Garantias de processo penal
3. Garantias do procedimento administrativo
Garantia da via judiciária
1. Imposição jurídico-constitucional ao legislador
2. Função organizatória-material
3. Garantia de protecção jurídica
4. Garantia dum processo judicial
5. Criação dum direito subjectivo
6. Protecção jurídica e princípio da constitucionalidade
7. Princípio da responsabilidade do Estado e princípio da compensação de
prejuízos
As garantias processuais e procedimentais
Garantias de processo judicial
Patrocínio judiciário (g. da defesa através de advogado subvencionado).
Garantia do processo equitativo (art.20°/4)
P. do juíz legal (art.32°/7)
P. da audição (art.28°/1)
Garantias de processo judicial P.da igualdade processual das partes (arts.13° e 20°/2)
P. da conformação do processo aos direitos fundamentais (art.32°)
P. da fundamentação dos actos judiciais (art.205°/1)
P. da legalidade processual (art.32°)
Garantias de processo penal
Garantia do patrocínio judiciário
Garantia de audiência do arguído (art.28°/1)
Proíbição de tribunais de excepção (art.209°/4)
Proíbição da dupla incriminação (art.29°/5)
Garantias de processo penal Princípio da notificação das decisões penais (arts.27°/4 e 28°/3)
Princípîo do contraditório (art.32°/5)
Direito de escolher defensor (art.32°/3)
Assistência obrigatória do advogado em certas fases do processo penal
Princípio da excepcionalidade da prisão preventiva (art.28°/2)
Está a chegar a
hora da verdade
Garantias do procedimento administrativo
Princípio da audição jurídica (266°/2)
Princípio da informação (art.268°/1)
P. da fundamentação dos actos administrativos lesivos de posições jurídicas subjectiva
Garantias do procedimento P.da conformação do procedimento segundo os direitos fundamentais (arts.266°/1,267°/4)
Administrativo Princípio da boa fé (art.266°/2)
Princípio do arquivo aberto (art.268°/2)
Direito de participação do particular nos processos em que esta interessado
Princípio da imparcialidade da administração (art.266°/2)
Princípio da garantia da via judiciária
Imposição jurídico-constitucional ao legislador
Pretende assegurar uma defesa dos direitos com os meios e os métodos dum processo
jurídicamente adequado. Visa uma melhor definição judiciário-material das relações
entre o Estado e o cidadão e entre particulares
Função organizatório-material
O contrapeso clássico relativamente aos poderes executivo e legislativo é de facto o
controlo judicial, donde a defesa de direitos através dos tribunais representa também
uma decisão fundamental organizatória.
Garantia de protecção jurídica
Fundamental no princípio da abertura da via judiciária. Reforça o princípio da
efectividade dos direitos fundamentais, proíbindo a sua ineficácia por falta de meios
judiciais. Esta protecção jurídica implica o controlo das questões de facto e das
questões de direito suscitadas pelo processo, por forma a possibilitar uma decisão
material do litígio, feita por um juíz em termos jurídicamente vinculantes.
Garantia dum processo judicial
Enquanto a jurisdição administrativa não tiver instrumentos para a defesa dos direitos
(art.268°/5), cabe aos tribunais ordinários civis, na falta da lei, a incumbência
constitucional da defesa dos direitos
Criação dum direito subjectivo Público
Da combinação das dimensões objectiva e subjectiva dos Direitos Fundamentais
resulta o seu sentido global, que se traduz na segurança da protecção duma posição
jurídica subjectiva. O principio da protecção jurídica alarga assim a dimensão subjectiva
e funda um verdadeiro direito, ou pretensão, de defesa dos direitos e interesses
legalmente protegidos
Protecção jurídica e princípio da constitucionalidade
Conformação formal e material de todos os actos com a Constituíção
Princípio da eliminação de resultados lesivos e compensação de prejuízos
Existência dum sistema jurídico-público de indemnização de danos e prestações
indemnizatórias
Princípio Democrático
Fórmula de Lincoln Governo do Povo, pelo Povo e para o Povo
• O princípio Democrático aspira a tornar-se um impulso dirigente duma sociedade
• É um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e activa
• Este princípio permite a democratização da Democracia
• É um princípio de organização da titularidade e exercício do poder
• Os Direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio
democrático
• O estado democrático baseia-se na soberania popular e na garantia dos direitos
fundamentais
Fórmula de Popper – A democracia pode ser entendida fundamentalmente como
técnica processual de selecção e destituíção pacífica de dirigentes
Princípios concretizadores do princípio democrático
1. Princípio da soberania popular
2. Princípio da representação popular
3. Princípio da democracia semi-directa
4. Princípio da participação
5. Princípio democrático e direito de sufrágio
6. Princípio democratico e sistema eleitoral
7. Princípio democrático e sistema partidário
1. Princípio da soberania popular
A legitimação do Poder só pode derivar do Povo na medida em que este é o titular da
Soberania Popular e esta só existe e é eficaz no âmbito duma ordem
constitucionalmmente informada pelos princípios da liberdade e igualdade.
A Constituíção fornece os meios para determinar a relevância jurídico-política das
decisões e manifestações da vontade do Povo. (art.2° e 10° da CRP )
2. Princípio da representação popular
A representação popular, enquanto componente do Princípio Democrático, assenta no
exercício do poder constitucionalmente autorizado, feito em nome do Povo por órgãos
de soberania do Estado (representação formal). Só quando os cidadãos se podem
reencontrar nos actos dos seus representantes, se pode afirmar a existência duma
representação material.
3. Princípio da democracia semidirecta
O sistema que a par dos mecanismos de representação, prevê, a participação dos
cidadãos, chamados a pronunciar-se directamente, a título vinculativo, através de
referendo, sobre situações concretas, nos casos e nos termos previstos na
Constituíção e na lei. (art. 115° CRP)
As sucessivas revisões da constituíção de 1976, têm vindo a reabilitar o princípio da
democracia semidirecta, por ser considerado como equilibrador duma estrutura
política ultra-representativa e ultra-partidária.
1982- consagrou-se o referendo local -consultas populares directas. (art.238°)
1989- introduziu-se o referendo político e legislativo (art.112°)
1997- abriu-se à iniciativa dos cidadãos a possibilidade de desencadear o mecanismo
referendário, a nível nacional, (arts.115°/2, 166°) ou a nível local (art.240°)
Tradicionalmente o referendo é uma forma de democracia directa, mas em Portugal
assume a forma de democracia semidirecta.
Para que se possa realizar um referendo tem de existir a concordância de pelo menos
dois órgãos de soberania e tem de haver ainda uma fiscalização prévia de
constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional, o que por si só, já explica que
estamos perante um instrumento de democracia semi-directa.
Traços fundamentais do regime jurídico-constitucional do referendo
Referendo Nacional
Chama-se referendo nacional, ao referendo incidente sobre questões de relevante
interesse nacional e que devam ser decididas pela Assembleia da República ou pelo
Governo.
São excluídos do âmbito material do referendo:
• Referendos constitucionais
• Matérias de exclusiva competência política e legislativa da A.R.
• Matérias sobre questões ou actos de conteúdo, orçamental, tributário ou financeiro.
Iniciativa
A iniciativa do referendo pertence à Assembleia da República, ao Governo e aos
cidadãos (art. 115°/1/2)
Decisão
A decisão de referendo pertence exclusivamente ao Presidente da República
Porque será ?
Eficácia jurídica
O referendo tem eficácia vinculativa, quando o número de votantes for superior à
metade dos eleitores inscritos no recenseamento (art.115°/11)
Universo eleitoral
O referendo tem o universo eleitoral das eleições para o Presidente da República
Referendo regional
Referendo incidente sobre questões de interesse específico regional
Referendo local
Referndo que tem por objecto questões de relevante interesse local, que devam ser
decididas pelos órgãos autárquicos.
4. Princípio da participação
Trata do problema que está directamente conexionado com a democratização da
democracia através da participação
Democratizar a Democracia através da intensificação e optimização da participação
dos cidadãos no processo de decisão
Graus de participação:
• Participação não vinculante: través de informações, propostas, etc.
• Participação vinculante directa: decisões por exemplo em conselhos de gestão
• Participação vinculante e autónoma: substituíção do poder de direcção
tradicional, por outros poderes (autogestão), com influência no estilo e na forma de
direcção
Domínios de participação:
• Democratização-participação e Administração Pública
Princípio da Administração autónoma e da autonomia. (arts.6°,237°e 263°)
• Democratização da Administração Pública
Deliberação colegial, voto de selecção, participação paritária dos funcionários,
transparência do processo administrativo e gestão participada.
(arts.9°,48°,65°,66°,70°,77°,263°, da CRP)
• Democratização e participação na legislação
Como elemento vinculativo do acto legislativo
5. Princípio democrático e direito de sufrágio
Através do direito de sufrágio, legitima-se democráticamente a conversão da vontade
política em posição de poder e domínio e estabelece-se a organização legitimante de
distribuíção dos poderes.
O direito de voto é um direito estruturante do próprio princípio democrático e o
procedimento eleitoral justo é da máxima relevância para a garantia da autenticidade
do sufrágio.
O sufragio deve ser, geral, igual, directo, secreto e periódico
O sufrágio deve ser:
• Geral – todos os cidadãos com capacidade eleitoral têm direito a voto
• Livre – a obrigatoriedade de votar é inconstitucional
• Igual – todos os votos têm o mesmo valor de resultado, o mesmo peso
• Directo – entre o voto expresso e o resultado da votação não há mediação
• Secreto – garantir ao eleitor a formação do seu voto sem qualquer coacção
• Periódico – a periodicidade das eleições permite renovar os representantes
• Único – o eleitor só vota uma vez
6. Princípio democrático e sistema eleitoral
A discussão do sistema eleitoral, centra-se nas vantagens e desvantagens dos dois
grandes sistemas:
Sistema proporcional e sistema maioritário
Sistema proporcional
Aquele que favorece um igual valor de resultado, isto é, os votos valem a mesma
coisa quando se trata de converter votos em mandatos. 20% dos votos valem
aproximadamente 20% dos mandatos.
No entanto dada a pulverização do leque partidário, a formação de governos
estáveis é problemática. Este modelo está ligado ao tipo de democracia participativa
O sistema eleitoral proporcional é o sistema adoptado formalmente pela Constituíção Portuguesa
Sistema maioritário
Este é o sistema inglês. O país está dividido em círculos eleitorais uninominais, isto
é, cada círculo eleitoral elege apenas um deputado. Este sistema favorece o
bi-partidarismo, pois em cada círculo é eleito aquele candidato que tiver mais votos.
Se um dos partidos concurrentes ganhar em todos os círculos eleitorais apenas por um
voto de diferença, em votos terá uma vitória tangencial, mas em mandatos
conquistados terá uma vitória a 100%.
Este sistema tem a vantagem de permitir a criação de maiorias, a formação de
governos estáveis e de oposições fortes
Princípio da igualdade eleitoral (todos os votos têm o mesmo peso)
É um princípio de direito constitucional formal, não foi deixado à liberdade de
conformação do legislador
O sistema proporcional é um elemento constitutivo do princípio democrático
O sistema eleitoral proporcional é um dos limites materiais da constituíção
A Constituíção optou concretamente por uma das fórmulas de proporcionalidade
relativamente às eleições para a Assembleia da República, o método de Hondt.
(art.149°/1). A lei, nos outros casos de eleição de órgãos colegiais, está vinculada ao
sistema proporcional, mas tem liberdade de escolha do método a utilizar para a
conversão de votos em mandatos
Na Constituíção da República Portuguesa, prevê-se a possibilidade de três espécies de
círculos eleitorais:
Círculos plurinominais - destinam-se a possibilitar a apresentação de listas
bloqueadas de natureza partidária e a funcionar como círculos eleitorais de apuramento
Círculos uninominais – (utilizados sobretudo no sistema maioritário) menos clara é
esta categoria, pois a Constituíção continua a eleger o sistema de representação
proporcional, como sistema estruturante do sistema político-constitucional
Círculo nacional - coíncidente com um círculo que abranja todo o território nacional, a
fim de fazer eleger num círculo nacional os candidatos políticamente mais
representativos
7. Princípio Democrático e sistema partidário
• O pluralismo partidário é um elemento constitutivo do princípio democrático e da
própria ordem constitucional (arts.2°, 10°/2 e 51°)
• O pluralismo partidário constitui um limite material de revisão da Constituíção
• A Constituíção de 1976 eleva os partidos a realidade constitucional e a direito
formal constitucional
Partidos políticos
São associações de direito privado, elementos funcionais da ordem constitucional, que
têm uma função de mediação política, que se traduz pela organização e expressão
da vontade popular (art.10°/2), participação nos órgãos representativos (art.114°/1), e
influência na formação do governo (art.187°/1)
Partidos políticos e liberdade
Liberdade externa
Liberdade de fundação de partidos políticos e liberdade de actuação partidária (art.51°).
A constituíção portuguesa proíbe a formação de partidos racistas e as organizações de ideologia fascista
Liberdade interna
A revisão de 1997 veio estabelecer a obrigação da conformidade da organização interna
dos partidos, às regras básicas inerentes ao princípio democratico, defendendo a ideia de
que a democracia de partido postula a democracia nos partidos
Princípio da socialidade
Princípio da democracia económica social e cultural
1. Democracia económica social e cultural
É um objectivo a realizar com dimensão escatológica e impositivo-constitucional (art.9°/d)
2. O direito como instrumento de conformação social
Este princípio impõe tarefas de conformação, transformação e modernização das
estruturas económicas e sociais ao Estado, de forma a promover a igualdade entre os
portugueses. (arts. 9°/d), 81°/a) e b).
3. O princípio do não retrocesso social
Este princípio aponta para a proíbição do retrocesso social, ou da evolução reaccionária.
4. O princípio da democracia económica social e cultural como elemento de
interpretação
Este é um elemento essencial na forma de interpretação conforme à Constituíção, de
consideração obrigatória para a Administração, o legislador e os tribunais.
5. Imposição da democracia económica social e cultural
O princípio justifica a intervenção económica constitutiva e concretizadora do Estado. Não
se exclui o princípio da subsidiaridade, mas este não pode ser invocado para impor a
excepcionalidade das intervenções públicas.
6. O princípio como fundamento de pretensões jurídicas
Este princípio, não pode ser concebido como um princípio sem conteúdo. Os cidadãos
podem suscitar a inconstitucionalidade por omissão no caso de:
O que é um partido ?
• Arbitrariedade inactiva do legislador (art.283°)
• Particulares situações de necessidade
7. Princípio da democracia económica, social e cultural, como limite da revisão
constitucional
Este é o princípio contra a revisão constitucional. (art.288°)
Sub-princípios concretizadores do p. da democracia económica e social
Constituíção económica
Conjunto de disposições constitucionais que dizem respeito à conformação fundamental
da ordem da economia
Constituíção do trabalho
É o conjunto dos preceitos constitucionais que se reconduzem a normas de garantia de
acesso ao trabalho (art.53°) e o conjunto das normas que consagram os direitos de
intervenção democratica dos trabalhadores (art.54°/1, 55°/2d), 56°/2b)e c) ).
Constituíção social
Conjunto de direitos e principios de natureza social formalmente plasmados na
Constituíção, que engloba os princípios fundamentais do “direito social”
a) Direitos Sociais (arts.63° a 72°)
b) Princípio da Democracia Social (arts.1°,9°/d,13°,81°/a/b/d, 96°/c)
Constituíção cultural
Direito à educação e à cultura, direito ao ensino e ao desporto, garantia do acesso de
todos os cidadãos à fruíção e criação cultural. (arts. 73°/2/3,74°/1/3a/3d)
Princípio da igualdade
É simultâneamente um princípio de igualdade de Estado de Direito e um princípio de
igualdade de democracia económica e social
Não se esqueçam de
tomar as « vitaminas » ! !
CIAOO ! ! ! ! ! ! !
Coragem malta, a partir de
Março já podem vir
connosco à discoteca ! !

(Continua no próximo episódio)
Ciao ! ! !

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:


DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS:



El Derecho Civil fue, desde la época romana, el repositorio de la tradición jurídica de la Europa occidental.

El Derecho administrativo empezó a ser elaborado en los principios del siglo XIX y se basó en gran parte, en las técnicas jurídicas e institutos, desenvueltos por el primero.

La administración estadual es tradicionalmente mirada como una función, pero, sobre todo, como un poder, en la acepción de que poder es “la posibilidad atribuida a alguien de, eficazmente, imponer a los otros el respecto de su propia conducta o de delinear la conducta ajena”.

De hecho, Napoleón, cuando organizó administrativamente Francia, creó uno con el gobierno, una administración separada del poder judicial y substraído a su jurisdicción.
Las decisiones de las autoridades administrativas tienen presunción de legalidad y por tal son inmediatamente obligatorias.

La Administración no carece, por tanto, de recurrir a los Tribunales para definir sus derechos e imponer restricciones a los particulares. Lo hace por autoridad propia, siendo estés, cuando se sienten molestados, teniendo que discutir contenciosamente sus derechos. Es el principio de la ejecución previa de los actos administrativos.

Hoy, los derechos fundamentales se presentan cada vez más como un límite al poder del estado bien como un fin de la propia actividad pública. Los derechos de los ciudadanos son bienes jurídicamente protegidos, fijando deberes de acción para este, pudiendo dar lugar a la creación de derechos subjetivos a su favor.

Dice Queiroz, que “la conversión del Estado contemporáneo en un sistema distribuidor presupone la ordenación de nuevas formas de democracia económica y social. A la labor por la participación en la formación de la voluntad estadual,(…) se viene a juntar la labor en la participación, la distribución de bienes y servicios, llevada a cabo por el Estado”.

Así, el protagonista ya no es el individuo de forma exclusiva, pero el “hombre socialmente situado”, como desarrolla esta autora, en “función del modo y de la forma como se encuentra organizada su existencia social: El operario en el sector industrial, el asalariado en el sector de las pequeñas, medias y grande empresas, las populaciones de las regiones menos desenvueltas, los usuarios de los servicios, etc.”

Los fenómenos y relaciones sociales son totales, siendo los económicos y jurídicos dos facetas que los fenómenos sociales comportan. Facetas estas interdependientes, pero autónomas entre si.

De hecho, mismo las cuestiones más económicas, como son las relacionadas con el circuito económico- producción, circulación, distribución, consumo- reclaman decisiones jurídicas, referentes al derecho de trabajo, derecho comercial, derecho fiscal, derecho del consumidor, derecho contractual, entre otros.

De la misma forma, la producción de normas de derecho, su aplicación, bien como la resolución de litigios a través de procesos y decisiones judiciales, contienen, también, una dimensión económica. Por eso se habla tanto en constitución económica, siendo este un tema actual.

Desde una perspectiva jurídica, son varios los ramos y disciplinas tradicionales que relevan para la economía, como sean el derecho civil de los contratos y obligaciones, el derecho comercial, el derecho administrativo de la economía, el derecho civil patrimonial, entre otros.
Con la evolución de las sociedades, con el papel cada vez más importante que la interdisciplinariedad desempeña en el saber, al derecho se plantean cuestiones nuevas a las cuales se está intentando responder.

Se verifica que mismo en las economías de mercado más liberalizantes, estas no son fruto del funcionamiento automático de las leyes de mercado, garantizadas por el derecho privado que aseguraba la propiedad privada y la libertad negocial.

Con las transformaciones de la orden liberal clásica, resultantes de la evolución de la economía, fueron apareciendo formas específicas públicas, imprescindibles, a su regulación, “dando origen a un conjunto de normas, principios e instituciones que rigen la organización y dirección de la actividad económica en sus diferentes manifestaciones ( producción, circulación, distribución y consumo), imponiendo límites, condicionando o incentivando los agentes económicos o alterando, desde un ponto de vista estructural
algunas tendencias que resultan del libre funcionamiento del mercado”.

Es por eso que los fines de la regulación pública, de la economía y, en especial, el peso de las técnicas de derecho privado utilizadas en este nuevo desafio, “implican especificidades frente a las clásicas formas administrativas de regulación”, como refiere este autor.

Por otro lado, con la multiplicación y el fenómeno de la complejidad de los agentes económicos, tales como los grupos económicos, formas asociativas de empresas, empresas transnacionales, etc., las entidades privadas empezaron a producir normas a través de delegación pública, o en el ámbito de su autonomía o aún resultantes de la negociación o concertación con los poderes públicos, normas esas imprescindibles para que se comprenda la organización y el funcionamiento de los múltiplos sectores de actividad, así como de la globalidad de los modernos sistemas económicos. Las mismas son espejo de la aproximación existente entre la esfera jurídica privada y pública de tal manera que definir fronteras es cada vez mas complicado.

Añade que también al nivel de los sistemas económico, jurídico y político se verifica una nueva forma de enfoque sobre los mismos. De hecho, los sistemas político y jurídico no pueden quedarse indiferentes frente al económico, como antes, ya que la democracia demostró que el sistema económico es también un poder, dígase de pasaje, un gran poder.

Hoy, es la economía que dicta las reglas del poder, apareciendo cada vez más como un poder en afirmación- por eso se habla en constitución económica, protección ambiental, derecho del consumidor, derecho de la competencia, etc., conceptos antes no tan vulgarizados.

A este propósito importa referir que la evolución de la economía creó una tensión entre valores cuantitativos y cualitativos, entre valores económicos tales como la eficacia, concurrencia, relación entre costo y beneficio, eficiencia y valores jurídicos o valores extra-económicos jurídicamente protegidos, tales como seguridad, justicia social, solidariedad, derecho de los trabajadores y de los consumidores, etc., en el cual el derecho, dentro de este panorama, a pesar de así ser, surge como la entidad reguladora.
Tradicionalmente, el derecho privado es resultado de la emanación del principio de igualdad entre los sujetos de derecho y, el derecho público, como una manifestación del “ius imperi”.

Hoy, el derecho privado no atiende solamente a la autodeterminación del individuo, mas también a la justicia social. Se desenvuelve, así, en la opinión de QUEIROZ, “una nueva dimensión que se encuentra en tensión con la anterior. Lo que postula la necesidad de ordenación, de ambas las dimensiones”, llevando a una “transformación de la cualidad del derecho privado”.
Aunque así sea, la verdad es que se verifica una publicitación de la esfera privada, mientras que se asiste también a privatización de la esfera pública, por los motivos encima explanados.

Se constata que un gran número de normas e institutos que antes se situaban en la esfera jurídica pública, en el derecho administrativo o penal ya no asumen esta naturaleza, en virtud del crecimiento de la privatización de la gestión de los servicios públicos, pudiendo encontrarlos próximos del derecho privado, con la “naturaleza de un derecho privado colectivo”.

Por otro lado, la globalización de las economías, lleva, naturalmente, a un nuevo modo de mirar también el poder, con consecuencias, al nivel social en términos que imponen forzosamente, la adaptación de los principios e institutos de derecho privado a esta nueva realidad.

De esto, son resultado las alteraciones verificadas y que son ya una realidad, en el BGB alemán, en cima explanadas, bien como las alteraciones operadas en el derecho de la competencia, por las cuales, materias de la competencia exclusiva de la administración, fueron de ella suprimidas y entregadas a la competencia de los tribunales ordinarios comunes.



APONTAMENTOS DIREITO DO AMBIENTE





Apontamentos de Direito do Ambiente



I – ENQUADRAMENTO
(noções fundamentais do Direito do Ambiente)



Abordagem Jurídica do ambiente

A abordagem jurídica do ambiente está contemplada na nossa Constituição da República Portuguesa art. 66º, nº1), para que todos possamos usufruir de um «ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado» e na Lei de Bases do Ambiente (Lei nº 11/87, de 7 de Abril).
Muitos autores caracterizam o Direito do Ambiente como direito «horizontal» ou «transversal», já que ele «corta» horizontalmente todos os ramos do saber jurídico tradicionais; o direito constitucional, o direito internacional, o direito comunitário, o administrativo, o penal, o civil.

As pré-compreensões do Direito do Ambiente

Antropocêntrica – em que a defesa do ambiente é feita com o objectivo principal – ou mesmo único – de defender a vida humana.
Ecocêntrica – em que o ambiente já é tutelado em si mesmo, procurando-se defender a promoção da natureza como um valor novo.

O conceito de ambiente

Poderemos dizer que se encontram disponíveis à partida duas grandes alternativas;
a) Conceito amplo de ambiente; inclui os «componentes ambientais naturais», mas também os «componentes ambientais humanos» (isto é o ambiente natural e o construído).
b) Conceito estrito do ambiente; em que se centra nos «componentes ambientais naturais».

A Lei de Bases do Ambiente consagra no art. 6º, os componentes ambientais naturais; o ar, a luz, a água, o solo vivo o subsolo, a flora, a fauna. No art. 17º, os componentes ambientais humanos são; a paisagem, o património natural e construído e a poluição.





O ambiente como novo bem jurídico

Resulta que determinados componentes ambientais nomeadamente o solo, a água e o ar outrora passíveis de serem utilizados por todos sem obediência a quaisquer regras ou limites, são agora bens juridicamente protegidos, são alvo de uma tutela jurídica que visa tornar a sua utilização e o seu aproveitamento mais racionais e equilibrados.

O direito fundamental ao ambiente

O ambiente é já reconhecido e protegido como direito fundamental individual para ser tutelado pela própria CRP, prevendo no seu art. 66º, o «direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado» (sistematicamente colocado na sua Parte I, relativa aos Direitos e Deveres Fundamentais dos cidadãos) «a leitura conjugada das normas constitucionais e das normas legais aponta, desde logo, para a existência de um direito subjectivo ao ambiente, autónomo e distinto de outros direitos também constitucionalmente protegidos.

A responsabilidade subjectiva é a que se funda na culpa.

A responsabilidade objectiva é a obrigação de reparar o dano independentemente da culpa do agente.

Dano ambiental

Prejuízo trazido às pessoas, aos animais, às plantas e aos outros recursos naturais que consiste numa ofensa do direito do ambiente.

Direito do Ambiente: novo ramo do Direito?

Sim, defendemos a ideia segundo a qual se pode e deve falar em Direito do Ambiente não só como campo especial onde os instrumentos clássicos de outros ramos do Direito são aplicados, mas também como disciplina jurídica dotada de substantividade própria.

«Declaração de Limoges»

“O Direito Ambiental não é um simples apêndice de políticas ambientais, é o meio privilegiado para toda a política a favor do meio”.

Como quer que seja, à objecção sempre poderia responder-se com a existência da Lei de Bases do Ambiente. A existência desta lei, dá-nos argumentos no sentido de justificar, entre nós, de um Direito do Ambiente.



Princípios do Direito do Ambiente

Os sete mais importantes princípios de Direito do Ambiente, são o:
Princípio da prevenção, o princípio do poluidor – pagador, o princípio da correcção na fonte, o princípio da precaução, o princípio da integração, o princípio da participação e o princípio da cooperação internacional.



Princípio da prevenção

O princípio da prevenção é especialmente importante na protecção do ambiente pois é uma regra de mero bom senso aquela que determina que, em vez de contabilizar os danos e tentar repará-los, se tente evitar a ocorrência de danos, antes de eles terem acontecido.
Este princípio corresponde ao aforismo popular «mais vale prevenir do que remediar».

Princípio da correcção na fonte

Designado na doutrina como princípio-eliminador, ou princípio da proximidade. A correcção na fonte apela mais para uma ideia de prevenção dos danos actuando a priori e na origem, ideia esta muito mais consentânea com todo o espírito e prática do Direito do Ambiente, que permite responder às questões de quem, onde e quando deve desenvolver acções de protecção do ambiente.

Princípio da precaução

É aquele que leva a protecção do ambiente mais longe do que qualquer outro, este princípio tem a sua máxima aplicação em casos de dúvida.
Pode-se falar de uma espécie de princípio «in dúbio pró ambiente», ou seja, na dúvida sobre a perigosidade de uma certa actividade para o ambiente, decide-se a favor do ambiente e contra o potencial poluidor.

Princípio do poluidor pagador

O PPP é mais um dos que estão consagrados no art. 3º, da Lei de Bases do Ambiente.
«(…) sendo o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, suportando os encargos daí resultantes, não lhe sendo permitido continuar a acção poluente»;

a) O PPP não é o mesmo que a responsabilidade civil por danos ambientais.

É uma ideia errada pensar que o PPP tem uma natureza curativa e não preventiva, uma vocação para intervir a posteriori e não a priori.

b) O PPP é o princípio que, com maior eficácia ecológica, com maior economia e equidade social, consegue realizar o objectivo de protecção do ambiente.

Assim, os poluidores terão que fazer os seus cálculos e tomar todas as medidas necessárias a evitar a poluição, ou manter a produção no mesmo nível e condições e, consequentemente os custos que isso acarreta.


O PPP desempenha uma função que, em linguagem económica, se denomina internalização das externalidades ambientais negativas. (Actividades geradoras de externalidade negativas são aquelas que impõem custos a terceiros independentemente da vontade destes e da vontade de quem desenvolve essas actividades).



Princípio da integração

A norma introduzida no nº 2 do art. 130ºR do Tratado de Roma, passou a estabelecer que:
«As exigências em matéria de protecção do ambiente devem ser integradas na definição e aplicação das demais políticas comunitárias».

Também o art. 3º, alínea d) da Lei de Bases do Ambiente obriga a

«(…) garantir a integração da problemática do ambiente, do ordenamento do território do planeamento económico, quer ao nível global, quer sectorial (…)».

É este o sentido do princípio da integração: uma política de protecção do ambiente eficaz e preventiva implica a ponderação prévia das consequências ambientais de qualquer actividade humana.

Uma das consequências da consagração deste dever de integração das considerações ambientais na definição e aplicação das demais políticas é tornar obrigatória a aplicação de todos os princípios fundamentais do Direito do Ambiente (princípio da prevenção, da correcção na fonte o princípio da precaução e o PPP) às restantes políticas.

Princípio da participação

Este princípio está fortemente ligado a um outro direito que vem sendo reconhecido em termos cada vez mais amplos aos cidadãos: o direito à informação, pois só quando os cidadãos estão devidamente informados é que podem ter oportunidade de exercer convenientemente o seu direito de participação.

Este princípio tem uma relação evidente com o Direito administrativo: quando se afirma, como faz a Lei de Bases do Ambiente no seu art. 3º, c) que;

«os diferentes grupos sociais devem intervir na formulação e execução da política do ambiente (…) através dos órgãos competentes da administração (…)».

Diga-se ainda que as associações de defesa do ambiente representam um destacado papel na efectivação do princípio de participação. A Lei de associações de Defesa do Ambiente (Lei nº 10/87, de 4 de Abril).
Tratando os direitos de «participação e intervenção» no seu art. 4º:
As associações de defesa do ambiente com representatividade genérica gozam do estatuto de parceiro social para todos os efeitos legais (…)


Exemplos:

Diversas associações de defesa do ambiente como a Quercus ou a Liga para a Protecção da Natureza, tem usado o seu direito de participação contribuindo para a preservação do ambiente através de acções que chegam ao nosso conhecimento e se tornam eficazes por via dos meios de comunicação social.


Princípio da cooperação

Põe em destaque o papel do Direito Administrativo e da administração Pública em matéria ambiental. A cooperação que aqui está em causa tem a ver com as relações estabelecidas entre a administração e a «sociedade civil» - seja dos particulares, seja das suas associações representativas – abrangendo o princípio da participação que acabou de ser abordado.

II – O ORDENAMENTO JURÍDICO AMBIENTAL
(Direito Constitucional do Ambiente e instrumentos do Direito Comunitário do Ambiente)

A «Constituição do Ambiente»

O ambiente foi consagrado na Constituição da República Portuguesa como uma das tarefas fundamentais do Estado, direito este que surge configurado como direito subjectivo fundamental, autónomo em relação a outros direitos, maxime o direito de propriedade.

Artigo 9º

(Tarefas fundamentais do Estado)

São tarefas fundamentais do Estado:

(…)
d) Promover o bem-estar e a qualidade vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e a modernização das estruturas económicas e sociais.

e) Proteger e valorizar o património cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território;

Artigo 66º

(Ambiente e qualidade vida)

1 – Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e dever de o defender.
2 – Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:


a) Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão;

(…)

d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações;

e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, (…).

(…)

g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;

(…)

A Constituição da República Portuguesa não se limitou a uma referência genérica à tutela do ambiente, concretizando essa tutela através de uma clara ligação entre este objectivo fundamental do estado e direito fundamental dos cidadãos e os meios para a sua tutela jurisdicional, ou seja, para a sua defesa em tribunal.

A protecção ambiente em tribunal

No que toca à protecção do jurisdicional do ambiente, o legislador constitucional foi mais longe, prevendo um meio específico de tutela deste bem jurídico e direito fundamental dos cidadãos. Falamos da norma contida na al. a) do nº 3 do artigo 52º da CRP, na qual se confere.

(…) a todos pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular (…) nomeadamente para promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural».

O direito de acção popular é a circunstância de qualquer cidadão poder reclamar a actuação do tribunal, independentemente de ter um interesse directo ou pessoal na matéria, o que o torna num verdadeiro defensor do interesse público e da legalidade. Isto porque, na acção popular, não se tem sequer de invocar, e muito menos de provar, qualquer interesse pessoal na questão, o que conduz a que a legitimidade processual não tenha de ser averiguada de forma concreta a cada caso.

Por legitimidade processual entende-se a possibilidade de dirigir uma pretensão trazida a tribunal ou a defesa contra ela oponível. Se faltar legitimidade ao autor (pessoa que propõe a acção) o tribunal não conhecerá tal acção, não emitindo uma sentença sobre o fundo da questão.

Acções populares destinadas à protecção de interesses difusos: uma vez que o cidadão está legitimado a actuar em tribunal independentemente da conexão dos seus interesse pessoais (que pode nem ter) com a situação que é objecto do litígio, ele pode reclamar a protecção do ambiente mesmo nos casos em que não sofra qualquer ofensa pessoal com o acto lesivo do ambiente.


Direito Comunitário do Ambiente

A necessidade do direito Comunitário do Ambiente e as razões que levam a que o Direito do Ambiente constitua uma especial preocupação das Instituições da Comunidade Europeia.
a) O ambiente não conhece fronteiras
b) No território da União Europeia as mercadorias circulam livremente
c) No território da EU existe liberdade de estabelecimento de empresas e prestadores de serviços
d) Um dos objectivos da EU é assegurar a liberdade de concorrência entre empresas

A Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente celebrada em Estocolmo, em Junho de 1972, começou por alertar a opinião pública europeia para os problemas ecológicos decorrentes do desenvolvimento económico. A publicação, do relatório do «Clube de Roma» sobre os limites do crescimento, pôs em causa os valores apregoados pela sociedade de consumo.

A acção da Comunidade em matéria de Ambiente após o acto Único Europeu

Em 1987, o acto Único Europeu, aditou o Artigo 130ºR ao tratado de Roma, atribuindo, pela primeira vez, competências em matéria de protecção do ambiente à Comunidade (a poluição não respeita as fronteiras nacionais).

As competências atribuídas deveriam, nos termos do artigo 130ºR nº1 do Tratado, ser direccionadas para a realização de três objectivos bastante abrangentes.

«A acção da Comunidade em matéria de ambiente tem por objectivo:

- preservar, proteger e melhorar a qualidade do ambiente;
- contribuir para a protecção da saúde das pessoas;
- assegurar uma utilização prudente e racional dos recursos naturais».

Também os princípios fundamentais, orientadores da acção pró-ambiental da Comunidade, estão presentes no artigo 130ºR, no seu nº 2:

«A acção da comunidade em matéria de ambiente fundamenta-se nos princípios da acção preventiva, da reparação, prioritariamente na fonte, dos danos ao ambiente e no princípio do poluidor-pagador. As exigências em matéria do ambiente são uma componente das outras políticas da comunidade».

Encontramos aqui consagrados quatro dos princípios fundamentais do Direito Comunitário do Ambiente: o princípio da prevenção, o da reparação na fonte, o do poluidor pagador e o da integração.


A Política Comunitária do Ambiente após o Tratado da União Europeia

Os objectivos

A política de ambiente da EU continua actualmente prevista no art. 130º R. O Tratado da EU apenas introduziu algumas alterações na redacção anterior.




Os princípios

Artigo 130º R

«1 – A política da Comunidade no domínio do ambiente contribuirá para a prossecução dos seguintes objectivos:
- a preservação, a protecção e a melhoria da qualidade do ambiente;
- a protecção da saúde das pessoas;
- a utilização prudente e racional dos recursos naturais;
- a promoção, no plano internacional, de medidas destinadas a enfrentar os problemas
Regionais e mundiais do ambiente.

2 – A política da Comunidade no domínio do ambiente visará a um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Basear-se-á nos princípios da precaução e da acção preventiva, da correcção, prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente, e do poluidor – pagador. As exigências em matéria de protecção do ambiente devem ser integradas na definição e aplicação das demais políticas comunitárias.
(…)

A primeira alteração, com uma importância essencialmente formal, consistiu em passar a denominar como «política» (em vez de simplesmente «acção») esta competência comunitária.

Outra alteração foi o aditamento, no art. 130º R, nº 2, antes dos princípios do Direito do ambiente, da seguinte afirmação:

«A política da Comunidade no domínio do ambiente visará a um nível de protecção elevado, tendo em conta a diversidade das situações existentes nas regiões da Comunidade».

Numa quinta e última alteração, o princípio da reparação na fonte passou a designar-se princípio da correcção na fonte, designação que corresponde melhor à sua natureza preventiva e antecipatória dos danos.

O desenvolvimento sustentável

As alterações introduzidas pelo Tratado da EU não se limitaram ao art. 130º R.

Algumas modificações foram introduzidas no art. 2º, relativo aos objectivos da Comunidade:

«A Comunidade tem como missão, através da criação de um mercado comum e de uma União Económica e Monetária e da aplicação das políticas ou acções comuns a que se referem os artigos 3º e 3º A promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das actividades económicas, um crescimento sustentável e não inflacionista que respeite o ambiente (…) o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-membros».

Uma noção idêntica surge também como primeiro objectivo da União Europeia.



A U E atribui-se os seguintes objectivos:

A promoção de um progresso económico e social equilibrado e sustentável (…)»

O que deve entender-se por crescimento ou o progresso económico sustentável?

A expressão mais correcta, é a noção de desenvolvimento sustentável, que surgiu para contrapor à concepção clássica de crescimento económico, que contabiliza a riqueza nacional ignorando a existência e o estado de conservação dos recursos naturais.

- Noção de desenvolvimento sustentável é definida pela EU como

«Uma política e estratégia de desenvolvimento económico e social contínuo, sem prejuízo do ambiente e dos recursos naturais, de cuja qualidade depende a continuidade da actividade humana e do desenvolvimento».

- A Comissão Mundial do Ambiente e desenvolvimento das Nações Unidas define o desenvolvimento sustentável como

«Satisfaz as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as gerações futuras satisfazerem as suas próprias necessidades».

Existem dois tipos de recursos naturais na Terra: os regeneráveis (como por ex. os seres vivos, vegetais ou animais, e os ecossistemas que têm capacidade de restabelecer o seu próprio equilíbrio ecológico, se lhes for dado o tempo e as condições para tal) e os não regeneráveis (é o caso da água e de certos minérios, como o ferro; há outros, como o petróleo ou os diamantes, que são regeneráveis num prazo de tal modo longo, que em termos de vida humana, devem ser tratados como não regeneráveis).

Alterações introduzidas pelo Tratado de Amesterdão no quadro «constitucional» da política comunitária do ambiente.
- Atribui aos artigos 130º R, 130º S e 130º T, respectivamente, os novos números 174º, 175º e 176º -

Importância nacional do Direito Comunitário do Ambiente

A importância nacional do Direito Comunitário do Ambiente decorre essencialmente de duas características do Direito Comunitário: a sua aplicabilidade directa e a sua primazia sobre o Direito Nacional.

A aplicabilidade directa significa que algumas normas de Direito Comunitário produzem efeitos automaticamente, a partir do momento em que entram em vigor, vinculando o Estado e os cidadãos.
A primazia significa que as normas de Direito Comunitário gozam de prevalência hierárquica sobre o Direito Nacional, obrigando a uma interpretação conforme com o Direito Comunitário e à desaplicação do direito Nacional que o contrarie.

Devido a estas características, o Direito Comunitário derivado do Ambiente tem tido um papel corrector do Direito Nacional. Particularmente no que respeita às directivas.

Uma directiva é um acto de Direito Comunitário que se caracteriza por estabelecer quais os fins a alcançar, deixando aos Estados-membros a definição das formas e dos meios mais adequados para prossecução dos fins (artigo 189º do Tratado de Roma).

Podendo ser directamente invocadas pelos particulares perante as autoridades nacionais.

As Leis Fundamentais de Protecção do Ambiente

Caracterização sumária da Lei de Bases do Ambiente, da Lei das Associações de Defesa do Ambiente, Avaliação do Impacte Ambiental, a Lei do Direito de Participação Procedimental e de Acção Popular.

A Lei de Bases do Ambiente

A Lei de Bases do Ambiente é o diploma que pretende estabelecer a disciplina genérica fundamental em matéria de ambiente

Em 1987, o legislador decidiu-se pela publicação da Lei nº 11/87, de 7 de Abril (Lei de Bases do Ambiente), definindo «as bases da política do ambiente, em cumprimento do disposto nos artigos 9º e 66º da Constituição da República» (artigo 1º).
- Trata-se de uma lei muito genérica que, em muitos casos, se limita a estabelecer preceitos gerais que necessitam de regulamentação.

A Lei de Bases do Ambiente contém, no nº 1 do seu artigo 2º, um princípio geral no qual o legislador estabeleceu (na senda do art. 66º da Constituição) que

«Todos os cidadãos têm direito a um ambiente humano e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender, incumbindo ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo a iniciativas
populares e comunitárias, promover a melhoria da qualidade de vida, quer individual quer colectiva».

Os direitos e deveres dos cidadãos são regulados pelo art. 40º, onde se prevê a possibilidade de pedirem a cessação das causas de violação do seu direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado e a respectiva indemnização.

O artigo 48º prevê a obrigação de os infractores removerem as causas da infracção do ambiente e de reporem a situação ambiental existente antes de tal infracção ou, pelo menos, uma situação equivalente. Só quando tal reposição é que incidirá sobre os infractores a obrigação de pagar uma indemnização e de realizar as obras necessárias a minimizar as consequências pelos seus actos.

O artigo 3º da Lei de Bases, o legislador acolheu aí o que considera serem os «princípios específicos» da protecção jurídica do ambiente, aludindo aos princípios da prevenção, da participação, da cooperação e da responsabilização entre outros.

No Capítulo II da Lei de Bases, iniciado no art. 6ª, regula-se a matéria relativa aos «componentes naturais», ar, luz, água, solo vivo e subsolo, flora e fauna.
No art. 7º, a defesa destes componentes ambientais naturais legitima que o Ministério do Ambiente ou da tutela proíbam ou condicionem o exercício da actividade.

No Capítulo III (art. 17º e seguintes) regulam-se os «componentes ambientais humanos», a paisagem, o património natural e construído e a poluição.

No art. 27º, que estabelece os instrumentos de política de ambiente (e do ordenamento do território), entre os quais destacamos a estratégia nacional de conservação da natureza, a reserva agrícola nacional, a reserva ecológica nacional (…).

A Lei das Associações de Defesa do Ambiente

De grande importância a Lei nº 10/87, de 4 de Abril (Lei das Associações de Defesa do Ambiente), que veio estabelecer

«(…) direitos de participação e de intervenção das associações de defesa junto da administração central, regional e local com vista à promoção do direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado» (artigo 1º).

Lei sobre a avaliação do impacte ambiental

Os diplomas sobre avaliação do impacte ambiental são, quatro: dois decretos-lei e dois decretos regulamentares. Em comum têm o facto de constituírem transposição de uma directiva comunitária.

Noção de avaliação de impacte ambiental

A avaliação de impacte ambiental é um procedimento administrativo que garante que, antes da autorização de um projecto, os seus potenciais impactes significativos sobre o ambiente serão satisfatoriamente avaliados e tidos em consideração.
O procedimento de avaliação de impacte ambiental reúne num triângulo de interesses contrapostos, o dono da obra, as autoridades públicas e o público em geral.

Fins de avaliação de impacte ambiental

A AIA permite o aperfeiçoamento do processo de decisão dos poderes públicos com vista à prevenção da poluição e à protecção da fauna, da flora, do solo, da água, do ar. Do clima e da paisagem, dos bens naturais e do património cultural.

Desempenha uma pacificação social porque permita tornar os projectos mais conhecidos e transparentes.

Objectivo da avaliação de impacte ambiental

Quais as actividades sujeitas a AIA?
A avaliação de impacte ambiental aplica-se apenas a projectos (públicos ou privados), com o sentido de obras ou outras intervenções no meio natural ou paisagem.


O estudo de impacte ambiental «E.I.A» é a peça mais importante de todo o procedimento de avaliação de impacte ambiental. É elaborado por técnicos e analisa questões como o estado do local, onde o projecto poderá vir a ser construído, as características do próprio projecto, a previsão de impactes do projecto relativamente a cada componente ambiental.

A Lei de Participação Procedimental e de Acção Popular

A Lei nº 83/95, garante o direito de acção popular para defesa de determinados interesses, entre os quais o ambiente.
Na Lei nº 83/95 atribuem-se os direitos de participação procedimental e de acção popular a todos os cidadãos, às associações e fundações defensoras dos interesses nela protegidos e ainda às autarquias locais.

Conforme o nome indica, há dois direitos diferentes conferidos nesta lei: o de participação procedimental e o de acção popular.

Em relação ao p.p. pode dizer-se que, de acordo com o art. 4º, todos os cidadãos, associações, fundações ou autarquias que o pretendam, tem o direito de serem ouvidos e de participarem nos procedimentos relativos à adopção de planos de desenvolvimento das actividades da Administração Pública.

Relativamente ao direito de (acção popular), deve salientar-se a possibilidade de todos aqueles que demonstrarem interesse poderem recorrer aos tribunais para impugnar quaisquer actos administrativos lesivos do ambiente ou para usar qualquer acção prevista no Código do Processo Civil (artigos 12º e seguintes).

III – O AMBIENTE E A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
(Mecanismos de controlo ou fiscalização)

Relações entre a tutela jurídica-ambiental e o Direito Administrativo

O Direito Administrativo ocupa, a posição de maior protagonismo na disciplina jurídica do ambiente. – e mesmo considerando que o Direito do Ambiente alcançou já o legítimo estatuto de nova disciplina jurídica - é através dos meios e instrumentos do Direito Administrativo clássico que se regulam juridicamente os comportamentos relativos ao ambiente.

O Direito administrativo é o Direito que regula a organização e a actuação da Administração Pública sempre que esta usa os seus poderes especiais de autoridade em face dos particulares. Na prossecução do interesse público, a Administração recorre a meios (autoritários) de Direito Administrativo

Definição do Direito Administrativo

«(…) o ramo do direito público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o funcionamento da Administração Pública, bem como as relações por ela estabelecidos com outros sujeitos de direito no exercício da actividade administrativa de gestão pública».

ele só deve intervir onde e quando os mecanismos sancionatórios ao serviço de outros ramos de Direito não sejam suficientes para prevenir e reprimir a infracção.
O Direito do Ambiente e a Administração Pública

O ambiente determina a necessidade de uma actuação concertada dos diversos sectores da Administração Pública, de acordo com o princípio da cooperação.
Para atingir o objectivo cada vez mais central do desenvolvimento sustentável torna-se necessária uma distribuição horizontal de tarefas pelas instituições locais, regionais e nacionais

Alguns temas e ramos do direito administrativo – sua relação com a protecção do ambiente

Vamos evidenciar a relação que existe entre o ambiente e a principal forma de a administração actuar, do ponto de vista jurídico: o acto administrativo.

Será de referir alguns dos diversos «sectores» em que pode decompor-se o Direito Administrativo (designadamente o procedimental, o sancionatório e o processual-contencioso) evidenciando as suas relações com a protecção do ambiente.

O acto administrativo e o ambiente

O acto administrativo é o principal acto jurídico da Administração Pública em países (como Portugal) que se inserem no sistema de administração executiva, acto esse que reflecte os poderes de supremacia e autoridade da Administração. É portanto esta a figura principal do nosso Direito Administrativo.
Sempre que Administração exerça um poder administrativo (autoritário) para um caso concreto estaremos perante um acto administrativo.

Os actos administrativos na Lei de Bases do Ambiente

Identificam-se diversos tipos de actos administrativos.

• Actos de controlo (fiscalização) preventivo
• Declaração com efeitos jurídicos específicos
• Proibições
• Actos administrativos de «estímulo»
• Actos sancionatórios

O Direito do Ambiente e o procedimento administrativo

De acordo com o artigo 1º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo, pode definir-se procedimento administrativo como a «sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da administração Pública ou à sua execução»

O Código do Procedimento Administrativo e a protecção do ambiente

Um rápido olhar através do Código do Procedimento administrativo ajuda a perceber a interligação entre procedimento administrativo e Direito do ambiente.

No articulado do Código deve mencionar-se a importância que nele assume o princípio de participação que, é simultaneamente um dos princípios fundamentais do Direito do Ambiente.

Noção de contencioso administrativo

Ao lado do Direito Administrativo substantivo, existe um amplo conjunto de normas destinadas a regular a função jurisdicional no âmbito administrativo.
Este sector do Direito administrativo, tradicionalmente designado por contencioso administrativo (ou, por justiça administrativa) é definido de diversas formas pela doutrina, havendo no entanto uma certa unanimidade quanto às suas notas funcional, material e orgânica.

A competência dos tribunais administrativos na tutela do ambiente

Também esta parte do Direito administrativo assume relevo para a disciplina jurídica do ambiente.
Uma das notas definidoras do contencioso administrativo é a nota orgânica que «exige» que seja um tribunal administrativo a resolver o litígio.

IV – A REACÇÃO ÀS CONDUTAS VIOLADORAS DO AMBIENTE
(Consequências desse mesmo controlo)

Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é um instituto cuja antiguidade remonta ao Direito Romano mas que tem vindo a evoluir aos longos dos tempos, adaptando-se às necessidades postas pelas sociedades modernas.

Origem da responsabilidade civil extracontratual

A responsabilidade civil extracontratual contrapõe-se à responsabilidade civil contratual que é a que resulta do incumprimento de um contracto pré-existente entre dois indivíduos.

A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana é um instituto antigo, com mais de vinte séculos de existência.

A Lex Aquilia de damno, uma lei romana, promulgada no ano 286 a. C. estabelecia um direito de indemnização a favor do dono de (…).

Evolução da responsabilidade civil

Ainda hoje, a figura da responsabilidade aquiliana está consagrada no artigo 483º do Código Civil Português.
«Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar o direito de outrem (…) fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação»

A obrigação de indemnização, está prevista no artigo 562º do mesmo Código.

«Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação»

Quanto ao modo de reparação do dano, estabelece o artigo 564º:

«A indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível (…)

Pressupostos da responsabilidade civil

O surgimento das obrigações emergentes da responsabilidade civil depende da verificação de uma série de pressupostos.
Esses pressupostos ou elementos da responsabilidade civil são:

• A existência de um facto
• O facto tem que ser ilícito, isto é, deve ser resultado da violação de um direito alheio.
• A imputação do facto ao agente seja a título de dolo seja a título de negligência
• A existência de um dano. O facto tem que ter causado prejuízos.

A responsabilidade civil e a protecção do ambiente

A Lei de Bases do Ambiente

A Lei de Bases do Ambiente atribui grande importância à responsabilidade civil dedicando-lhe alguns artigos.

A alínea h) do artigo 3º estabelece o princípio da responsabilização.

«Da responsabilização: aponta para a assunção pelos agentes das consequências, para terceiros, da sua acção, directa ou indirecta, sobre os recursos naturais».

O nº 4 do artigo 40º consagra um direito subjectivo ao ambiente:

«Os cidadãos directamente ameaçados ou lesados no seu direito a um ambiente de vida humano sadio e ecologicamente equilibrado podem pedir, nos termos gerais de direito, a cessação das causa de violação e a respectiva indemnização».

O artigo 41º prescreve uma responsabilidade objectiva por danos ao ambiente:

«1 – Existe obrigação de indemnizar, independentemente da culpa, sempre que o agente tenha causado danos significativos no ambiente, em virtude de uma acção especialmente perigosa, muito embora com respeito do normativo aplicável.
2 – O quantitativo de indemnização a fixar por danos causados no ambiente será estabelecido em legislação complementar».

Trata-se da responsabilidade objectiva na modalidade de responsabilidade pelo risco, ligada ao exercício de actividades perigosas.

O artigo 45º nº 2, estabelece o direito de exigir uma indemnização pelos danos pode ser exercido pelos lesados, nos tribunais comuns:

«Nos termos dos artigos 66º, nº 3, da Constituição e 40º da presente lei, os lesados têm legitimidade para demandar os infractores nos tribunais comuns para obtenção das correspondentes indemnizações».
No artigo 43º o legislador anteviu dificuldades do responsável em suportar as elevadas indemnizações devidas pelos danos ao ambiente.

«Aqueles que exerçam actividades que envolvam alto grau de risco para o ambiente e como tal venham a ser classificados serão obrigados a segurar a sua responsabilidade civil».

Na prática, os seguros de responsabilidade civil tem desempenhado um importante papel na reparação dos danos causados ao ambiente.

No artigo 48º, uma clara preferência pela reconstituição da situação anterior.

«1 – Os infractores são obrigados a remover as causas da infracção e a repor a situação anterior à mesma ou equivalente, salvo o disposto no nº 3.
2 – Se os infractores não cumprirem as obrigações acima referidas no prazo que lhes for indicado, as entidades competentes mandarão proceder às demolições, obras e trabalhos necessários à reposição da situação anterior à infracção a expensas dos infractores».

São dois os tipos de danos ecológicos, como distingue Gomes Canotilho;

Os danos sem lesados individuais ( «lesões intensas causadas ao sistema ecológico
natural sem que tenham sido violados direitos individuais»);


e «(…) (os) danos sem causador determinado», como por exemplo
os «danos acumulados ou produzidos por fontes longínquas».

Nestes casos, «não existiria qualquer esquema de lesante/lesado, mas tão-somente o interesse global de defesa do ambiente.

Conclusão:

A solução para os problemas ambientais não passa pela aplicação exclusiva da responsabilidade civil à protecção do ambiente, mas sim pelo recurso, sempre que possível, a novos instrumentos de protecção jurídica. Referimo-nos, a instrumentos de cariz preventivo, como a avaliação de impacte ambiental, a eco-rotulagem, as eco-auditorias a eco-gestão, etc.

A Tutela do Ambiente pelo Direito Penal

(Resumo)

Os atentados mais gravosos ao ambiente estão hoje qualificados como crimes no Código Penal. Os chamados crimes ecológicos ou ambientais são o crime de danos contra a natureza e o crime de poluição. Sucede porém que a qualificação das condutas aí descritas como criminosas suscita vários problemas, de cuja boa resolução vai depender a eficácia da intervenção do direito penal na tutela do ambiente.

O Código Penal, implica algumas neocriminalizações, nomeadamente a criação do crime de danos contra a natureza (artigo 278º do Código Penal) e do crime de poluição (artigo 279º do Código Penal), os quais constituem verdadeiros crimes ecológicos por protegerem o ambiente de forma directa.

Neocriminalização é a qualificação como crime de uma conduta até então vista como não criminosa.

Crime é uma conduta descrita num tipo legal de crime da Parte Especial do Código Penal por ser desvaliosa do ponto de vista do bem jurídico a proteger.

Esta tutela autónoma do ambiente ficou a dever-se à progressiva tomada de consciência pela comunidade da gravidade da degradação ambiental.

O facto decisivo de a tutela penal ser possibilitada pela existência de um «modelo constitucional de estado de Direito Ambiental»: tendo o legislador configurado o direito do ambiente como um direito fundamental autónomo e também como direito social e económico que reclama prestações positivas das autoridades do estaduais.

O bem jurídico ambiente relevante para o direito penal é concebido de forma restritiva por ter como objectivos de protecção os componentes ambientais naturais: a água, o solo, o ar, o som, a fauna, e a flora e as condições ambientais de desenvolvimento destas espécies.

A legitimidade da intervenção penal justifica-se por a Constituição da República Portuguesa ser a lei suprema de um ordenamento jurídico.

O direito penal é o conjunto de normas jurídicas que ligam a certos comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequências jurídicas, sendo a mais relevante a pena. As penas principais são as penas de prisão e de multa.

A eficácia da intervenção penal traduz-se na aptidão dos meios de natureza penal para, em concreto, proteger o bem jurídico.

A Legislação extravagante é o conjunto de normas de natureza penal previstas noutros diplomas que não o Código Penal.

A impossibilidade de responsabilização criminal das pessoas colectivas.

Artigo 11º do Código Penal

(Carácter pessoal da responsabilidade)

Salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis da responsabilidade criminal.

O direito penal ou extravagante é o contido em leis avulsas, não integradas no Código Penal, relacionando-se com a ordenação constitucional dos direitos sociais, económicos ou culturais.

É autor mediato aquele que utilizar outrem para o cometimento do crime, instrumentalizando-o. O artigo 26º do Código Penal diz que «… é autor mediato quem executa o crime por intermédio de outrem».

Raramente o prejuízo ambiental resulta da conduta isolada de um único agente poluidor: o mais comum será a contribuição de múltiplos agentes para a produção do resultado
desvalioso, o que coloca a questão de saber quem responsabilizar e relativamente a que factos.

É precisamente a existência deste dano ambiental acumulado, (em que é difícil determinar a responsabilidade relativa de cada um dos intervenientes, até porque a sua própria conduta poderia ser mais ou menos inócua se não fosse conjugada com a conduta desconhecida de outrem), que em primeira linha retira eficácia aos crimes de dano, de perigo concreto e de perigo abstracto-concreto na protecção do ambiente.

• Sendo o crime de dano, verifica-se a exigência indispensável de provar que a lesão ambiental foi causada por uma determinada conduta.
• Configurado o crime como de perigo concreto, há que provar que aquela conduta criou um perigo efectivo para o ambiente.
• Concebido o crime como de perigo abstracto-concreto, há que provar que uma dada conduta é em si mesma apta a produzir o perigo.

Interesse difuso: interesse que um indivíduo possui pelo facto de fazer parte de uma determinada comunidade; é um interesse simultaneamente pessoal e colectivo.

A possibilidade de qualquer cidadão e das associações de defesa do ambiente se constituírem assistentes no processo penal relativamente a crimes ecológicos.

Artigo 68º do Código de Processo Penal

1- Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas a quem leis especiais conferirem esse direito:
a) (…)

Artigo 69º do Código de Processo Penal

1- Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, sala as excepções da lei:
2- Compete em especial aos assistentes:
a) (…)

O exercício da acção popular, regulado pela Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, assume uma importante dimensão penal ao reconhecer expressamente aos titulares do direito de acção popular a possibilidade de se constituírem assistentes no processo penal.

Artigo 25º da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto

Regime especial de intervenção no exercício da acção penal dos cidadãos e associados

Aos titulares do direito de acção popular é reconhecido o direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos no artigo 1º que revistam natureza penal, bem como o de se constituírem assistentes no respectivo processo, nos termos previstos nos art. 68º, 69º e 70º do Código de Processo Penal.





O crime de danos contra a natureza

Artigo 278º do Código Penal

(Danos contra a natureza)

1 – Quem, não observando disposições legais ou regulamentares, eliminar exemplares de fauna ou flora ou destruir habitat natural ou esgotar recursos do subsolo, de forma grave, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 600 dias.

O crime de danos contra a natureza é um crime ecológico autónomo porque o bem jurídico protegido é o ambiente em si mesmo. Objectos de tutela da norma são a fauna, a flora, o habitat natural e os recursos do subsolo.

O crime de danos contra a natureza surge pois como um crime de desobediência qualificada pela ocorrência de um dano ambiental.

O crime de poluição

Artigo 279º do Código Penal
(poluição)

1 – Quem, em medida inadmissível:

a) Poluir águas ou solos ou, por qualquer forma, degradar as suas qualidades;

b) Poluir o ar mediante utilização de aparelhos técnicos ou de instalações;

c) Provocar poluição sonora mediante de aparelhos técnicos ou de instalações, em especial de máquinas ou de veículos terrestres, fluviais, marítimos ou aéreos de qualquer natureza

É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 600 dias.

2 – (…)

Tal como o crime de danos contra a natureza, o crime de poluição é um crime ecológico puro porque tem como objectos autónomos de protecção a água, o solo, o ar ou o domínio do som.


Acessoriedade do direito penal face ao direito administrativo

Uma última consequência do facto de os crimes ecológicos constituírem crimes de desobediência traduz-se na dependência destas incriminações penais perante o direito administrativo.

A eficácia do direito penal na protecção do ambiente

Tendo em conta a função que ao direito penal cabe desempenhar, a sua intervenção só é legítima se for eficaz na protecção do bem jurídico.

– O Direito de Mera Ordenação Social como Direito Administrativo de Carácter Sancionatório

O direito de mera ordenação social não é nem pretende ser direito penal, antes se configurando como direito administrativo de carácter sancionatório.

De forma resumida e esquemática diremos então que o surgimento do direito das contra-ordenações é expressão de três objectivos fundamentais:

• Retirar dos quadros do direito penal aquelas infracções que não possuem relevância ética.
• Guardar o conteúdo ético que vive das sanções penais (…)
• Permitir o aparecimento de sanções diversas das sanções penais e atribuir aos agentes administrativos a faculdade de aplicar aquelas sanções.

Pode concluir-se que o pretendido com a criação do direito das contra-ordenações é uma total autonomização do ilícito de mera ordenação social face ao ilícito penal

O princípio da culpa é de decorrência da consagração constitucional da eminente dignidade da pessoa humana e significa, no direito penal, que não há pena sem culpa e que a medida da pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa (nº 2 do artigo 40º do Código Penal). Entende-se a culpa como um juízo autónomo de censura ético-jurídica por alguém ter expresso na prática de um ilícito típico a sua atitude interna contrária ou descuidada face ao direito e, portanto desvaliosa.

No direito das contra-ordenações, pelo contrário, a culpa deve ser objecto de uma diferente compreensão, sendo entendida como (mera imputação do facto à responsabilidade social do seu autor).
A coima constitui uma sanção patrimonial, a coima, enquanto sanção específica do ilícito de mera ordenação social, se afasta decisivamente da multa enquanto pena criminal, quer quanto às suas finalidades quer quanto ao seu regime.

As finalidades da multa são exclusivamente preventivas, visando-se por um lado a tutela dos bens jurídicos e, por outro lado, a ressocialização do agente.

Quanto à coima, entende-se como mera advertência ao cidadão faltoso.

As finalidades da multa e as finalidades da coima não são portanto coincidentes. É no entanto quanto ao regime jurídico de cada uma delas que as dissemelhanças se avolumam.

Se o agente condenado a uma pena de multa a não pagar, quer voluntária quer coercivamente, terá que cumprir uma pena de prisão, a menos que o não pagamento da multa lhe não seja imputável.

Pelo contrário, o não pagamento da coima nunca poderá implicar a prisão do faltoso.




A autonomia processual

Podemos afirmar a existência no processo contra-ordenacional de duas fases distintas e autónomas entre si:
• Uma fase administrativa em que a autoridade competente investiga o ilícito e, caso recolha indícios suficientes da sua verificação e de quem é o seu agente, o sanciona.
• Uma fase judicial, meramente eventual por a sua existência depender da vontade do particular que ficou descontente com a sua condenação da autoridade administrativa.

Apreciação das especificidades do processo contra-ordenacional

a) A fase administrativa do processo está configurada de forma bilateral: existe uma relação exclusiva entre a Administração sancionadora. Por um lado, e o agente poluidor, por outro. Assim sendo, a intervenção das associações de defesa do ambiente e de qualquer particular é muito limitada.
• Podem denunciar as actividades lesivas do ambiente;
• Podem colaborar na preservação de provas;
• Podem intervir no processo como testemunhas.

b) A intervenção do Ministério Público na fase administrativa do processo é também praticamente inexistente. Não lhe cabe qualquer função de impulso processual ou fiscalizadora.

A competência para instaurar o processo cabe exclusivamente à Administração e, como já referimos, só os condenados ou directamente prejudicados pela decisão sancionatória têm legitimidade para a impugnar.

c) Já na fase judicial do processo, a situação inverte-se, adquirindo agora o Ministério Público uma posição dominante.

É que poderá evitar o sancionamento do agente poluidor não apresentando os autos ao juiz, desde que com a concordância do condenado, basta-lhe ouvir a autoridade administrativa que aplicou a coima.

O ambiente uma das áreas destinatárias por excelência do direito de mera ordenação social.

Boa parte das infracções ao ambiente têm a ver com a violação de normas preventivas em que não estão em causa valores indispensáveis para a subsistência da vida na comunidade, mas antes a perturbação da ordem social que, na visão do Estado, proporciona um maior bem-estar às pessoas.

Daí a clara preferência para o tratamento dos atentados e das infracções ao ambiente através do direito de mera ordenação social, preferência esta plasmada no nº 1 do artigo 47º da Lei de Bases do Ambiente quando estabelece que a sanção regra para a punição das infracções à legislação ambiental é a coima.

A eficácia do direito de mera ordenação social na protecção do ambiente – a função preventiva para além do carácter repressivo

Parecem convergir no direito do ambiente dois vectores de sinal contrário

• Por um lado, existe a tutela penal, que corresponde a uma neocrimiminalização,
• Por outro lado, temos a tutela ambiental a cargo do direito de mera ordenação social, que assenta numa ideia de descrimininalização.








Bibliografia:
Universidade Aberta
Canotilho, José Joaquim Gomes
Amaral, Diogo Freitas do
APONTAMENTOS DE DIREITO DO AMBIENTE